鄭曉劍 邱鷺風(fēng)

摘 要:憲法基本權(quán)利與民事權(quán)利之間的雙向互動關(guān)系是憲法與民法之間關(guān)系的縮影,對其互動原因的分析研究,旨在探求影響和決定公法與私法、憲法與民法之互動關(guān)系背后的深層原因,從而厘清影響我國當(dāng)前法治建設(shè)進程的相關(guān)理論觀點?，F(xiàn)代以來,隨著國家職能的變遷和社會關(guān)系的日益復(fù)雜,傳統(tǒng)的公私法二分式結(jié)構(gòu)漸趨模糊,市民社會與政治國家之間的界限已不再分明,社會福利國家理論的興起為憲法基本權(quán)利與民事權(quán)利、憲法與民法、公法與私法之間的互動和交流提供了現(xiàn)實的物質(zhì)基礎(chǔ)和廣泛的作用空間?；诶碚摵蛯嵺`層面的雙重需求,現(xiàn)代國家更多地介入到了私權(quán)領(lǐng)域和經(jīng)濟社會生活中而沖破了原有的理論和制度對國家公權(quán)所埋設(shè)下的層層藩籬,由此導(dǎo)致了公私法在現(xiàn)代社會的各個層面上的互動和交融。

關(guān)鍵詞:憲法基本權(quán)利;民事權(quán)利;互動原因; 人格權(quán)

中圖分類號:DF2

文獻標(biāo)識碼:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2009.05.03

十七大以來,隨著社會主義法治理念的傳播和落實,我國的法學(xué)研究日益呈現(xiàn)出繁榮活潑的景象,各個部門法之間的交流與溝通也日趨活躍。在這樣的時代背景下,我國公私法學(xué)者之間展開了一場憲法(公法)與民法(私法)關(guān)系的大討論。此次討論持續(xù)時間長、參與學(xué)者多、討論程度深、影響范圍廣,由此也對我國法治建設(shè)進程的深入推進產(chǎn)生了重大影響。關(guān)于憲法(公法)與民法(私法)之間的一些基本理論觀點在這次論爭中,有的得到了較好地解決,有的則需要繼續(xù)加強研究。如關(guān)于憲法基本權(quán)利與民事權(quán)利之互動關(guān)系及互動原因的研究等。有鑒于此,筆者不惴功力淺薄,擬從人格權(quán)的視角對憲法基本權(quán)利與民事權(quán)利之間的互動原因問題展開一番探索和思考,以期鞏固已有的相關(guān)理論研究成果。

一、 憲法基本權(quán)利與民事權(quán)利之互動表現(xiàn)

憲法基本權(quán)利是由憲法所確認(rèn)的關(guān)乎公民生存和價值的首要的、根本的、具有決定意義的法律權(quán)利,而民事權(quán)利尤其是人格權(quán)是“民事主體固有的、由法律確認(rèn)的、以人格利益為客體、為維護民事主體具有法律上的獨立人格所必備的基本權(quán)利”[1]。從法律權(quán)利的價值本位及其存在的正當(dāng)性來看,憲法基本權(quán)利與民事權(quán)利尤其是人格權(quán)之間有著價值取向上的一致性:二者均以“人”這一特定法律主體的基本權(quán)利之維護和保障作為規(guī)范的基點。有學(xué)者甚至認(rèn)為“民事權(quán)利實際上是憲法權(quán)利通過法律形式表現(xiàn)出來的權(quán)利內(nèi)涵和外延的擴張和延伸”[2]。因而透過人格權(quán)的視角,分析憲法基本權(quán)利與民事權(quán)利之間的互動表現(xiàn),可以更好地揭示其互動原因的真諦。

(一) 憲法基本權(quán)利對人格權(quán)(民事權(quán)利)的滲透

傳統(tǒng)憲法學(xué)理論認(rèn)為,憲法基本權(quán)利對于公民和其他組織的意義,與其說是為其提供一套精美細致的對抗國家公權(quán)侵害的制度裝置,毋寧說是國家的一種宣示和昭告。憲法基本權(quán)利規(guī)定主要藉助于民法、刑法等部門法的確認(rèn)和保護得以實現(xiàn),然而成文法的局限性卻始終存在,其無法達到理論上的那種邏輯完滿自足的境界,在現(xiàn)有的制度框架內(nèi)缺乏直接相應(yīng)的法律規(guī)定時,人們?yōu)閷で笞陨砗戏?quán)益的保護往往會突破部門法的局限而求助于上位層次的憲法基本權(quán)利規(guī)定,對此,憲法學(xué)理論和憲法實踐不能坐視不管。在經(jīng)過了長期應(yīng)對來自于實踐層面的權(quán)利保護難題及其規(guī)范路徑之后,憲法基本權(quán)利對人格權(quán)(民事權(quán)利)的滲透得以完成。

首先,憲法基本權(quán)利規(guī)定可以產(chǎn)生一項新的人格權(quán)(民事權(quán)利)或人格利益(民事利益)。“憲法漸漸成為個人新權(quán)利的發(fā)端,這些新權(quán)利通常通過憲法訴訟得以確定和強化” [3],一般人格權(quán)制度的產(chǎn)生為其著例。盡管人格權(quán)理論的產(chǎn)生在歐洲已有數(shù)百年的歷史②一般認(rèn)為是法國學(xué)者Hugo Donellus 最早提出了人格權(quán)的理論,參見徐國棟尋找丟失的人格[J]法律科學(xué),2004,(6)①,但是由于歷史條件和認(rèn)識能力的局限,大陸法系學(xué)者普遍沒有對其展開系統(tǒng)深入的理論研究②需要注意的是,德國民法學(xué)家O.Gierke在1895年出版的《德國私法》(Deutsches Privatrecht)一書中較為詳細地探討了現(xiàn)代人格權(quán)的基本理論問題,而Kohler則在此基礎(chǔ)上進一步提出了“一般人格權(quán)”的概念。但是在德國民法典制定初期,相較于更為根本的法律行為等理論問題,德國民法學(xué)界的集體智慧未能過多投放在人格權(quán)的理論研究和立法實踐上,終屬情非得已。①,有關(guān)人格權(quán)的立法也一直處于停滯不前的狀態(tài)。二戰(zhàn)后,隨著世界范圍內(nèi)人權(quán)保障運動的興起以及人們對自身人格權(quán)的日益重視,民法典中人格權(quán)規(guī)范不足的弊端日趨顯現(xiàn)。為了彌補相關(guān)的立法缺漏,加強對人格權(quán)的法律保護,在德國,普通法院通過對《基本法》中有關(guān)條文的擴張解釋②

主要是關(guān)于“人格尊嚴(yán)之保護”的條款①,在做出了一系列的判決之后,經(jīng)由判例與學(xué)說的協(xié)力,形成了德國民法上的一般人格權(quán)制度。[4]盡管在德國法上的一般人格權(quán)是法院通過司法解釋的方法確立的,但是其并不當(dāng)然就屬于《基本法》中的權(quán)利規(guī)范或是公法規(guī)范,一般人格權(quán)究其本質(zhì)而言仍是一種私權(quán)、一種私法上的權(quán)利規(guī)范?！啊痘痉ā穼θ说淖饑?yán)和人格價值的強調(diào),促使司法機關(guān)通過相應(yīng)的法律發(fā)展,承認(rèn)了《德國民法典》中未加規(guī)定的‘一般人格權(quán),承認(rèn)它是私法制度的一個組成部分”[5]。

其次,憲法基本權(quán)利規(guī)定的功能和價值可以借助于人格權(quán)制度(民事權(quán)利救濟制度)的保護得以實現(xiàn)。基于憲法的根本法性質(zhì),憲法基本權(quán)利規(guī)定無法直接在訴訟領(lǐng)域內(nèi)適用,主要是通過轉(zhuǎn)化為各個部門法中的具體權(quán)利規(guī)定來獲得保護和救濟。一般情形下,在建有憲法保障機制的國家,其實施主要是依靠特定國家機關(guān)的違憲審查制度來保障,為了兼顧法體系的穩(wěn)定性,違憲審查機制很少啟動,一般只是在最終意義上保障著法律適用和法律解釋的合憲性。但是,成文法由于其所固有的滯后性以及現(xiàn)實生活的多變性,憲法基本權(quán)利規(guī)定與各部門法的具體規(guī)定之間往往會出現(xiàn)脫節(jié)和斷裂?！皯椃ㄔ砼c私法秩序的形成之間實際上始終存在著某種張力,在人身關(guān)系方面,是憲法原理主導(dǎo)民法的發(fā)展,個體解放的精神逐步落實到擴大婚姻自由、家庭關(guān)系的平等諸方面”[6]。在人格性憲法基本權(quán)利遭到侵害而相關(guān)的民事權(quán)利虛置時②我們認(rèn)為,所謂“人格性憲法基本權(quán)利”,主要是指憲法所規(guī)定的含有人格利益因素的基本權(quán)利,如受教育權(quán)、勞動權(quán)、休息權(quán)、環(huán)境權(quán)、人格發(fā)展權(quán)等。①,受害人完全可以借助于一般人格權(quán)制度獲得保護。當(dāng)然,這一立論的前提是受侵害的憲法基本權(quán)利必須具有人格性特征,也即它必須具有與人身不可分離、不可轉(zhuǎn)讓、不可拋棄的不具有直接財產(chǎn)價值的性質(zhì)和特點。至于具體的保護措施,主要有侵權(quán)責(zé)任、人格權(quán)請求權(quán)等防御性救濟措施,也包括行使權(quán)利請求在內(nèi)的積極性救濟權(quán)利等。

最后,憲法基本權(quán)利規(guī)定可以產(chǎn)生一定的私法效力——間接第三人效力及其理論。在大陸法系,憲法基本權(quán)利能夠產(chǎn)生一定的私法效力,已是一個不爭的事實。伴隨著憲法與民法之間互動關(guān)系的加強,關(guān)于憲法基本權(quán)利的私法效力——主要是間接第三人效力理論已經(jīng)成為了相關(guān)的研究熱點。所謂憲法基本權(quán)利的私法效力,是指憲法中的基本權(quán)利規(guī)定能否直接或間接地在民事案件的裁判過程中得到適用,從而發(fā)生私法上的效果。對此,學(xué)界存在兩種本質(zhì)相同但路徑各異的理論觀點:直接效力說與間接效力說,其中,后者為各國學(xué)者之通說②

關(guān)于“直接效力說”與“間接效力說”之間的差異,請參見于飛基本權(quán)利與民事權(quán)利的區(qū)分及憲法對民法的影響[J].法學(xué)研究,2008,(5):54—58;馮健鵬.各自為戰(zhàn)抑或互通款曲——小議憲法基本權(quán)利與民事權(quán)利的關(guān)系[J].浙江社會科學(xué),2007,(1): 116①。

德國學(xué)者通過對一般人格權(quán)制度之確立的考察,提出了憲法基本權(quán)利的間接第三人效力理論,因而具有濃厚的德國法色彩,但是憲法基本權(quán)利的私法效力擴張卻是世界范圍內(nèi)的普遍現(xiàn)象,如在美國的憲法學(xué)理論中就有“國家行為理論”,日本和我國臺灣的判例、學(xué)說也普遍支持憲法基本權(quán)利的私法效力。但是這種擴張往往是在例外情形下出現(xiàn)的,在實際的應(yīng)用過程中極為謹(jǐn)慎。有學(xué)者認(rèn)為,在這小心謹(jǐn)慎的背后,潛藏著古典憲政主義時代就已存在的對于國家公權(quán)力的不信任和對國家侵入私領(lǐng)域的恐懼,即使因為非常情況而不得不允許國家介入私法領(lǐng)域,也是時時提防、處處設(shè)限[7]。

(二) 人格權(quán)(民事權(quán)利)的發(fā)展對憲法基本權(quán)利的落實和完善有著積極的推動作用

由于憲法基本權(quán)利規(guī)定體現(xiàn)了憲法的理念和宗旨,而憲法的理念和宗旨在于“保障人權(quán),在于最大限度地實現(xiàn)對人的尊重和關(guān)懷,實現(xiàn)人民的幸福生活”[8],故而人們對自身人格權(quán)利的追求對于憲法基本權(quán)利規(guī)定和憲法理念的落實與完善有著積極的推動作用。

首先,各種具體人格權(quán)的產(chǎn)生以及一般人格權(quán)制度的確立是對憲法基本權(quán)利規(guī)定的落實和發(fā)展。二戰(zhàn)結(jié)束后,人權(quán)保障運動蓬勃發(fā)展,人權(quán)觀念逐漸勃興。隨著人權(quán)觀念進入法律領(lǐng)域,其內(nèi)容被立法切割為兩部分:在憲法中,其表現(xiàn)為“人格尊嚴(yán)(權(quán))”;在民法中,其表現(xiàn)為一系列的具體人格權(quán)和一般人格權(quán)?！叭烁褡饑?yán)(權(quán))”表明了一國基本法對待本國國民的基本態(tài)度,而生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、名譽權(quán)、隱私權(quán)等一系列的具體人格權(quán),則使人們的人格自由發(fā)展理念由理想成為了現(xiàn)實,“一般人格權(quán)使對需得到保護而實證法條文未具體規(guī)定的人格利益,或伴隨著社會發(fā)展而出現(xiàn)的新型人格利益的保護成為可能”[9]。

其次,人格權(quán)的發(fā)展為憲法基本權(quán)利的更新提供了契機?？v觀各國憲法中所規(guī)定的公民基本權(quán)利的變遷,便可以發(fā)現(xiàn)作為私權(quán)的人格權(quán)在這個過程中所起到的巨大作用?！耙驗樽鳛槊穹ū旧砭褪且允忻裆鐣臋?quán)利憲章身份出現(xiàn)的,一些人的最基本的權(quán)利在民法實證和司法實踐中被確立,繼而被憲法所規(guī)定和吸收恰恰符合大陸法系中民法和憲法的一般發(fā)展規(guī)律”[10]。以隱私權(quán)為例,作為一項典型的具體人格權(quán),隱私權(quán)在保護個人私領(lǐng)域內(nèi)的安全與自由方面發(fā)揮了重要的作用,但其意義遠不止此?；陔[私權(quán)對人性發(fā)展的重大價值和滿足人們更高追求的需要,其已經(jīng)不再僅僅局限于民法領(lǐng)域內(nèi)而上升到了憲法基本權(quán)利的價值層面上,成為了公民所享有的諸種憲法基本權(quán)利中的一種,從而獲得了國家憲法的保護,由此也擴充了憲法基本權(quán)利的內(nèi)容,促進了憲法基本權(quán)利規(guī)定的發(fā)展,也使得人權(quán)的法律保護體系更加豐滿和完善。

最后,現(xiàn)代人格權(quán)法的發(fā)展也促進了憲法理念的重構(gòu)。主要表現(xiàn)在,伴隨著人格權(quán)制度在現(xiàn)代的迅猛發(fā)展以及憲法與民法之間互動關(guān)系的加速,憲法理念也完成了由近代向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型:由偏向?qū)τ谧匀粰?quán)利的法律標(biāo)注而轉(zhuǎn)向?qū)Ψㄒ娴膶嵸|(zhì)保護,并由此產(chǎn)生了一系列的社會經(jīng)濟文化權(quán)利,生命權(quán)、隱私權(quán)、自由權(quán)等具體人格權(quán)(民事權(quán)利)也經(jīng)由憲法與民法的互動上升到了憲法基本權(quán)利的層面上,獲得了對抗國家公權(quán)力的效力。

二、憲法基本權(quán)利與民事權(quán)利之互動原因初探

民法是市民社會的權(quán)利典章,而憲法則是從對于國家公權(quán)力之限制和對公民基本人權(quán)之保障的角度來規(guī)定各種基本權(quán)利,二者是在不同的立法層面上實現(xiàn)對主體權(quán)利的確認(rèn)和保障。因此無論是民法抑或是憲法,均以權(quán)利(權(quán)力)作為自身規(guī)范體系的重心,憲法基本權(quán)利與民事權(quán)利之間的互動是憲法與民法之間互動關(guān)系的重要體現(xiàn)和反映。如果說從人格權(quán)的視角來分析憲法基本權(quán)利與民事權(quán)利之間的互動表現(xiàn),主要是基于微觀層面來把握憲法與民法之間的互動關(guān)系,那么對憲法基本權(quán)利與民事權(quán)利之互動原因的研究則是從更為宏觀和廣闊的層面上來分析公法和私法之間的關(guān)系,涉及國家職能的轉(zhuǎn)變和市民社會與政治國家的區(qū)分等重大理論命題,而這恰恰是當(dāng)下的相關(guān)理論研究中所缺乏的。因此,對憲法基本權(quán)利與民事權(quán)利之間的互動原因的分析研究,旨在揭示影響公法和私法、憲法與民法之間關(guān)系的深層原因,彌補相關(guān)理論研究的漏洞。

有學(xué)者認(rèn)為:“憲法的‘下凡(民)和民法的‘求仙(憲),這二者的互動正是基本權(quán)利與民事權(quán)利二者關(guān)系在當(dāng)下的撲朔迷離所致,而基本權(quán)利性質(zhì)的模糊和變幻則又是導(dǎo)致基本權(quán)利與民事權(quán)利關(guān)系復(fù)雜化的根源”[11]。筆者以為,關(guān)于這種互動現(xiàn)象背后的產(chǎn)生原因,可以從如下視角展開深入分析:

(一)公私法的二分式結(jié)構(gòu)漸趨模糊

羅馬法學(xué)家烏爾比安(ULpian)首創(chuàng)了公法與私法的概念并將其作為區(qū)分法律體系和構(gòu)建法律部門的標(biāo)準(zhǔn),在大陸法系的法典化進程中,公法與私法成為了大陸法系立法、司法和法學(xué)研究的工具性和標(biāo)志性概念。英美法系由于其判例法的傳統(tǒng)因而并沒有如同大陸法系這般精致、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)墓椒ɡ碚擉w系和法律部門,但是在其理論研究中也是存在著Public Law與Private Law 這樣的區(qū)分,其目的在于標(biāo)明國家權(quán)力與公民行為自由之間的界限,嚴(yán)防國家公權(quán)力對個人私權(quán)的僭越。

一般認(rèn)為,民法是私法的核心,而憲法則是公法的典型代表②

這種觀點近來遭到了憲法學(xué)界一些人士的批判,認(rèn)為公私法的劃分、主張民法和憲法分別是是私法領(lǐng)域(市民社會)和公法領(lǐng)域(政治國家)的基本法,其目的無非是想論證憲法與民法之間并不存在效力上的高低優(yōu)劣之分,從而達致否定憲法的根本法地位的效果。(參見童之偉憲法民法關(guān)系之實像與幻影[J]中國法學(xué),2006,(6):177;陳道英憲法與民法關(guān)系論爭的總結(jié)與回應(yīng)[G]//廈門大學(xué)法律評論第十四輯廈門大學(xué)出版社,2007:251-256)筆者認(rèn)為,主張公私法的劃分尤其特定的歷史背景和現(xiàn)實意義,其目的在于明確不同的法律部門所具有的不同性質(zhì)、對于公民權(quán)利所采取的不同保護方式,從而能夠?qū)崿F(xiàn)法律體系內(nèi)部和諧一致、井然有序的美好理想,其無意也無法論證民法之于憲法具有更高地位和更高效力的結(jié)果。①。然而現(xiàn)代以來,隨著社會的進一步發(fā)展和法體系的進一步演變,公私法的二分式結(jié)構(gòu)卻呈現(xiàn)出漸趨模糊和融合的態(tài)勢,具體表現(xiàn)在:

1一些傳統(tǒng)的私權(quán)先后逃逸了私權(quán)體系和私法部門而具有了公權(quán)的屬性,從而模糊了不同性質(zhì)的法律權(quán)利之間的“楚河漢界”。如前所述,以隱私權(quán)為代表的一些基本民事權(quán)利由于獲得了國家憲法的保護從而同時具有了公權(quán)和私權(quán)的雙重性質(zhì),獲得了公法和私法的雙重保護?！霸S多國家的憲法已經(jīng)成為確認(rèn)個人基本權(quán)利(包括財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán))的重要手段,這種作用已經(jīng)由私法的基礎(chǔ)轉(zhuǎn)化為公法的核心”[12]?？梢灶A(yù)見,隨著權(quán)利現(xiàn)象的豐富多彩和社會關(guān)系的日益復(fù)雜,憲法的私權(quán)確證功能將不斷增強。

2一些傳統(tǒng)的私法部門在公法理念的影響和滲透下逐漸取得了相對獨立的法律地位。隨著消費者權(quán)益保護法、勞動法、產(chǎn)品質(zhì)量法等法律部門的獨立而脫離了傳統(tǒng)的私法體系,并且融合了越來越多的公法性規(guī)范,因而在規(guī)范性質(zhì)上已難以為傳統(tǒng)的公法——私法的二元結(jié)構(gòu)模式所完滿切割。面對這種情況,德國民法學(xué)家帕弗洛夫斯基提出了公法、私法、社會法的三元論模式,認(rèn)為除了典型的國家利益、私人利益之外,還存在著既非國家利益,也非私人利益的獨立的社會利益。這種觀點一經(jīng)提出便產(chǎn)生了重要影響,因為它回應(yīng)了傳統(tǒng)的公私二元論在生動的法律生活中所面臨的困境?！巴高^公民社會的成長,從法律體系的視角來看,一種介乎于公法與私法,體現(xiàn)和昭示政治國家和公民社會相互融合的新型法域——社會法漸現(xiàn)端倪”[13]。獨立的社會利益是社會法得以產(chǎn)生和發(fā)揮功能的社會基礎(chǔ),也反映了公法——私法的二元結(jié)構(gòu)模式在調(diào)整社會生活方面的局限性。社會法的目的在于從社會整體利益出發(fā),對勞動者、失業(yè)者和其他需要扶助的人的權(quán)益實行必需的、切實的保障[14]。目前,社會法的立法目標(biāo)已經(jīng)列入了全國人大的立法規(guī)劃之中。

3隨著國家經(jīng)濟職能的擴大和社會整體價值體系的轉(zhuǎn)型,傳統(tǒng)的私法理念融合了越來越多的公法成分,這突出體現(xiàn)在傳統(tǒng)民法基本原則的更新上。傳統(tǒng)民法建立在個人本位的價值基礎(chǔ)上,奉行所有權(quán)絕對、契約自由和過錯責(zé)任原則,國家對經(jīng)濟領(lǐng)域和私人生活采取自由放任的政策。但是到了20世紀(jì),隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展,貧富對立、環(huán)境惡化等諸多社會問題的出現(xiàn)使得國家公權(quán)越來越多的進入到了社會事務(wù)中,以彌補私法自治調(diào)節(jié)的不足,凱恩斯主義和社會法學(xué)等學(xué)說為這種干預(yù)的正當(dāng)性完成了理論上的準(zhǔn)備?！坝捎趪腋深A(yù)經(jīng)濟的加強,傳統(tǒng)的私法中滲進了公法的因素,出現(xiàn)了私法公法化的現(xiàn)象,公法中的義務(wù)介入到私法領(lǐng)域中去,對民事權(quán)利構(gòu)成了一定的限制”[15]。在社會本位和公法優(yōu)位的思潮影響下,所有權(quán)的社會化趨勢越發(fā)明顯,契約自由原則受到了越來越多的限制,無過錯責(zé)任制度也開始出現(xiàn),傳統(tǒng)民法理念和原則得到了進一步的修正,民法也由此完成了從近代民法向現(xiàn)代民法的轉(zhuǎn)變②

關(guān)于近代民法三原則的轉(zhuǎn)變,更詳細的內(nèi)容請參見謝懷栻外國民商法精要[M]法律出版社,2006:15—25①。當(dāng)然,這種公法對私法的滲入,并未動搖私法的根本——私法自治[16]。

4現(xiàn)代以來,國家等公法主體一方面越來越多的參與到民事活動中,因而同時具有了民事主體的身份;另一方面,公法主體越來越多的采用私法原則和規(guī)范來管理公法事務(wù),這集中體現(xiàn)于行政法的私法化上。“由于現(xiàn)代國家對社會事務(wù)的深入介入,傳統(tǒng)的控權(quán)理念難以適應(yīng)權(quán)力社會化的這一趨勢,故行政法在價值和實施方式上都傾向于對私人權(quán)利的保護和實現(xiàn)公共利益與私人利益的平衡”[17]。比例原則在現(xiàn)代行政法中的地位不斷提高和聽證制度的發(fā)達,都反映了私法原則和私法精神對于公法事務(wù)的滲透性影響不斷增強,確保人的基本權(quán)利不受無端侵害。

5公法和私法的界分標(biāo)準(zhǔn)并不明晰,其對法律體系的整體切割并不周延。關(guān)于公法和私法的界分標(biāo)準(zhǔn),理論上主要有利益說、主體說、性質(zhì)說、意思說、對象說和綜合說等學(xué)說,新的理論觀點也在不斷涌現(xiàn)。如何妥當(dāng)界定公法和私法的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn),一直是困擾大陸法學(xué)者的難題之一。由于沒有一個清楚明晰的界分標(biāo)準(zhǔn),導(dǎo)致了公法——私法的二元結(jié)構(gòu)模式無法實現(xiàn)對于國家法律體系之整體的完滿切割,新的法域——第三法域或者社會法開始出現(xiàn)。對此,德國比較法學(xué)家拉德布魯赫評述道:“由于對‘社會法的追求,私法與公法、民法與行政法、契約與法律之間的僵死區(qū)分已越來越趨于動搖,這兩類法律逐漸不可分地滲透融合,從而產(chǎn)生了一個全新的法律領(lǐng)域,它既不是私法,也不是公法,而是嶄新的第三類:經(jīng)濟法與勞動法”[18]。這也就揭示了現(xiàn)代社會中“公法——私法——社會法”之間存在和互動關(guān)系的機理。

綜上所述,傳統(tǒng)的公私二元論建立在對于國家行為和私人行為、國家公權(quán)和個人私權(quán)、市民社會和政治國家的嚴(yán)密切割和謹(jǐn)慎維護的基礎(chǔ)上。但是現(xiàn)代以來,由于人們利益需求的多元性所帶來的權(quán)利現(xiàn)象的復(fù)雜性,“公民——國家”的二元關(guān)系已經(jīng)不再明朗,公權(quán)與私權(quán)、公法與私法之間的互動漸趨頻繁,“理論是單調(diào)的,但生活之樹常青”。有學(xué)者準(zhǔn)確地把握了公私法之間的這種微妙關(guān)系:“雖然公法與民法可以相互區(qū)別,但絕不能因此而把它們看做完全孤立的、毫不相干的領(lǐng)域。相反,這兩個互有區(qū)別的規(guī)范部門應(yīng)該構(gòu)成一個統(tǒng)一、協(xié)調(diào)的法律制度”[19]。必須說明的是,公私法的二分式結(jié)構(gòu)漸趨模糊是以公私法的相對獨立存在為立論前提的,而我們在理論上探討公私法的區(qū)分與融合的目的不是為了在實踐中確立形式意義上的公法體系和私法體系,因為“現(xiàn)代公、私法劃分的價值仍主要體現(xiàn)在理論上,它主要從應(yīng)然的角度指出這樣一種精神,即國家權(quán)力應(yīng)該盡可能少地侵入市民社會的領(lǐng)地,而不是通過這種劃分實際上達到了這種效果——實際上它也不可能直接導(dǎo)致這種結(jié)果”[20]。這是因為“‘公法與‘私法的概念不是實證法上的概念,它也不能滿足任何一個實證的法律規(guī)則?！ㄅc私法的價值關(guān)系則服從于歷史的發(fā)展和價值世界觀”[21]。這個價值觀就是“以人為本”的哲學(xué)和社會價值觀,這也是我國現(xiàn)階段需要重視和加強公私法之區(qū)分和理論研究的原因所在。

盡管在世界范圍內(nèi)公私法呈現(xiàn)出一種交叉、融合的趨勢,公私法的劃分也有著上述的種種弊端,但是在我國強調(diào)公私法的區(qū)分仍有其積極的意義。有學(xué)者認(rèn)為:“除德國和受德國影響的學(xué)者比較習(xí)慣于做公私法劃分外,其他國家和地區(qū)都早已很少甚至基本不談?wù)摴椒▌澐?或很少甚至完全不從公私法劃分的角度考慮問題了。究其原因,可能是這樣做的意義和必要性不大,以及不合理”[22],對于此種觀點,筆者不敢茍同。我國歷史上從來就沒有民法意識和私權(quán)觀念;在社會主義國家建立后,也過于強調(diào)“一大二公”和集體主義,國家廣泛參與到各種社會關(guān)系中來,因而僅有的幾部法律也都具有公法性質(zhì)。也正因為如此,我們更應(yīng)強調(diào)公私法之間的區(qū)分,其意義在于:決定了在私法中應(yīng)確立私法自治原則、為建立有限的服務(wù)型政府奠定了基礎(chǔ)、有助于正確認(rèn)定法律責(zé)任的性質(zhì)、能夠保障公民的基本人權(quán)不受侵犯;[15]55-58其目的在于:確定私人生活領(lǐng)域在邏輯上的優(yōu)先性,從而為政治設(shè)定一個目標(biāo),同時也為權(quán)力侵犯私人空間設(shè)定一個堅固的屏障[23]。當(dāng)然,這需要經(jīng)過從理論到實踐的轉(zhuǎn)換。

(二)市民社會與政治國家之間的界限不再分明

如果說公私法的劃分僅限于法律領(lǐng)域之內(nèi)的話,那么市民社會與政治國家的概念則屬于整個社會科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的一對研究范疇,不僅法學(xué)界在研究它,而且社會學(xué)、政治學(xué)等學(xué)科也將其納入研究的視野之中。這就決定了市民社會與政治國家是兩個含義非常復(fù)雜的概念。馬克思主義學(xué)者一般認(rèn)為,市民社會是特殊的私人領(lǐng)域關(guān)系的總和,政治國家是普遍的公共利益的總和;前者是對私人活動領(lǐng)域的抽象,后者則是對公共活動領(lǐng)域的抽象。古羅馬哲學(xué)家亞里士多德最早提出了“市民社會”的觀念,黑格爾則系統(tǒng)提出了現(xiàn)代意義上的市民社會理論,馬克思批判地繼承了黑格爾的市民社會理論,認(rèn)為市民社會孕育了政治國家并決定了它的功能、性質(zhì)和變化,政治國家則受制于市民社會并為其服務(wù)。到了現(xiàn)代,市民社會理論得到了進一步發(fā)展,“葛蘭西將市民社會的領(lǐng)域擴展到文化方面,當(dāng)代哈貝馬斯又將市民社會分為私人領(lǐng)域和公共領(lǐng)域,并對公共領(lǐng)域的建設(shè)提出了建設(shè)性的看法”[17]28。市民社會的外延已經(jīng)突破了傳統(tǒng)的封閉自足的經(jīng)濟生活領(lǐng)域,也包括該領(lǐng)域內(nèi)的各種成員、組織和力量以及在這些構(gòu)成性要素之間所形成的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)[24]。

理論上,市民社會是作為主權(quán)者的公民在通過社會契約的形式組成了國家之后,出于對國家權(quán)力的異化和擴張的擔(dān)憂所劃定的一片自足和獨立的區(qū)域,在這片區(qū)域中,市民可以憑借自己的自由意志行事,國家權(quán)力不得隨意侵入。“市民社會(civil society)的基礎(chǔ)是存在于自愿的同意或者服從?！忻裆鐣蛧业男纬?可以被認(rèn)為是建立在一種社會契約或者協(xié)議的基礎(chǔ)之上”[25]。但是,市民社會對于人們權(quán)利的承認(rèn)和保護并不是人們理想中的那種圓滿狀態(tài),而是存在著諸多缺陷,有學(xué)者認(rèn)為這是因為“建立在‘社會契約上的政治國家并不是所有人而只是其中的大多數(shù)人參與訂約的結(jié)果……,由于政治國家并不代表所有市民的利益,市民社會與政治國家之間必然存在著張力,即市民向政治國家爭取自然權(quán)利的情況”[26]。市民社會與政治國家之間的對抗與合作已經(jīng)成為了二者之間互動關(guān)系的基本模式并促成了現(xiàn)代市場經(jīng)濟和民主政治的不斷發(fā)展進步。

隨著人權(quán)運動的蓬勃開展和人格權(quán)法的迅猛發(fā)展,一些人格權(quán)相繼被憲法所確認(rèn)而上升為公民的基本權(quán)利,取得了對抗國家公權(quán)力的效力,國家也因此負(fù)有了保護的義務(wù)②

見王澤鑒先生的演講:《基本權(quán)利和人格權(quán)》,時間:2008年11月19日,地點:北京航空航天大學(xué)法學(xué)院,袁小琴等整理,2009年2月10日登錄。①。產(chǎn)生這種現(xiàn)象的更深層次原因即是:市民社會與政治國家的界限已不再分明,政治國家對于市民社會的“干涉”也越來越“明目張膽”。當(dāng)然,市民社會與政治國家之間的界限從來也就沒有清晰過,二者之間天然地存在著密切聯(lián)系?！笆忻裆鐣膩聿皇峭耆匀坏卮嬖谥?在非常強烈的政治社會的近代國家里,它是據(jù)此而存在的。沒有以中央集權(quán)為基礎(chǔ)的近代國家的強烈保障,市民社會也是不能存在的”[27]。在法律視域中,民法是市民社會的基本法,憲法是政治國家的基本法,同時又為市民社會和政治國家劃定了邊際。隨著市民社會與政治國家之間界限的模糊,民事權(quán)利與憲法基本權(quán)利之間的鴻溝漸趨縮小,如同前述。有學(xué)者認(rèn)為“在進入福利國家時代之后,由于對國家在權(quán)利保障上提出了新的要求,同時民法也加強了對人格權(quán)的保護,因此市民社會與政治國家也出現(xiàn)了明顯的互相融合的趨勢”[28]。通過觀察各國憲法與私法的發(fā)展趨勢,可以發(fā)現(xiàn)確實如此。與過去那種將政治國家視為洪水猛獸并過于強調(diào)其與市民社會之間的沖突和對峙的觀點不同,現(xiàn)在學(xué)者們更多的是以一種理性的合作與互動互補的視角來觀察和分析政治國家與市民社會之間的對立統(tǒng)一關(guān)系②陳端洪先生在對國家權(quán)力的產(chǎn)生及其流變進行深入分析的基礎(chǔ)上,提出了市民社會和政治國家之間的動態(tài)平衡性穩(wěn)定理論。這種理論的主要內(nèi)容是:市民社會和政府之間彼此平衡,二者通過合法對峙完成合作的秩序模式。動態(tài)平衡性穩(wěn)定模式基于民主,因此富有活力;同時它又受制于憲政法治,因此穩(wěn)定,富有連續(xù)性(參見陳端洪憲治與主權(quán)[M]法律出版社,2007:220)目前,動態(tài)平衡性穩(wěn)定理論已經(jīng)得到了人們的廣泛支持和贊同。①。

任何理論觀點的提出都不可能脫離本國的國情,本文亦是如此。西方國家的市民社會和市民權(quán)利意識已經(jīng)有數(shù)千年的歷史,相應(yīng)的法律體系也是十分健全,其在與政治國家的關(guān)系上一直處于優(yōu)先地位,現(xiàn)代西方國家所發(fā)生的國家進入社會領(lǐng)域并導(dǎo)致二者之間相互融合的現(xiàn)象,其目的不過是借國家之手來彌補社會自治調(diào)節(jié)的不足,因而并不能完全代表世界范圍內(nèi)的市民社會與政治國家之間的發(fā)展趨勢。具體到我國而言,我國歷史上從來就沒有產(chǎn)生過主體意識、權(quán)利觀念得以生根發(fā)芽的合適土壤,有的只是身份等級意識、特權(quán)觀念。因此要構(gòu)建社會主義法治國家的法律體系、培養(yǎng)社會主義法治國家的高素質(zhì)公民,必須重視和強調(diào)市民社會與政治國家之間進行區(qū)分的意義,以著力培養(yǎng)現(xiàn)代公民的權(quán)利意識、主體意識、獨立意識,正確理順國家權(quán)力(公權(quán))與公民權(quán)利(私權(quán))之間的關(guān)系?！敖郧暗念I(lǐng)域分離并沒有切實的保障,與國家領(lǐng)域相抗衡的社會領(lǐng)域還遠沒有成熟。國家權(quán)力對社會領(lǐng)域的滲透是經(jīng)常的,很少受到強有力的抵抗,這常常使國家與社會之間的區(qū)分形同虛設(shè)”[29]。為了保障我國的社會主義市場經(jīng)濟建設(shè)和民主政治建設(shè)能夠取得應(yīng)有的成效,我們需要以一種建設(shè)性的觀點——即合作與協(xié)調(diào)的觀點來把握市民社會與政治國家之間的關(guān)系,其目的是“劃定一個政治國家不能插手的市民社會領(lǐng)域,樹立起自然權(quán)利的權(quán)威,這實質(zhì)上是為市民社會構(gòu)筑了一道防御外來侵犯的堅固屏障”[30]。可以這樣說,是否能夠建立起符合現(xiàn)代法治要求的市民社會并正確處理好其與政治國家之間的關(guān)系,在很大程度上決定著我國社會主義法治建設(shè)的興衰成敗。

(三)社會福利國家理論的興起

基于傳統(tǒng)的市民社會與政治國家的區(qū)分理論,公法注重于對國家公權(quán)的制約和防范,私法則更多地呵護著個人的主體地位和私權(quán)保障。按照這一理論,公權(quán)對于私法領(lǐng)域的滲透受到法律的嚴(yán)格限制,其影響也極為有限;個體私權(quán)尋求國家公權(quán)的保護也存在諸多的障礙。20世紀(jì)以來,各種社會矛盾加劇,原有的利益結(jié)構(gòu)被打破,在日益嚴(yán)峻的社會問題和法律實踐面前,社會福利國家理論(the theory of welfare state)應(yīng)運而生。社會福利國家理論的重心在于為國家職能的擴大化提供正當(dāng)性證成,目的是突破原有的市民社會與政治國家、公法與私法、公權(quán)與私權(quán)之間的嚴(yán)密界限,找尋一條恰當(dāng)?shù)穆窂揭愿玫貙崿F(xiàn)以上諸要素之間的溝通和互動,更好地實現(xiàn)國家的各項職能。

按照美國法學(xué)家Girvetz的觀點,福利國家是一種正式和明確的國家責(zé)任的制度表征,其功能是國家在基本需求方面為其成員的福祉承擔(dān)法定義務(wù)。這是因為傳統(tǒng)私法將形式平等的價值推崇到了極致而忽視了因個體差異所導(dǎo)致的實質(zhì)上的不平等,由此產(chǎn)生了嚴(yán)重的社會問題。因此,社會福利國家理論的出現(xiàn)是為了對這種形式平等與實質(zhì)平等之間的失衡進行糾偏,強調(diào)國家的經(jīng)濟職能和社會職能?！罢怯捎谑袌霭l(fā)展過程中可能造成的收入不平等,所以需要藉由國家給予公民一定的社會經(jīng)濟福利,以避免實質(zhì)不平等與形式不平等的矛盾的擴大化”[31]。在這一理論的指引下,現(xiàn)代國家積極介入到醫(yī)療、教育、就業(yè)、保險等領(lǐng)域中,逐漸形成了種類齊全的、適合于不同主體需要的社會福利保障體系。

伴隨著國家職能的擴大和變遷,公權(quán)和私權(quán)、公法與私法之間的關(guān)系也由對峙走向聯(lián)合、由剛硬趨于柔和,國家對私人領(lǐng)域的合法干預(yù)逐漸加強,一些重要私權(quán)由于獲得國家憲法的確認(rèn)和保護而具有了公權(quán)的性質(zhì)?，F(xiàn)代國家通過采納公法與私法以及同時期發(fā)展起來的社會法的法律調(diào)控模式,妥當(dāng)運用公權(quán)和私權(quán)的利益調(diào)節(jié)手段及其互動機制,在謹(jǐn)慎維護傳統(tǒng)的形式平等和形式正義的前提下,盡最大可能地實現(xiàn)實質(zhì)平等和實體公正,確保了福利國家職能的實現(xiàn)。因此可以說,社會福利國家理論的出現(xiàn)為憲法基本權(quán)利與民事權(quán)利、憲法與民法、公法與私法之間的互動和交流提供了現(xiàn)實基礎(chǔ)。

(四)小結(jié)

憲法基本權(quán)利與民事權(quán)利之雙向互動表現(xiàn)與互動原因之間是形與神、現(xiàn)象與本質(zhì)、原因與結(jié)果的關(guān)系?，F(xiàn)代以來,隨著法理念和法體系的發(fā)展演變,傳統(tǒng)的公私二元結(jié)構(gòu)模式漸趨模糊,市民社會與政治國家之間的界限也不再分明,社會福利國家理論的產(chǎn)生預(yù)示著國家職能的擴大。在這樣的社會背景下,公法與私法、公權(quán)和私權(quán)之間的交流日趨頻繁,其溝通渠道也日益眾多,這以憲法基本權(quán)利與民事權(quán)利之間的雙向互動為突出表征。

三、 結(jié)語

現(xiàn)代以來,憲法基本權(quán)利與民事權(quán)利之間的互動關(guān)系由隱而顯,以人格權(quán)為例,一方面, 憲法基本權(quán)利規(guī)定可以通過對人格權(quán)的確認(rèn)和保護來推動人格權(quán)制度的發(fā)展;另一方面,人格權(quán)制度的進一步發(fā)展也推動了憲法基本權(quán)利規(guī)定和憲法理念的更新和重構(gòu)。導(dǎo)致這種互動現(xiàn)象出現(xiàn)的原因是多方面的:現(xiàn)實層面上,因利益主體的多元化所導(dǎo)致的社會關(guān)系的復(fù)雜化和權(quán)利現(xiàn)象的多樣化突破了現(xiàn)有的理論體系和制度框架,綜合性的法律調(diào)整模式開始出現(xiàn);理論層面上,因市民社會與政治國家之間的界限不再明晰以及由此所帶來的公私法二元結(jié)構(gòu)模式的漸趨模糊,國家更多地介入到了私權(quán)領(lǐng)域和經(jīng)濟社會生活中而沖破了原有的理論和制度對國家公權(quán)所埋設(shè)下的層層藩籬。社會法的產(chǎn)生和發(fā)展為社會福利國家理論的落實提供了現(xiàn)實途徑和規(guī)范依據(jù)。

當(dāng)然基于我國的特殊國情,我們?nèi)匀恍枰獜娬{(diào)區(qū)分公法和私法、市民社會和政治國家的理論和現(xiàn)實意義,仍然需要重視現(xiàn)代市民社會的培育和市民私權(quán)意識的養(yǎng)成。因為我國歷史上從來沒有產(chǎn)生和出現(xiàn)過充分尊重主體人格與個體私權(quán)的文化“土壤”,更不存在與專制皇權(quán)相對抗的“市民社會”,如果忽視現(xiàn)有國情而盲目主張借鑒和采納現(xiàn)代西方國家所出現(xiàn)的種種法制現(xiàn)象和有關(guān)的理論觀點,其后果可能會使我國的法治建設(shè)走入歧途,這是我們所應(yīng)當(dāng)防范和避免的。

參考文獻:

[1] 魏振瀛.民法[M].北京:北京大學(xué)出版社,北京:高等教育出版社,2000:636

[2] 莫紀(jì)宏.實踐中的憲法學(xué)原理[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2007:188

[3] 約翰?亨利?梅利曼.大陸法系[M].顧培東,譯.北京:法律出版社,2004:163

[4] Basil S . Marksinis.Protecting Privacy [M].Oxford University press.1999,2th,p36

[5]卡爾?拉倫茨.德國民法通論[M].王曉曄,邵建東,等,譯.北京:法律出版社,2003:110

[6] 楊立新.中國人格權(quán)法立法報告[M].北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社,2005:213—214

[7] 馮健鵬.各自為戰(zhàn)抑或互通款曲——小議憲法基本權(quán)利與民事權(quán)利的關(guān)系[J].浙江社會科學(xué),2007,(1): 116

[8] 周葉中.憲政中國研究(下)[M].武漢:武漢大學(xué)出版社,2006:12

[9] 石畢凡.作為基本權(quán)利的人格尊嚴(yán)及其規(guī)范意涵[J].現(xiàn)代法學(xué),2008,(5):149

[10] 蔣學(xué)躍.人格與人格權(quán)的源流——兼論憲法與民法的互動關(guān)系[J].法學(xué)雜志,2007,(5):20

[11] 姚輝,周云濤.關(guān)于民事權(quán)利的憲法學(xué)思維[J].浙江社會科學(xué),2007,(1):92

[12] 李永軍.民法總論[M].北京:法律出版社.2006:15

[13] 張清.憲政的法理言說[M].北京:社會科學(xué)文獻出版社,2008:79

[14] 張文顯主編.法理學(xué)[M].北京:高等教育出版社、北京大學(xué)出版社,2007:133

[15] 王利明.我國民法典重大疑難問題之研究[M].北京:法律出版社,2006:54

[16] 黃立.民法總則[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2002:15

[17] 王繼軍.公法與私法的現(xiàn)代詮釋[M].北京:法律出版社,2008:75

[18] 拉德布魯赫.法學(xué)導(dǎo)論[M].米健,等,譯.北京:中國大百科全書出版社,1997:7

[19] 迪特爾?施瓦布.民法導(dǎo)論[M].鄭沖,譯.北京:法律出版社,2006:67

[20] 張善斌,趙光.也論憲法的地位與功能[J].法學(xué)評論,2009,(3):38

[21]拉德布魯赫.法哲學(xué)[M].王樸,譯.北京:法律出版社,2005:127—128

[22] 童之偉.憲法民法關(guān)系之實像與幻影[J].中國法學(xué),2006,(6):177

[23] 趙萬一、周清林.再論憲法與民法之間的關(guān)系[J].法學(xué),2007,(4):21

[24] 郭道久.以社會制約權(quán)力[M].北京:天津人民出版社,2005:38

[25]約瑟夫?斯托里.美國憲法評注[M].毛國權(quán),譯.上海:三聯(lián)書店,2006:130

[26] 彭誠信.主體性與私權(quán)制度研究[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2005:33

[27] 川島武宜.現(xiàn)代化與法[M].申政武,等,譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,2004:11

[28] 陳道英.憲法與民法關(guān)系論爭的總結(jié)與回應(yīng)[G]//廈門大學(xué)法律評論.第十四輯.廈門大學(xué)出版社,2007:258

[29] 佟德志.在民主與法治之間[M].北京:人民出版社,2006:54

[30] 趙萬一.從民法與憲法關(guān)系的視角談我國民法典制訂的基本理念和制度架構(gòu)[J].中國法學(xué),2006,(1):120

[31] 胡敏潔.福利權(quán)研究[M].北京:法律出版社,2008:56

[HT]

The Theory of the Interactive Relationship between the Fundamental Constitutional

Rights and Civil Rights: From the Perspective of the Right of Personality

ZHENG Xiao瞛ian, QIU Lu瞗eng

(School of Law, Nanjing University, Nanjing 210093, China)

Abstract:

The interactive relationship between fundamental constitutional rights and civil rights is the primary aspect and important character of the Constitution and Civil Law. In modern times, with the decline of the theory of public law and private law, the boundary of civil society and political country is faint, as a result, the interactive relationship between the fundamental constitutional rights and civil rights becomes obvious. On the one hand, the exertion of a fundamental constitutional right can produce a new right of personality (civil right), the provision of the fundamental rights could be protected by the system of the right of personality (the relief system of civil right), and the fundamental constitutional rights have the effect on the Civil Law. On the other hand, with the emergence of various concrete right of personality and the establishment of the general personality system, the provision of the fundamental rights can be carried out. The development of the law of personality right could also promote the renewal and reconstruction of the constitutional idea.

Key Words: fundamental constitutional rights; civil rights; interactive relationship

おけ疚腦鶉偽嗉:汪太賢