【摘 要】強(qiáng)奸罪作為一種古老的犯罪類型，在中國古代的法律中都沒有對其規(guī)定死刑，在社會觀念日新月異的背景下，無論從罪責(zé)刑相適用原則還是死刑分配的公正維度，抑或是刑罰的本質(zhì)上來說，強(qiáng)奸罪的刑事責(zé)任形式中的死刑都是應(yīng)當(dāng)廢除的。

【關(guān)鍵詞】死刑分配；刑罰本質(zhì)；貞操觀

中圖分類號：DF641 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-8283(2009)03-0178-02

近些年來關(guān)于死刑廢除的爭論愈演愈烈，總體上贊成死刑廢除的學(xué)者占大多數(shù)，而且許多學(xué)者都發(fā)表了文章或者專著來討論目前應(yīng)該廢除死刑的犯罪類型，但是卻有很少的學(xué)者單獨(dú)論證強(qiáng)奸罪中死刑的廢除。

我國《刑法》第236條規(guī)定：強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女，有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑：

(1)強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣的；

(2)強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女多人的；

(3)在公共場所當(dāng)眾強(qiáng)奸婦女的；

(4)二人以上輪奸的；

(5)致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果的。

很明顯，對于上述五種情況，立法機(jī)關(guān)規(guī)定死刑作為其中一種刑罰，是考慮到這五種情況下行為的社會危害性要大于強(qiáng)奸罪的普通情況，所以用更為嚴(yán)重的刑罰來對其進(jìn)行規(guī)制。那么，在此五種情況下適用死刑到底符不符合法律的原則和本質(zhì)，可不可以廢除死刑呢?

筆者認(rèn)為，對強(qiáng)奸罪規(guī)定死刑是不合理的，應(yīng)當(dāng)取消強(qiáng)奸罪中的死刑。筆者將從以下幾個(gè)方面來進(jìn)行分析。

1 罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求

罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，指刑罰的輕重與犯罪行為的社會危害性程度和犯罪分子應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事責(zé)任的大小相適應(yīng)。這一原則在立法上就體現(xiàn)為：法定刑必須與犯罪行為的性質(zhì)和社會危害性相適應(yīng)。按照貝卡利亞的觀點(diǎn)，刑罰所剝奪的利益應(yīng)當(dāng)是犯罪所追求的利益或侵害的利益，應(yīng)針對犯罪人所追求的不同利益設(shè)置不同的刑種。這種觀點(diǎn)如果絕對化固然不妥，但從一定意義上說則是可取的。例如，對危害生命的殺人罪，就設(shè)置死刑；對貪財(cái)圖利的犯罪，應(yīng)設(shè)置罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)；對絕大多數(shù)犯罪，就設(shè)置自由刑等，刑種的這樣設(shè)置，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是合理的。

強(qiáng)奸罪中行為人的行為所追求的是性的滿足，根據(jù)上述的觀點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)他所追求的利益來設(shè)置刑種，那么生命刑作為對應(yīng)剝奪他人的生命這一追求的刑罰，對強(qiáng)奸犯罪來說，太過嚴(yán)厲，不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。而與強(qiáng)奸罪對應(yīng)的刑種應(yīng)當(dāng)是什么呢?按照最原始的方法就應(yīng)當(dāng)是剝奪其性滿足的權(quán)利，即中國古代曾經(jīng)實(shí)施過的“宮刑”，然而“宮刑”作為野蠻的肉刑早在中國漢代文景時(shí)期的刑制改革中開始被廢除，后北齊后主天流五天詔令：“應(yīng)宮刑者，普免刑為官口?！睆拇藢m刑不復(fù)作為一種法定刑。在當(dāng)代的文明社會，這種刑罰更是不可出現(xiàn)的。所以只有以作為文明社會標(biāo)志的自由刑來代替這種肉刑作為強(qiáng)奸罪的刑種，這才是符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的，才是合理的。

2 死刑分配的公正維度

死刑分配的公正性問題是指對哪些罪犯判死刑是公正的。死刑與殺人罪具有等價(jià)而具有公正性，意味著對殺人罪處死刑的公正的，那么對殺人罪以外的犯罪處死刑是否是公正的則不能一概而論。這就涉及到死刑分配的公正維度，即以什么標(biāo)準(zhǔn)來衡量對哪些犯罪判死刑而對哪些犯罪不判死刑才公正的問題。正義(公正、平等)觀念要求罪與刑要相適應(yīng)，罪與刑具有等價(jià)性，即罪刑等質(zhì)、罪刑等價(jià)。重刑只應(yīng)適用與害惡性打的犯罪，輕刑只應(yīng)適用于害惡性小的犯罪。死刑是剝奪犯罪人生命的刑罰，而故意殺人也是以剝奪人的生命為內(nèi)容的，生命與生命是等價(jià)的，死刑與故意殺人罪之間具有等價(jià)性，對故意殺人罪分配死刑，符合社會正義(公正、平等)觀念。在社會價(jià)值體系中，國家安全和社會公共安全的價(jià)值高于人的生命價(jià)值。因?yàn)樵谒佬讨?，不存在更為?yán)厲的刑罰，死刑與國家安全和公共安全之間具有等價(jià)公正性，因此，死刑只有分配與侵犯的客體的價(jià)值不低于生命的價(jià)值的犯罪才符合正義?？梢?，死刑是否分配于所侵害的客體價(jià)值不低于人的生命價(jià)值的犯罪中罪嚴(yán)重的犯罪，是衡量死刑的分配是否公正合理的標(biāo)準(zhǔn)。另外，筆者認(rèn)為，這僅僅是判斷死刑公正維度的一個(gè)主要的標(biāo)準(zhǔn)，還要根據(jù)其它的要素例如主觀惡性等來判斷，因?yàn)楦鶕?jù)主客觀統(tǒng)一的原則，行為的社會危害性不僅要考慮客觀惡性，而且也要考慮到主觀的惡性，例如過失致人死亡的客體和故意殺人的客體是一樣的，但是由于其主觀惡性相對與故意殺人來說較小，所以對其不能適用死刑。

那么強(qiáng)奸罪的客體是什么呢?強(qiáng)奸罪的客體，是女性的性自由權(quán)利和幼女的身心健康權(quán)利。在現(xiàn)在的社會價(jià)值觀念下，相比與生命權(quán)，這些權(quán)利都屬于低一級的權(quán)利，所以，我認(rèn)為強(qiáng)奸罪不能設(shè)置與生命等價(jià)的死刑。當(dāng)然我們要注意到，上述五種犯罪都是社會危害性極大的犯罪，不是僅僅侵犯婦女的性自由權(quán)利，例如上述第三種情況還侵害了社會的公共利益，但是強(qiáng)奸罪的客體主要還是性自由和幼女的身心健康這個(gè)客體。雖然前四種情況也一定程度上侵犯了其它客體，但是我們判定一個(gè)犯罪的刑罰還是主要根據(jù)它的主要客體，況且這四種情況侵犯的其它客體的價(jià)值也不能與生命的價(jià)值相提并論。所以，對前四種情況處死刑是不符合死刑的公正維度的。

同時(shí)要注意，第五點(diǎn)規(guī)定了強(qiáng)奸致人死亡的情形，在這種情況下是否能說行為人的行為人侵犯了生命權(quán)呢?“致使被害人重傷、死亡”，是指因強(qiáng)奸導(dǎo)致被害人性器官嚴(yán)重?fù)p傷或者造成其他嚴(yán)重傷害，甚至當(dāng)場死亡或者經(jīng)治療無效死亡的。從這里我們可以看出，這種情況下行為人對死亡結(jié)果是過失的態(tài)度，如果是故意的心理，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定強(qiáng)奸罪和故意殺人罪數(shù)罪并罰。根據(jù)上述的分析，故意殺人判死刑是符合公正原則的，過失致人死亡雖然客體也是生命權(quán)，但是由于主觀惡性較小，處死刑是不符合公正維度的，那么對強(qiáng)奸罪中規(guī)定的第五種死刑情況也是不合適的。

3 刑罰的本質(zhì)

關(guān)于刑罰的本質(zhì)，理論界有三中觀點(diǎn)，即絕對主義、相對主義與并合主義。絕對主義以絕對的報(bào)應(yīng)為內(nèi)容，所以絕對主義與報(bào)應(yīng)刑論屬意義相同的概念。報(bào)應(yīng)刑論將刑罰理解為對犯罪的報(bào)應(yīng)，即刑罰是針對惡行的惡報(bào)，惡報(bào)的內(nèi)容必須是惡害，惡報(bào)必須與惡行相均衡。惡有惡報(bào)、善有善報(bào)是古老的、樸素的正義觀念，基于報(bào)應(yīng)的原理對惡害的犯罪以痛苦的刑罰進(jìn)行報(bào)應(yīng)，就體現(xiàn)了正義，這便是刑罰的正當(dāng)化根據(jù)。相對主義則以目的刑論為內(nèi)容，故相對主義與目的刑論是意義等同的概念。目的刑論認(rèn)為，刑罰本身并沒有什么意義，只有在為了實(shí)現(xiàn)一定目的即預(yù)防犯罪的意義上才具有價(jià)值，因此，在預(yù)防犯罪所必要而且有效的限度內(nèi)，刑罰才是正當(dāng)?shù)摹Ｓ捎谀康男陶撍岢哪康幕旧鲜穷A(yù)防犯罪，故目的刑論的內(nèi)容主要是預(yù)防論，包括特殊預(yù)防與一般預(yù)防。并合主義是一種折中的觀點(diǎn)，以相對報(bào)應(yīng)刑論為內(nèi)容，故并合主義與相對報(bào)應(yīng)刑論乃意義等同的概念。它認(rèn)為：刑罰的正當(dāng)化依據(jù)一方面是為了滿足惡有惡報(bào)、善有善報(bào)的正義要求，同時(shí)也必須是防止犯罪所必需且有效的，應(yīng)當(dāng)在報(bào)應(yīng)刑論的范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防與特殊預(yù)防的目的。筆者贊同第三種觀點(diǎn)。

我過現(xiàn)行刑法采用的就是并合主義。即刑罰的本質(zhì)即正當(dāng)化的理由是在報(bào)應(yīng)的范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防與特殊預(yù)防的目的。從這里可以看出，刑罰首要的條件是不能超過報(bào)應(yīng)的范圍，那么，與強(qiáng)奸罪相適應(yīng)的報(bào)應(yīng)應(yīng)當(dāng)是什么呢?從上面死刑的公正維度的分析我們可以看出，與殺人罪相適應(yīng)的報(bào)應(yīng)是死刑，那么，根據(jù)目前的社會價(jià)值觀念，強(qiáng)奸犯的社會危害性遠(yuǎn)遠(yuǎn)比不上殺人罪，所以可以說與強(qiáng)奸罪相適應(yīng)的報(bào)應(yīng)就不能達(dá)到死刑的地步。目前刑罰實(shí)踐中比死刑輕的刑罰就只有自由刑，財(cái)產(chǎn)刑和身份刑?？紤]到強(qiáng)奸罪作為一種自然犯，對其適用財(cái)產(chǎn)刑和身份刑是不符合報(bào)應(yīng)的觀念的，因此對強(qiáng)奸罪只能適用自由刑即有期徒刑和無期徒刑(對強(qiáng)奸犯適用管制和拘役太過輕，達(dá)不到報(bào)應(yīng)的效果)。所以，從刑罰的本質(zhì)上來說，強(qiáng)奸罪中規(guī)定死刑也是不合適的。

4 女子貞操觀念的發(fā)展對強(qiáng)奸罪判刑的影響

有人會說，強(qiáng)奸犯作為一種歷史悠久的自然犯，早在古代都有規(guī)定。在中國古代，對強(qiáng)奸的罪名往往都是處以極刑，比如唐代規(guī)定：如強(qiáng)奸未成者處以杖刑，后果嚴(yán)重(折傷者、強(qiáng)奸者)則處以絞刑。三男強(qiáng)奸一婦為輪奸，皆處死。到了宋代，對強(qiáng)奸罪的規(guī)定更為詳細(xì)，如“諸奸緦麻以上親，及緦麻以上親之妻，若妻前夫之女，及同母異父姊妹者，徒三年。強(qiáng)者流兩千里。折傷者絞”，“諸奸從祖、祖母姑、從祖伯叔母姑、從父姊妹、從母及兄弟子妻者，流二千里。強(qiáng)者絞”，“奸主之緦麻以上親，及緦麻以上親之妻者流，強(qiáng)者絞”。清代的刑法規(guī)定，“強(qiáng)奸者，絞監(jiān)侯；未成者，杖一百，流三千里”，“凡豪強(qiáng)勢力之人，搶奪良家妻女，奸占為妻、妾者，絞監(jiān)侯”。

筆者認(rèn)為，古代之所以對這類犯罪處以極刑一個(gè)很大的原因就是受了貞操觀念的影響。所謂貞操，是指自然人保持性純潔的品行。貞操表現(xiàn)為性的不可侵犯，男女都有貞操。而在古代，貞操觀念是社會專為女子而設(shè)的一種律例。在古代社會，女子對保守貞操往往比保全性命還要重要。所以在中國的古代，對諸如強(qiáng)奸類的犯罪，往往都處以極刑，因?yàn)檫@類犯罪不僅侵犯了性自由權(quán)，還侵犯了對婦女來說一定程度上比命還生重要的貞操。對侵犯生命的殺人罪還判死刑，更別說侵犯比生命還重要的貞操了。

貞操觀念的從無到有，是人類歷史發(fā)展的一個(gè)巨大進(jìn)步，它對于破除群婚雜交的性關(guān)系，鞏固一夫一妻制家庭結(jié)構(gòu)，使后代能夠健康、正常地繁衍，有著不可低估的歷史作用。同時(shí)，它又是單方面施加給女子的枷鎖，貞操觀念自形成之日起，就被日益濃縮化、強(qiáng)烈化，逐漸成為女子的最高社會責(zé)任，同時(shí)成為對女子的一種十分殘酷的精神壓迫和肉體虐害，這又是需要批判與否定的。

而在現(xiàn)代的中國，隨著社會的發(fā)展，女權(quán)主義的抬頭，人們的思想觀念逐漸開放，婚前同居、婚前性行為的普遍存在表明貞操觀念已經(jīng)沒有那么深入人心(特別是在開放的城市)。婦女對貞操看的再也沒有像古代那么重要，貞操再也無法與生命相提并論。在這樣的情況下，對強(qiáng)奸罪再判處死刑則有點(diǎn)重刑主義的味道，因?yàn)楦鶕?jù)上面的分析，只有生命才和生命是對等的，侵犯比生命權(quán)低級的權(quán)利是不可以用死刑來進(jìn)行報(bào)應(yīng)的。那么這樣的話，在古代對強(qiáng)奸處死刑則有情可原，而在現(xiàn)代，再對強(qiáng)奸犯處死刑則不再適當(dāng)。

5 結(jié)語

死刑存廢，是中國社會主義現(xiàn)代化刑事法治發(fā)展進(jìn)程中必須予以正視、不容回避的問題。許多的法學(xué)家對死刑的存廢問題進(jìn)行了探討與研究，從死刑的威懾力、人權(quán)的保護(hù)、死刑對犯罪預(yù)防的影響、死刑的經(jīng)濟(jì)效益等等諸多方面進(jìn)行了分析，筆者看過以后覺得受益匪淺。筆者才疏學(xué)淺，在看過諸多學(xué)者的文章后有所啟發(fā)，對強(qiáng)奸罪的死刑廢除有一點(diǎn)看法，僅僅從以上幾個(gè)角度對強(qiáng)奸罪死刑的廢除進(jìn)行了分析。總的來說，筆者認(rèn)為，從刑法原則、公正性、刑罰的本質(zhì)、思想的發(fā)展方面來說，強(qiáng)奸罪中規(guī)定死刑都是不合適的，應(yīng)當(dāng)廢除，對強(qiáng)奸罪中五種特殊情況最高刑只能定無期徒刑，而不是死刑。