【摘 要】不爭利原則是英美法系公司法的基石之一，它是董事忠實義務(wù)的自然延伸。是維護公司分配正義以及完善公司治理的重要條件。盡管它是個英美法上的概念，實質(zhì)上，大陸法系相關(guān)立法以及審判實踐都體現(xiàn)出對不爭利原則的適用。我國現(xiàn)行《公司法》、《證券法》等法規(guī)對其也有所體現(xiàn)。

【關(guān)鍵詞】利益沖突；忠實義務(wù)；公司治理

中圖分類號：F74

文獻標識碼：A

文章編號：1009-8283(2009)03-0001-02

The Analysis of Conflicts of Interests Principle Abided by Directors

Abstract：The Conflicts of Interests Principle is one of the cornerstones of the Corporate law in common law legal system. And it’s the natural content of directors’ duty of loyalty. Although the concept comes from common law system，the legislation and judicial practice in civil law system have witnessed the application of this principle. And it even is found in China's present Company law，Securities law and other relevant regulations.

Key Words：Conflicts of Interests；Duty of Loyalty；Corporate Governance

不爭利原則，又稱為利益沖突(Conflicts of interests)原則，來源于英美衡平法的規(guī)定，是指公司董事及高級管理人員為公司利益行事，不得將自己置于與公司利益沖突的地位。公司的利益沖突來自于控制權(quán)和資產(chǎn)所有權(quán)的分離。股東如外部債權(quán)人一樣都是消極投資者，他們對公司擁有的僅是金融利益，而不是管理利益^[1](535)。而擁有控制利益的董事，他們的收益并不主要同公司的運營狀況掛鉤。這種在獲得固定收益和浮動收益的人之間所進行的權(quán)利配置，是潛在道德風險的來源。風險承擔者享有企業(yè)利潤的剩余索取權(quán)，而那些在邊際上不承擔風險的人則獲得固定的收入^[2](p90-91)。 董事的利益沖突問題，不僅僅在美國存在，在其他國家，例如德國、法國、英國以及瑞士等均以不同形式體現(xiàn)，并且由于董事的利益沖突問題呈現(xiàn)出多面性和敏感性的特征使各國對其規(guī)定不盡相同^[3](p287)。

1 不爭利原則的法理依據(jù)

1.1 不爭利原則是董事等管理人員忠實義務(wù)的延伸

正由于享有控制權(quán)的董事與公司之間的利益不一致，引發(fā)了董事的代理成本的問題。各國公司法均強調(diào)董事的忠實義務(wù)以降低代理成本。例如，英國公司法在謹慎限制對董事商業(yè)經(jīng)營的司法審查權(quán)同時，也確立了公司董事不得為自己利益而為公司利益行事的要求，盡管這項要求與人類本性相反^{[4](p186-187)}。在美國，不爭利原則也在董事的忠實義務(wù)中體現(xiàn)。美國律師協(xié)會公司法委員會編寫的公司董事指南，對忠實義務(wù)定義為：忠實義務(wù)要求董事基于公司的利益而行事，而不是董事自己的利益或者其他人(包括董事的家庭成員)或組織的利益。簡言之，董事不應(yīng)該利用公司職位為個人獲取利潤或收益或為他人獲得好處^[5](p535)。由于忠實義務(wù)要求董事在利益沖突的場合以公司利益行事，因此不爭利原則作為英美衡平法上的概念，它實質(zhì)上是董事忠實義務(wù)的自然延伸。而大陸法系董事負有的忠誠義務(wù)的內(nèi)涵，與英美法系不爭利原則并不沖突。近年來大陸法系立法和審判實踐以及學者的觀點，都體現(xiàn)出對不爭利原則的采用和接納。對其研究，有助于明晰董事的忠實義務(wù)。

1.2 不爭利原則是對公正原則的維護

依據(jù)私法自治的原則，法律假定當事人在自主、自愿的基礎(chǔ)上協(xié)商達成的協(xié)議反映了沖突利益的折中，因而應(yīng)受法律的保護。但董事可以基于職位所賦予的信息優(yōu)勢和影響力，通過關(guān)聯(lián)交易或自己交易獲取私人利益，違背公平交易的要求。因此，法律所設(shè)定的董事等高級管理人員不得爭利要求也是對公平原則的維護。美國法學會發(fā)布的《公司治理原則》就明確的將公平原則和不爭利原則兩者有機結(jié)合在一起。公平標準意味著董事或高級管理人員須證明交易在利益沖突的場合符合“合理的范疇”。在確定是否符合公平原則時，法官會考慮公司批準該項交易的決策者是否被施加了不正當?shù)膲毫?，以及與同等條件下，不存在利益沖突當事人之間交易價格對比，該項交易的價格是否公正等^[6](p540)。

1.3 不爭利原則是促進公司治理的要素之一

公司治理的核心在于保護投資者利益，規(guī)范公司管理層的行為。1999年經(jīng)合組織(OECD)發(fā)布公司治理原則，確立公司的首要目標是優(yōu)化股東的受益權(quán)。規(guī)定對公司董事會、監(jiān)事會及重要執(zhí)行人員的報酬須與股東利益一致。2004年經(jīng)合組織對公司治理原則進行了修訂，在1999年版強調(diào)對利益沖突進行披露的原則基礎(chǔ)上，2004年版公司治理原則要求有利益沖突的人要聲明其處理利益沖突的方式。其中新增了一條原則：要求了解公司經(jīng)營狀況的評級機構(gòu)和分析機構(gòu)，在提供公司信息時，合理處理利益沖突問題^[7]。

2 不爭利原則比較法研究

(1) 美國：根據(jù)美國著名公司法專家克拉克教授的概括，不爭利原則在美國的適用包括禁止轉(zhuǎn)移公司財產(chǎn)、禁止過度管理層報酬、具有混合動機的公司行為及禁止基本的自我交易的四個方面的內(nèi)容^[8](p141)，下文分述之。

①禁止轉(zhuǎn)移公司財產(chǎn)歸個人所有。常見的是禁止篡奪公司機會。公司機會在英美法系中被認為是公司財產(chǎn)的一種，因此，管理人員篡奪屬于公司的機會類同于轉(zhuǎn)移公司的財產(chǎn)歸個人所有，應(yīng)該根據(jù)不爭利原則加以禁止。在確定何為公司的利益時，美國判例法中主流標準為利益-預(yù)期標準、經(jīng)營范圍標準以及公平標準。倘若法院認為董事篡奪了公司的機會，公司可要求董事返還所得的利益。

②反對過度的管理層報酬。經(jīng)理對公司關(guān)于個人薪酬的決策具有事實上的影響，而他在與公司薪酬談判中具有明顯的利益。因此，經(jīng)理與公司之間的談判并非建立在對等的基礎(chǔ)上，處于優(yōu)勢地位的經(jīng)理為自己爭取到超過自己市場價值的報酬，則違背了不爭利原則，實質(zhì)上相當于將本屬公司的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移為自己所有。

③具有混合動機的公司行為，混合動機的行為在公司面臨收購是較為明顯。公司在面臨外部人收購時是否接受收購或采取反收購措施，原則上屬于被收購公司管理層商業(yè)判斷的范疇。而管理層做出反收購的決策并不一定是出于單純對公司最大化的考慮，還可能出于對自己職位的留戀。因此具有混合動機的反收購措施可能因阻止外部收購使公司支付了不適當?shù)母邇r；或是使公司喪失被更有效率的外部人接管從而股票價值上漲的機會。但由于混合動機行為的認定對法官自由裁量因素的依賴比較大，司法過度的干涉又有侵害公司自主經(jīng)營的嫌疑，會貶抑管理層管理積極性。因此，在美國，法官對并購中目標公司管理層混合動機行為的認定也是非常謹慎的，對于輕微的混合動機行為，管理層往往能依據(jù)商業(yè)判斷原則而被豁免。

最后一點是禁止自我交易。自我交易存在濫用職權(quán)或不公正的極大風險，如果公司的高級管理人員在一項交易中既是要約者，又是承諾者，顯然，交易雙方通過討價還價爭取自己利益最大化的過程將很有可能在自我交易中被免除。美國各州對自我交易的態(tài)度經(jīng)歷了認為其絕對可撤銷到第二階段的法院撤銷前推定其合法的態(tài)度，今天進一步地將其放松為，由公司董事會自行決定交易是否合理而省卻了公司股東會的批準以及法官的司法審查。目前，美國各州多采用根據(jù)《示范商事公司法》的8.31條的規(guī)定，一項交易并不僅僅因為董事或者管理人員的參與可被撤銷，并且也不因為有利益沖突的董事參與董事會或獨立委員會對其批準的決策可被撤銷。如果該交易已向公司披露并且獲得無厲害關(guān)系董事的同意；或該交易向公司披露并獲得股東會的同意；或該交易在被董事會、股東會或某一委員會授權(quán)、同意或批準時對公司來說是公平時，則可能被豁免。

(2)英國：英國的不爭利原則是衡平法上的一項原則，其內(nèi)涵基本與美國的同質(zhì)，都是貫徹董事信義義務(wù)的必要要求。高維爾教授主張從三個層面對其進行理解：與公司進行的自我交易；個人使用公司的財產(chǎn)、機會和信息；以及董事等高級管理人員與公司的競爭^[9](p610)。

英國早期的判例和制定法對自我交易的禁止是非常嚴格的，甚至規(guī)定董事從事自我交易會導(dǎo)致其職位的喪失。但是嚴格的規(guī)定對公司在商業(yè)運營中的做法并不一致，因此在1948年公司法中這種嚴格的處罰已經(jīng)被取消。現(xiàn)行有關(guān)自我交易的規(guī)定主要是在1985年《公司法》的317節(jié)。該法基本沿用48年規(guī)定，對規(guī)范的主體和客體比較其之前的1929年公司法有所擴大，禁止自我交易的對象主要是董事，并包括影子董事，涉及的交易包括“合同，交易及安排”，要求董事負有法定義務(wù)向董事會說明自己具有利益關(guān)系的某項交易，如未披露，董事會被除以罰款。制定法顯然遺漏了未披露利益交易的合法性問題以及董事在交易中獲利問題。這為法官在之后判例制造了不確定因素，甚至在個別案例中，法官認為交易的有效性應(yīng)該按照公司章程中對自我交易的規(guī)定。多數(shù)判例中法官認為根據(jù)衡平法自我交易合同是可撤銷的，公司可以要求董事返還已獲取的利益。

董事不爭利的第二項要求是，未經(jīng)公司明示同意，董事不得為個人的目的擅用公司的財產(chǎn)，包括公司的機會和信息。英國法院在適用不爭利原則對被篡奪機會的公司進行救濟時，非常嚴格和僵硬，被學者評價為以衡平法規(guī)則卻造成了不衡平的結(jié)果^[10](p617)。

不爭利原則禁止董事不得將公司的利益置于自己所從事或有關(guān)聯(lián)與本公司相競爭業(yè)務(wù)中的利益之下。這類同于大陸法系對董事競業(yè)禁止義務(wù)的要求。但不爭利原則本身并不完全否定董事在與其所任職公司從事同類或競爭業(yè)務(wù)的其他公司中任職，只要董事獲得公司的同意，并且在利益沖突的場合下，不損害公司的利益。

(3)德國：90年代末期，德國也著手通過立法進行公司治理的改革，若干項修訂的法律都涉及董事的不爭利原則。例如1998年頒布的《有關(guān)加強企業(yè)控制和透明度的法律》，2000年“公司治理結(jié)構(gòu)原則委員會”提交的“最佳實踐準則”以及“德國柏林公司治理結(jié)構(gòu)創(chuàng)新小組”公布的“公司治理基本準則”的建議案均直接或間接從股東權(quán)利、董事會的成員、信息披露義務(wù)、解決利益沖突的規(guī)則等方面做出建議^{[11](p676-677)}。

德國公司法的不爭利原則中利益的內(nèi)涵比英美法系要豐富。立法關(guān)注的利益不僅包括企業(yè)、大股東、小股東的利益，還包括機構(gòu)投資者、管理層、供應(yīng)商、職工、客戶和消費者乃至社會的利益。德國法不爭利原則適用的主體主要包括股份有限公司的董事及有限責任公司的經(jīng)理，兩者義務(wù)基本相同。

董事必須承擔忠誠義務(wù)或者誠信義務(wù)。據(jù)此董事會成員必須將私人利益置于企業(yè)利益之后，不得利用其職權(quán)牟取私利。這實際表明，董事這一職位相當于托管人。法律上相應(yīng)的規(guī)定是競業(yè)禁止義務(wù)。根據(jù)《股份法》88條的規(guī)定，董事不得經(jīng)營自己的商業(yè)企業(yè)，而且在公司的經(jīng)營范圍內(nèi)，董事不可從事任何經(jīng)營活動，也不得為他人從事經(jīng)營活動，同時也不得在其他公司擔任董事得職務(wù)。法律并不禁止董事在監(jiān)事會中兼職，也不禁止董事在企業(yè)集團中同時擔當母公司和附屬公司的董事。在這兩種情況下，產(chǎn)生的利益沖突，必須根據(jù)具體情況分別予以解決。監(jiān)事會有權(quán)解除董事的競業(yè)禁止義務(wù)。如果董事違反上述規(guī)定，公司可以提起損害賠償之訴，公司對于董事經(jīng)營的企業(yè)也享有優(yōu)先購買權(quán)。但是，忠誠義務(wù)的影響遠遠超過這一點。盡管德國公司法規(guī)并沒有英美法上禁止篡奪公司機會的直接規(guī)定，但在聯(lián)邦最高法院的判例中，法院通過對董事的誠信義務(wù)的解釋禁止董事或經(jīng)理篡奪公司機會。所以德國知名學者認為，誠信義務(wù)要求公司的商業(yè)機會必須由公司利用，不得將這些機會用于個人目的。董事在履行職責過程，因其職務(wù)獲得與公司經(jīng)營業(yè)務(wù)相關(guān)的商業(yè)機會時，須讓公司獲悉和利用，公司決策機關(guān)起碼有可能對此進行討論和決定。董事為自己或者為了第三人利益而開展這一業(yè)務(wù)都是不合法的。另外，誠信義務(wù)的還要求禁止內(nèi)部交易?！队袃r證券法》第13條等對自我交易做了專門的規(guī)定。

在德國，董事和經(jīng)理的薪酬是由監(jiān)事會決定的。為了防止給予董事和經(jīng)理過度的薪酬以損害廣大投資者的利益，《股份法》86條，87條，商法典285條第9項規(guī)定監(jiān)事會須保證董事的薪酬水平與其承擔的工作與經(jīng)營狀況保持一定的比例，并且，當公司經(jīng)營狀況惡化時，監(jiān)事會有權(quán)單方面降低董事薪酬的權(quán)利。

3 不爭利原則在中國現(xiàn)行《公司法》中的體現(xiàn)

中國公司法秉承大陸法系傳統(tǒng)，不采用不爭利原則的說法。但作為改善公司治理的一重要舉措，2006年的公司法，可以看見不爭利原則在中國公司法中的貫徹。

首先，《公司法》第148條明確了董事等高級管理人員對公司的基本義務(wù)，忠實和勤勉義務(wù)，這與德國法規(guī)定相同，與英美法董事對公司負有的信義義務(wù)也基本類同。作為忠實義務(wù)的擴充，《公司法》149條第4款禁止內(nèi)部交易、第5款禁止篡奪公司機會和競業(yè)禁止義務(wù)以及第8款的兜底條款——其他違反忠實義務(wù)行為的禁止構(gòu)成了我國《公司法》實質(zhì)上的不爭利原則體系。與上述介紹的英美國家和德國對董事薪酬限制不同的是，由于我國有限責任公司和股份有限公司董事等高級管理人員報酬是由股東會或股東大會確定的，從理論上講，股東會根據(jù)公司的整體利益確定其具體數(shù)額，《公司法》就不再對報酬的數(shù)額進行限定，因此現(xiàn)行《公司法》中只有117條要求公司披露董事等高級管理人員報酬的規(guī)定。并且，我國股份有限公司、上市公司中高級管理人員的薪酬普遍偏低，并不象西方發(fā)達國家一樣數(shù)額極高，有過度的嫌疑。

其次，董事等高級管理人員混合動機行為的規(guī)制尚未上升到法律層面，僅在行政規(guī)章中有所體現(xiàn)。例如《上市公司收購管理辦法》第九條規(guī)定董事在公司被收購時對公司負有誠信義務(wù)，第33條確立了董事等高級管理人員在反收購時的權(quán)限：原則上反收購措施須經(jīng)股東會授權(quán)和同意，并明文列舉了目標公司董事會不得自行采取的反收購措施。將混合動機行為直接寫入《公司法》加以禁止存在立法技術(shù)上的困難，因為對于董事等高級管理人員行為動機的認定，需要賦予法官較大的自由裁量權(quán)。我國法官權(quán)限秉承大陸法系傳統(tǒng)，難以實現(xiàn)。

再次，《公司法》既包括了大陸法系制定法中傳統(tǒng)的競業(yè)禁止的規(guī)定，也包括英美法系篡奪公司機會規(guī)制，使不爭利原則更為明確和豐富。

最后，《公司法》對違反不爭利原則的處理體現(xiàn)在149、150條，規(guī)定公司對董事等高級管理人員違反義務(wù)所得有歸入權(quán)和請求賠償損失權(quán)。152條、153條又賦予了公司股東在上述人員侵害公司利益以及股東利益時提起派生訴訟和個人訴訟的權(quán)利。

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