[摘要]行為保全制度作為民事訴訟中重要的保障制度，其救濟(jì)功能毋庸置疑。并直接關(guān)系到對(duì)當(dāng)事人權(quán)利的保護(hù)程度。本文首先從行為保全的涵義入手，并對(duì)其性質(zhì)地位及確立，必要性進(jìn)行論述，最后具體分析其構(gòu)建細(xì)節(jié)，以此說明該制度亟需完善的緊迫性。

[關(guān)鍵詞]行為保全；財(cái)產(chǎn)保全；制度內(nèi)容；程序設(shè)計(jì)

中圖分類號(hào)：DF41 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-8283(2009)04-0221-01

法律的目的不僅在于事后的懲罰，更在于事前的預(yù)防與保障，為了避免出現(xiàn)當(dāng)事人因私權(quán)糾紛而提起民事訴訟之前或訴中，一方將其責(zé)任財(cái)產(chǎn)隱匿或者處分，而使另一方事人日后取得的終局判決無法執(zhí)行或難以執(zhí)行，繼而訴訟結(jié)果落空的境況出現(xiàn)；也為了避免一方當(dāng)事人繼續(xù)侵權(quán)或違約的行為使另一方當(dāng)事人面臨損失或損失擴(kuò)大的危險(xiǎn)，我國民法確立了保全制度。

保全制度的設(shè)立，究其根本是為了維護(hù)法律的尊嚴(yán)。在我國民事訴訟領(lǐng)域，財(cái)產(chǎn)保全已被明文確定，然而對(duì)于行為保全的概念、地位及制度建設(shè)中的相關(guān)問題卻由于立法的缺失卻仍然虛位以待，如何處理權(quán)利人提出的非財(cái)產(chǎn)的保全請(qǐng)求已是當(dāng)前司法實(shí)務(wù)活動(dòng)中亟待解決的課，有必要繼續(xù)進(jìn)行探討和研究。

1 行為保全的涵義

所謂行為保全，是指人民法院在訴訟前或訴訟中，為了保障生效判決內(nèi)容有效實(shí)現(xiàn)，避免當(dāng)事人或者利害關(guān)系人的利益受到不應(yīng)有的損害或進(jìn)一步的損害，根據(jù)當(dāng)事人申請(qǐng)，強(qiáng)制依據(jù)法律規(guī)定或合同約定命令相關(guān)當(dāng)事人為一定行為或不為一定行為的民事特別程序。行為保全所保全的是當(dāng)事人的合法權(quán)益，通過命令相關(guān)當(dāng)事人作為或不作為，使申請(qǐng)人的合法權(quán)益免受損害，使其利益因受到保護(hù)而變得安全，從而達(dá)到保全當(dāng)事人正當(dāng)權(quán)利的目的。

行為保全程序的目的不僅在于保障無法以財(cái)產(chǎn)保全實(shí)現(xiàn)的利益，還包括避免因程序進(jìn)行時(shí)給申請(qǐng)人造成難以彌補(bǔ)的損失的擴(kuò)大。在當(dāng)事人提出申請(qǐng)的情況下，由法院根據(jù)訴訟進(jìn)行情況決定采取輔助性或臨時(shí)性的措施。如果在訴訟中提出行為保全申請(qǐng)，法官要根據(jù)案件的性質(zhì)以及案情發(fā)展的程度去權(quán)衡，在認(rèn)定確有必要時(shí)才可以作出裁定。如在訴前申請(qǐng)，申請(qǐng)人應(yīng)具有民事請(qǐng)求權(quán)，并應(yīng)當(dāng)是案件的準(zhǔn)訴訟主體，否則申請(qǐng)人就不具備申請(qǐng)資格。

2 我國設(shè)立行為保全制度的必要性

我國修改后的民事訴訟法在第九十二條、九十七條以及第二十一章中規(guī)定了關(guān)于當(dāng)事人程序上的救濟(jì)手段和方式，主要包括財(cái)產(chǎn)保全、先予執(zhí)行、強(qiáng)制執(zhí)行措施等。這些暫時(shí)性的救濟(jì)手段僅限制了與財(cái)產(chǎn)相關(guān)的處分行為，但卻無法實(shí)現(xiàn)行為保全的作用，為此，從以下幾個(gè)方面具體分析

2.1 財(cái)產(chǎn)保全與行為保全

財(cái)產(chǎn)保全不能替代行為保全，(1)二者設(shè)立目的不同，財(cái)產(chǎn)保全的目的在于保證判決的順利執(zhí)行，而行為保全旨在阻止不法行為的繼續(xù)，防止損失的進(jìn)一步擴(kuò)大或維持某種狀態(tài)。(2)二者保全的對(duì)象不同；財(cái)產(chǎn)保全針對(duì)的對(duì)象是被申請(qǐng)人的財(cái)產(chǎn)，而行為保全則針對(duì)被申請(qǐng)人的行為。(3)二者的解除方式不同；在財(cái)產(chǎn)保全中，如果被申請(qǐng)人提供反擔(dān)保，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財(cái)產(chǎn)保全，而行為保全一般不因被申請(qǐng)人提供反擔(dān)保而解除，但申請(qǐng)人同意的例外。(4)二者的提起方式不同；財(cái)產(chǎn)保全的對(duì)象是靜態(tài)的財(cái)產(chǎn)，既可依當(dāng)事人之申請(qǐng)亦可由法院依職權(quán)主動(dòng)作出裁定；但行為保全針對(duì)的是動(dòng)態(tài)的行為，人民法院一般只能依據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)做出保全的裁定。(5)保全措施不同。財(cái)產(chǎn)保全是通過查封、凍結(jié)等方法來完成暫時(shí)性救濟(jì)；而行為保全的方法主要?jiǎng)t是通過限制活動(dòng)、保持現(xiàn)狀、暫時(shí)滿足申請(qǐng)人的現(xiàn)有權(quán)益不受被申請(qǐng)人的繼續(xù)侵害。

2.2 先予執(zhí)行與行為保全。

先予執(zhí)行與財(cái)產(chǎn)保全的主要區(qū)別如下：(1)二者的立法目的不同；先予執(zhí)行是在權(quán)利人生產(chǎn)或生活出現(xiàn)急需解決的情況下，為使權(quán)利人的權(quán)利在判決之前獲得全部或部分的滿足，而采取的一種救濟(jì)手段，但行為保全是為了避免侵權(quán)行為的發(fā)生或繼續(xù)，為了保全判決的執(zhí)行而命令或靜止被申請(qǐng)人為一定行為。(2)二者發(fā)生的時(shí)間不同；先予執(zhí)行只能在訴訟開始之后，判決做出之前作出裁定；而行為保全既可以在訴訟過程中進(jìn)行，也可以在訴訟開始前進(jìn)行。(3)二者的適用條件不同；先予執(zhí)行適用當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，不先予執(zhí)行將會(huì)給債權(quán)人的生產(chǎn)生活造成嚴(yán)重?fù)p失的情況。(4)二者適用對(duì)象不同。行為保全的對(duì)象只是行為；而先予執(zhí)行的對(duì)象既包括財(cái)產(chǎn)，也包括行為。(5)二者引起后果不同。行為保全的著眼點(diǎn)在于保金，對(duì)于案件的實(shí)質(zhì)不產(chǎn)生影響；而先予執(zhí)行雖然不是對(duì)案件實(shí)質(zhì)的最終解決，但往往預(yù)示著庭審的可能結(jié)局。

2.3 強(qiáng)制執(zhí)行與行為保全

根據(jù)法理學(xué)的解釋，行為包括作為和不作為。在我國民訴法中，作為可以成為強(qiáng)制執(zhí)行的客體，因此，行為保全的執(zhí)行一般準(zhǔn)用強(qiáng)制執(zhí)行中作為以及不作為請(qǐng)求執(zhí)行的規(guī)定。而同樣根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，充當(dāng)強(qiáng)制執(zhí)行客體的行為，僅指作為，而不包括不作為，從最高人民法院《強(qiáng)制執(zhí)行法草稿(第三稿)》來看，增加規(guī)定了“執(zhí)行前的保全”，有學(xué)者不同意這種說法，其理由主要是執(zhí)行文書尚未生效，當(dāng)事雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系未能確定，但筆者認(rèn)為通過行為保全制度的設(shè)立能確保申請(qǐng)人在強(qiáng)制執(zhí)行程序中采取的手段和方法提供完整必要和有效的補(bǔ)充。

3 我國行為保全制度的具體構(gòu)建

通過對(duì)行為保全的含義，地位，及設(shè)立必要性的論述，確立行為保全制度的意義已毋庸置疑，在此，對(duì)我國行為保全制度的構(gòu)建具體細(xì)節(jié)如下：

3.1 關(guān)于申請(qǐng)條件

(1)申請(qǐng)人須為本案的適格當(dāng)事人。已起訴的，申請(qǐng)人應(yīng)為適格原告或適格有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人；未起訴的，申請(qǐng)人在具有民事訴訟權(quán)利能力和行為能力的同時(shí)須享有民事請(qǐng)求權(quán)。(2)須有證據(jù)證明被申請(qǐng)人的行為正在造成申請(qǐng)損害并將造成難以彌補(bǔ)的損害或者使損害擴(kuò)大，確有保全的必要。(3)須有證據(jù)證明行為保全的申請(qǐng)與其訴訟請(qǐng)求具有關(guān)聯(lián)性。

3.2 關(guān)于被申請(qǐng)人的救濟(jì)手段

所謂救濟(jì)手段是對(duì)被申請(qǐng)入而言的。行為保全對(duì)于申請(qǐng)人來說是一種救濟(jì)措施。但對(duì)于被申請(qǐng)人則會(huì)產(chǎn)生潛在不利甚至現(xiàn)實(shí)不利。那么，制度本身就需要有相應(yīng)的救濟(jì)手段來平衡這種法益的傾斜。

3.3關(guān)于行為保全的限制

行為保金的目的在于防止侵權(quán)的擴(kuò)大或發(fā)生，及時(shí)迅速應(yīng)是行為保全的內(nèi)在要求，所以不經(jīng)過當(dāng)事人之間的辯論而由法院直接依職權(quán)審查行為保全申請(qǐng)，可以避免因時(shí)間上的延誤而使行為保全失去意義?；谛袨楸Ｈ奶攸c(diǎn)，行為保全應(yīng)該受到一定的限制。