[摘要]就業(yè)歧視和就業(yè)平等是就業(yè)過程中存在的兩種現象，反就業(yè)歧視的目的是達到充分就業(yè)，實現就業(yè)平等。而就業(yè)平等是以就業(yè)者的權利平等、機會平等、規(guī)則平等、分配平等為主要內容，就業(yè)歧視卻是對就業(yè)平等內容的踐踏，本文就業(yè)歧視的認定予以說明，對反就業(yè)歧視的法律保障制度予以建構。

[關鍵詞]就業(yè)歧視的認定；就業(yè)平等；法律保障制度

中圖分類號：F325 文獻標識碼：A 文章編號：1009-8283(2009)04-0214-01

1關于就業(yè)歧視的認定

1958年國際勞工組織通過了《關于就業(yè)及職業(yè)歧視公約》(第111號公約)它作為八個核心勞工標準公約之一，對就業(yè)歧視做出了明確的界定，其內容涉及到要求雇主在就業(yè)、培訓和工作條件方面消除基于種族、性別、膚色、宗教、政治信仰、民族血統或社會出身等各種歧視。

我國現行法律體系從《經濟、社會和文化權利國際公約》到國內法，國內法上至憲法下至單行法律都對公民勞動就業(yè)權，平等權做出了詳細規(guī)定。所以對是否構成勞動就業(yè)歧視應從以下幾個方面給以綜合認定：

(1)勞動者在錄用前是否獲得與其它同樣條件應聘者均等的機會，同樣的規(guī)則以及法律是否保持其擁有進人該職業(yè)同樣的程序，而在錄用后是否與其它同樣條件勞動者一樣享有同樣的工作條件、職業(yè)待遇、工資福利，是否承擔與其他同等條件的勞動者一樣的責任。

(2)上述種種不平等的原因是基于非個人經濟特征所造成的，即非基于種族、性別、膚色、年齡、家庭背景、民族傳統、宗教、身體素質等原因造成的不平等。

(3)這種不平等對待是用人單位故意造成的。如果用人單位本身對勞動者本人沒有偏見因疏忽大意沒有通知勞動者參加考核，從而使其喪失平等公平競爭的機會，盡管實際的后果相同，我認為不應認定該行為為就業(yè)歧視，而且，即使對某少數民族勞動者存在偏見，只要能證明其行為不是因為故意實施的，也不構成就業(yè)歧視。但用人單位需對自己對勞動者的不公正待遇不是由于故意而應承擔舉證責任。

(4)這種歧視行為與勞動者某種機會的喪失或減少存在因果關系。

(5)不是由于合理目的和客觀需要，即對勞動者的保護不是出于法律給予的特殊保護如對婦女，兒童，殘疾人等的特殊保護非就業(yè)歧視。

在現實中存在諸多的就業(yè)歧視案件，我們如何構建反就業(yè)歧視的法律保障體系維護每個應聘者或勞動者的就業(yè)平等權?

2 建構反就業(yè)歧視的獎勵法律保障制度

實行國家對提供平等就業(yè)的單位或組織給予獎勵。獎勵一般分為物質獎勵或精神獎勵，這里主要是從精神獎勵方面給予用人單位一定程度的獎勵，因為企業(yè)以盈利為目的，給予他們物質獎勵相對于他們的贏利而言幾乎微乎其微，很難調動他們維護穩(wěn)定的勞動關系的積極性。因此，物質獎勵對贏利的企業(yè)達不到其應有的效果，而精神獎勵可以給企業(yè)帶來持久的經濟效益。企業(yè)的信譽、商品的聲譽是其生存的根基，而精神獎勵正是鞏固和加強這種根基的主要手段。而事業(yè)單位、機關、團體很大一部分是以公共利益為目的的，提供平等就業(yè)，維護社會穩(wěn)定，是他們本職范圍內的事項，如果進行物質獎勵將會淡化它們對本職工作的責任，而精神獎勵可以更好的鼓勵他們干好本職工作。因此可以通過頒布榮譽稱號方式鼓勵用人單位。像這幾年國家一直在評選全國百強企業(yè)，全省百強企業(yè)。實行該制度我認為需有以下幾方面作基礎：

一方面，對企業(yè)或贏利性組織而言，可以通過專門的國家機構把全國或該地方的企業(yè)建立統一的企業(yè)登記制度，把這些企業(yè)的注冊資本以及注冊號向社會公布，然后通過網絡或舉報等方式為應聘者監(jiān)督這些企業(yè)在應聘時或用工時是否存在歧視提供平臺，而且把該種舉措通過媒體或國務院通知的方式告知給社會大眾。最后，在年終衡量該企業(yè)是否是“百強企業(yè)”等享有商品聲譽、企業(yè)信譽的企業(yè)，不但應以該企業(yè)該年度是否創(chuàng)出巨大經濟效益為衡量指標，而且以該企業(yè)在應聘時或用工的過程中對應聘者或員工的歧視多少和程度輕重雙重標準作為衡量指標。

另一方面，對事業(yè)單位，機關團體的應聘和用工歧視問題可以建立上訪制度，對上訪率少或上訪事由不成立的機關、團體、事業(yè)單位給予精神獎勵。這樣可以在具有公共利益為目的的事業(yè)單位，國家機關，社會團體中形成競爭機制，有利于國家行政體制的健全和完善。

3 構建反就業(yè)歧視的法律責任制度

無責任就無權利。只有獎勵與懲罰相結合的保障制度，才能更好的保障勞動者平等就業(yè)。而懲罰是用人單位對應聘者或其員工應承擔的一種法律責任。因而就業(yè)歧視的法律責任是指用人單位不履行法定義務或履行法定義務不合法而對受歧視的應聘者或其員工承擔的否定性法律后果。

用人單位如果在錄用前對求職者的自然屬性作出限制。必須該種限制是與該單位的工作正常運轉以及工作效率具有聯系和影響，否則就要對其實施的歧視行為負有法律責任，即只要用人單位對錄用前的勞動者的歧視性待遇是有合法目的和客觀必須等正當理由時，其就不承擔法律責任。

我認為就業(yè)歧視的法律責任承擔應包括民事責任和行政責任。

民事責任主要包括用人單位在錄用求職者之前因某種非經濟因素而對求職者給予不合法的區(qū)別對待行為或錄用求職者后而未用工給求職者造成喪失勞動機會或其他機會而造成損失或錄用后在用工過程中對勞動者給予的歧視性待遇或不平等對待所應承擔的責任。包括勞動關系建立之前的歧視行為和勞動關系建立后的用工歧視行為，

求職者可以依據侵權行為或違約行為要求用人單位承擔責任。這里侵權責任是指用人單位違反法律規(guī)定侵犯勞動者的平等就業(yè)權所應承擔的責任。違約責任是用人單位與勞動者簽訂勞動合同后未用工或在用工過程中不平等的對待條件相同又沒有合理理由給予特殊對待的勞動者應承擔的合同責任。從侵權責任和違約責任的內涵和外延看，侵權責任貫穿這種民事責任的始終，無論是在錄用前還是在錄用后遭受到歧視對待，都是對平等就業(yè)權的一種踐踏，所以都構成侵權。但是在錄用后未用工或已用工同時又構成違約責任，這時出現違約責任與侵權責任的競合。具體追究那種責任，視具體情況而定。

在錄用前由于應聘者具備用人單位所需職位的各種素質，卻因用人單位的個人愛好，市場信息的不完全、不對稱以及其他限制性條件導致其喪失這次機會，這時沒有建立勞動關系，只能根據平等主體之間的民事法律關系處理，要求用人單位賠償該求職者因此而支付的必要費用和預期利益。

4 結語

要徹底解決就業(yè)歧視問題，必須在市場自主性調節(jié)的基礎上進行適當的國家干預，而國家適度干預市場人力資源的配置時，采用獎勵的方式鼓勵用人單位平等選擇職工，平等用工，通過法律責任的具體落實，削弱用人單位的強勢地位和加強求職者或勞動者的弱勢地位，從而實現用工權和勞動權的平等博弈，保護穩(wěn)定和諧社會勞動關系，從而促進經濟的又好又快的發(fā)展。