郭京毅系列案的爆發(fā)，反映了相關(guān)法律過于模糊、部門自由裁量權(quán)過大、管制過多等多層次問題

短短兩個月間，負(fù)責(zé)外商投資的各個審批環(huán)節(jié)都感受到了“肅貪風(fēng)暴”的威懾力——一批商務(wù)部、國家工商總局官員“落馬”，充當(dāng)掮客的律師身陷囹圄。

8月中旬，商務(wù)部條法司正司級巡視員郭京毅因涉嫌受賄被有關(guān)部門“雙規(guī)”。同時被帶走的，還有北京思峰律師事務(wù)所（下稱思峰所）主任張玉棟及前該所律師劉陽。9月下旬，商務(wù)部原外資司副司長、中國外商投資企業(yè)協(xié)會副會長鄧湛被刑拘；10月底，商務(wù)部第三位官員涉案，條法司行政法律處處長杜寶忠被抓；隨后，國家工商總局外商投資企業(yè)注冊局副局長劉偉被刑拘。

目前，張玉棟、鄧湛已被移交司法部門，前者涉嫌商業(yè)賄賂，后者涉嫌收受賄賂。

盡管官方并未申明上述案件的關(guān)聯(lián)，但整個外資投資領(lǐng)域，包括工商企業(yè)、金融服務(wù)業(yè)、投資公司都已頗感震驚。

郭京毅系列案東窗事發(fā)，使得外資企業(yè)設(shè)立、并購環(huán)節(jié)的審批潛規(guī)則浮出水面。透過案件，可以發(fā)現(xiàn)位居要津的郭京毅等人深通律法，設(shè)租尋租手法精湛，遠(yuǎn)不同于通常意義上的“吃拿卡要”，堪稱一代滑吏。

另一方面，在外資領(lǐng)域，政府權(quán)限過于強(qiáng)勢和寬泛的制度性障礙亦值得深思。正是由于在外資進(jìn)入領(lǐng)域存在著過多的人為干預(yù)環(huán)節(jié)，對于“保護(hù)民族產(chǎn)業(yè)”、“反壟斷”等概念既缺乏可操作的認(rèn)識，又缺乏清晰、透明的核準(zhǔn)程序，才給予了郭京毅等人上下其手的空間。

“在很大程度上，郭京毅等人尋租，多是在其自由裁量空間之內(nèi)，本身也疏通了一些原本被行政堵塞的正常商務(wù)活動，這才是最令人悲哀的地方。”一位長期從事外資并購事務(wù)的律師如是表示。

“窩案”爆發(fā)

8月13日，北京奧運會開幕未及一周，郭京毅、張玉棟、劉陽即分別案發(fā)。

《財經(jīng)》記者獲悉，上述三人中，最早落網(wǎng)的是張玉棟。8月13日清晨，在哈爾濱索菲特大酒店，北京市檢察院的辦案人員率先將張玉棟控制。緊接著，正在休假的郭京毅此前一日接到通知，8月13日上午到單位開會，繼而在中央紀(jì)委駐商務(wù)部紀(jì)檢干部的辦公室被帶走。最后落網(wǎng)的是劉陽。

據(jù)悉，有關(guān)部門對此案的調(diào)查始自2008年年初，調(diào)查起因源于多宗舉報，舉報者既有與之關(guān)系密切的知情人士，亦有外資并購項目中的競爭對手。

郭京毅供職的商務(wù)部條法司，主管起草、修訂、解釋外資法律法規(guī)。自1986年進(jìn)入商務(wù)部后，郭京毅幾乎參與和主管了最近20多年來的外資法律法規(guī)的起草和修訂。

從管理職能上看，外資公司的設(shè)立、投資或并購，須經(jīng)商務(wù)部審批，而跨境換股、外資并購?fù)ǔＩ婕吧虅?wù)部的外資司、條法司兩個部門。同時外匯管理局、工商總局外資局、發(fā)改委、國資委的相關(guān)部門亦是關(guān)節(jié)所在。因此，郭京毅等人“落馬”之初，就昭示著此案涉及絕非商務(wù)部一個部門和幾個律師，其波及面可能將會是整個外商投資領(lǐng)域。

果然，時隔僅月余，9月27日，北京市檢察機(jī)關(guān)有關(guān)人員將鄧湛從北京協(xié)和醫(yī)院的病房中帶走。知情者表示，其實早在郭京毅被“雙規(guī)”的當(dāng)天下午，鄧湛即被中央紀(jì)委有關(guān)人員叫去談話。因其身體欠佳，需要醫(yī)治，有關(guān)部門對其采取了監(jiān)視居住。鄧湛的“落馬”，意味著郭京毅案正在“發(fā)酵”。

10月22日，商務(wù)部第三名官員“落馬”——條法司行政法律處處長杜寶忠被有關(guān)部門控制。五天后，反腐烈焰延燒至國家工商總局，外資局副局長劉偉被刑拘。據(jù)悉，杜寶忠涉嫌在2004年貴州飯店外資股東起訴商務(wù)部的行政訴訟案中，與郭京毅一同去貴陽處理此事時受賄，同時涉嫌挪用小金庫為自己購置房產(chǎn)與外資審批并無關(guān)。

郭京毅生于1964年，1986年7月畢業(yè)于北京大學(xué)法律系國際法專業(yè)，即進(jìn)入外經(jīng)貿(mào)部（現(xiàn)商務(wù)部）條法司外資處工作，1995年任副處長，到2003年擢升為副司長，2007年3月出任條法司巡視員。

《財經(jīng)》記者從多位與郭京毅熟悉的人士處了解到，郭被公認(rèn)在商務(wù)部內(nèi)精通業(yè)務(wù)，交游廣泛，敢于放言，但對利益看得比較重。

現(xiàn)年61歲的鄧湛與郭有著相近的履歷。他1982年畢業(yè)于北京科技大學(xué)后，即進(jìn)入商務(wù)部（原對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部）外國投資管理司工作，1991年起歷任副處長、處長，至52歲時才升為副司長，直至2007年4月年齡到限。經(jīng)商務(wù)部推薦，去年7月初其成為中國外商投資企業(yè)協(xié)會副會長，負(fù)責(zé)日常工作。鄧湛是商務(wù)部中少有的非中共黨員人士。

鄧湛自進(jìn)入商務(wù)部就一直從事外資工作，熟崗對外商投資業(yè)務(wù)。任外資司副司長期間，鄧曾力主“建立有中國特色的直銷體系”。

鄧湛還兼任中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁員，其業(yè)務(wù)專長是“外商投資中的企業(yè)設(shè)立方式及各項管理”，主要業(yè)務(wù)成果則是“參與制訂外商投資有關(guān)法律法規(guī)”。其中主持制訂有關(guān)法規(guī)包括創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)暫行規(guī)定、投資性公司暫行規(guī)定、外商投資上市公司有關(guān)管理辦法；此外還負(fù)責(zé)“指導(dǎo)審批重大外資項目”。

40多歲的劉偉畢業(yè)于吉林大學(xué)法學(xué)院。劉偉同時也是中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁員，擅長國際貿(mào)易法，屬于工商系統(tǒng)中專業(yè)能力比較強(qiáng)的干部。據(jù)悉，劉偉在擔(dān)任外資局副局長之前曾擔(dān)任局領(lǐng)導(dǎo)秘書，與郭京毅在跨部委的工作中即很熟識。

接近劉偉的人表示，事發(fā)前不久，劉偉還和別人談及郭京毅案，神態(tài)自若，儼然事不關(guān)己。10月14日，劉偉還在海南參加了由十個部委組成的聯(lián)合驗收組，對海南洋浦保稅港區(qū)進(jìn)行驗收。《海南日報》報道稱：“劉偉在監(jiān)管室里反復(fù)查看貨車進(jìn)出卡口的情況，當(dāng)他發(fā)現(xiàn)各種監(jiān)管貨物的方式都很到位時，他臉上露出了滿意的笑容?！边@也是劉偉被“雙規(guī)”前，媒體對他的最后一次報道。

劉偉所在的國家工商總局外資局，負(fù)責(zé)擬訂外商投資企業(yè)登記注冊管理的具體措施、辦法；承擔(dān)外商投資企業(yè)、外國（地區(qū)）企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)登記注冊工作，并監(jiān)督檢查其登記注冊行為；承擔(dān)外商投資企業(yè)登記注冊信息的分析、公開工作。而在外資并購當(dāng)中，工商總局的外資局亦參與聽證、注冊登記的審批。

縱觀三人的履歷，可以發(fā)現(xiàn)其工作范疇存在著高度的重合與交疊。而身為律師的張玉棟、劉陽，跟上述三人交情匪淺。兩人都曾是商務(wù)部條法司的官員，張玉棟和郭京毅為大學(xué)同學(xué)，劉偉則與郭京毅在北京雪梨澳鄉(xiāng)的連體別墅僅一墻之隔。知情者表示，目前接受調(diào)查的五人“都屬于一個小圈子”。

“村委會”

今年43歲的張玉棟和郭京毅既是大學(xué)同窗，更有同僚之誼。1986年從北京大學(xué)畢業(yè)后，一同被分配至商務(wù)部。長達(dá)數(shù)十年的交往，使倆人交情甚密，“張玉棟對郭京毅經(jīng)常哥長哥短的。”商務(wù)部一位不愿透露姓名的官員稱。

商務(wù)部時期的張玉棟，曾在商務(wù)部下屬的長城律師事務(wù)所工作。1996年，中央下令企事業(yè)單位與部委脫鉤，長城律師事務(wù)所通過改制，脫離商務(wù)部成為獨立的合伙人所。彼時，張玉棟正式脫離商務(wù)部，成為一名專職律師。

改制后的長城律師事務(wù)所一度在國內(nèi)頗有名氣，但隨后四分五裂，張玉棟由此組建了思峰所。其辦公地點位于北京東方廣場，與商務(wù)部大樓隔長安街相望。

思峰所對自身的定位是，“境內(nèi)外客戶在投資法、公司法及貿(mào)易法領(lǐng)域首選的中國法律服務(wù)提供者”，并稱“在由外國投資者成立的兩百余家投資性公司中，思峰所為其中超過半數(shù)的投資性公司的設(shè)立及日常業(yè)務(wù)提供法律服務(wù)”。根據(jù)思峰所網(wǎng)站的介紹，其客戶不乏西門子、摩托羅拉、殼牌、愛立信、松下、樂富門、諾基亞等世界著名企業(yè)。不過，一位從事國際貿(mào)易法律服務(wù)的律師告訴《財經(jīng)》記者，思峰所人很少，幾乎不做律師業(yè)務(wù)，主要工作是幫別的律師事務(wù)所批項目。

至于張玉棟的自我介紹，則更為直露：“在過去的幾年中一直與外經(jīng)貿(mào)部、國家工商總局、國家計委、國家經(jīng)貿(mào)委、國家稅務(wù)總局、中國各商業(yè)銀行總行及某些地方政府機(jī)關(guān)開發(fā)并保持著極為密切的工作關(guān)系?！?/p>

另一位涉案律師劉陽則是后來者。他1995年畢業(yè)于對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)國際經(jīng)濟(jì)法系，同年7月被分配到外經(jīng)貿(mào)部外資部工作，正為郭京毅部下。2004年初，劉陽辭職去思峰所擔(dān)任高級顧問。今年初，劉陽離開思峰所另立門戶，成立北京善信律師事務(wù)所。有知情人稱，劉陽另立門戶是因為郭京毅等人擔(dān)心思峰所目標(biāo)過大，目的在于分散風(fēng)險。劉陽的介紹和圖片至今仍掛在思峰所網(wǎng)站上。

劉陽在自己的公開介紹中稱其參與起草了自1995年以后中國重大的利用外資方面的法律、法規(guī)，其中包括《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》。

在從事并購業(yè)務(wù)的律師界，張玉棟頗為知名，但業(yè)務(wù)評價并不高。其長處在于熟悉國內(nèi)政策，但專業(yè)性并不夠?！皫啄昵埃铱吹綇堄駰澮瞾韰⒓由虅?wù)部內(nèi)部的反壟斷研討會，覺得很驚訝?！币晃慌c之相熟的資深律師直稱，張玉棟憑借的并非專業(yè)水平，而是與官方的人脈關(guān)系，“張玉棟很善于交際，自來熟。”

據(jù)悉，張玉棟每做一個項目會收取120萬元的法律顧問費。當(dāng)然，張玉棟收取的顧問費并非完全屬于自己。2007年4月8日，在河北廊坊艾麗峰社高爾夫球場舉行的第二屆“思峰杯”高爾夫球賽上，郭京毅、鄧湛、劉偉等部委官員及一些并購項目的企業(yè)老板悉數(shù)登場。其中，郭京毅、鄧湛、劉偉等官員均獲得各種名目的獎項。知情者稱，思峰所就是通過類似的形式發(fā)展客戶，并向郭、鄧、劉等相關(guān)官員輸送利益。

據(jù)知情者稱，郭、鄧等人并不十分避諱彼此的私密關(guān)系，甚至私下戲稱是“思峰所村委會”成員。其中，年紀(jì)最長的鄧湛自稱村長，郭京毅位居副村長，劉偉是村支書，管錢的會計一職則封給了張玉棟。

知情者表示，郭京毅的座駕是一輛黑色的豐田佳美，正為思峰所贈送，養(yǎng)路費等費用也由思峰所承擔(dān)。同時，郭在京城還有多處價值不菲的房產(chǎn)。其中，有兩棟別墅：一棟在廊坊，價值約450萬元；另一棟在西三旗的雪梨澳鄉(xiāng)B區(qū)價值約400多萬元。在朝陽區(qū)小莊東方瑞景有一套高檔商住房，在廣渠門商務(wù)部宿舍樓也有住宅。此外，在方莊等地亦有房產(chǎn)。不過，郭的太太是葛蘭素史克（中國）投資有限公司法律事務(wù)總監(jiān)。

11月4日，《財經(jīng)》記者來到郭京毅位于西三旗的別墅。這棟上下三層的小樓面積大約在300平方米，另有地下室和寬闊的前后院。大門緊鎖，無人應(yīng)答。整個別墅窗簾緊拉，枯葉滿地，看上去多日無人居住打理。與之一墻之隔的則是劉偉的房產(chǎn)，大門上的鎖也已銹跡斑斑。

并購審批流水線

郭京毅等一干人等“落馬”之初，曾有媒體稱其在外資并購方面涉嫌“立法腐敗”；即指在部門規(guī)章的制定方面，郭京毅等人即預(yù)留破綻，然后指引有關(guān)公司乘虛而入獲取審批，郭等人在其間則大肆尋租。

律師界普遍則認(rèn)為，在立法階段故意預(yù)留破綻的說法是難以成立的。一位商務(wù)部司局級官員表示，一個規(guī)章的出臺，遠(yuǎn)非幾個人能夠左右；不僅需要廣泛征求意見和調(diào)研，牽扯到橫向和縱向的部門利益，最終通過還要各部委領(lǐng)導(dǎo)的認(rèn)可，“不是給錢就可以在法規(guī)里夾帶私貨的”。

然而，最后的成文法規(guī)遠(yuǎn)非無懈可擊。以郭京毅等人在實務(wù)操作的純熟程度，為有關(guān)公司指明規(guī)避法律的路徑，并運用其手中的司法解釋權(quán)和自由裁量權(quán)予取予奪，則恢恢乎游刃有余。

從業(yè)界的反映來看，對商務(wù)部近年來外資并購法規(guī)制定的專業(yè)水準(zhǔn)給予了較高的評價，稱其在規(guī)范和引導(dǎo)方面不無積極意義。最大的不滿來自審批執(zhí)行層面。

隨著近年來外商投資意向和企業(yè)境外融資需求加大，外資并購審批帶來的爭議日漸升級，也使得立法和執(zhí)法的背離更加突出。一方面，審批口徑越收越窄，一些原本旨在規(guī)范流程、有疏有堵的政策最終以只堵不疏收場；另一方面，審批人員往往能夠另辟蹊徑放行大量繞制度的交易，在中飽私囊的同時，也嚴(yán)重扭曲了市場行為。

這一立法和執(zhí)法的背離現(xiàn)象，在《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》出臺前后達(dá)到了頂峰。

2006年9月8日，商務(wù)部、國資委、國家稅務(wù)總局、國家工商總局、證監(jiān)會、外管局六個部委聯(lián)合出臺《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（2006年第10號，下稱“10號文”）。這一引發(fā)爭議的規(guī)定，主要在兩個方面對外資并購進(jìn)行了約束。

一是對外資企業(yè)境內(nèi)并購的范圍進(jìn)行了更為嚴(yán)格的約束，強(qiáng)化了審批環(huán)節(jié)和反壟斷審查。然而在執(zhí)行層面上，其尺度把握往往受到各種力量的干擾，事實上并未形成清晰可辨的規(guī)則。二是對外資并購的操作環(huán)節(jié)，特別是對SPV（特殊目的公司）的設(shè)立、跨境換股等技術(shù)細(xì)節(jié)進(jìn)行了更為細(xì)致的規(guī)定。這一政策的執(zhí)行更具爭議，事實上完全堵死了“小紅籌”上市之路，反而使得各種繞制度安排大行其道，其間的尋租空間進(jìn)一步被放大（參見本期“‘10號文’曲折”）。

郭京毅等人此次案發(fā)，被認(rèn)為主要是在外資并購的審批與反壟斷審查上露了馬腳。一般而言，相關(guān)會簽程序為：企業(yè)將并購項目申請報至商務(wù)部外資司；商務(wù)部條法司負(fù)責(zé)法律法規(guī)的解釋審查，如涉及反壟斷還須由條法司競爭處進(jìn)行反壟斷審查；商務(wù)部外資司轉(zhuǎn)外管局資本項目司投資處、稅務(wù)局國際司稅政處、工商局國際司；再回到商務(wù)部條法司投資處正式審查。如果是“返程并購”（即收購方實為境內(nèi)企業(yè)設(shè)立的境外控股公司），還需要證監(jiān)會的會簽；最后由外資司回復(fù)企業(yè)的申請。

一位在商務(wù)部供職多年的官員表示，一般來說商務(wù)部外資司更具實權(quán)，但實際上，外資司審查項目都需要條法司會簽，因為外商投資主要是審查合同，需要條法司從法律角度來審查。業(yè)內(nèi)人士指出，郭京毅、鄧湛在各自崗位上均經(jīng)營20年以上，實際上已形成了一個審批流水線，“一個負(fù)責(zé)政策解釋，一個負(fù)責(zé)執(zhí)行，配合得比較好?！?/p>

除了商務(wù)部的條法司、外資司，劉偉供職的工商總局外商投資企業(yè)注冊局亦是不可或缺的一環(huán)。從登記注冊資本到年檢審查，外資局擁有很多實體權(quán)利。

前述業(yè)內(nèi)人士稱：“誰都希望自己的審批是最后一道關(guān)口，否則自己批出去的項目還可能被否，尋租價值就會陡然下降。通常來講，部門之間是相互爭權(quán)的，但是郭、鄧、劉長期交往，綁成了罕見的利益共同體?！?/p>

盡管如此，在諸多法律專家看來，郭京毅系列案的爆發(fā)，遠(yuǎn)不是一個簡單的行賄受賄、損公肥私的故事。它既暴露了法律過于模糊、缺乏具體可操作程序的實務(wù)問題，也反映了部門自由裁量權(quán)難以約束的制度問題。從根源上講，更是過于強(qiáng)調(diào)管制、抵制有序開放等根本觀念問題的副產(chǎn)品。

“解鈴還需系鈴人”，治理審批權(quán)環(huán)節(jié)的腐敗問題，顯然還需更為根本性的制度改革。

本刊記者秦旭東、段宏慶對此文亦有貢獻(xiàn)