摘 要：從私法的視角，將私法主體分為家族、村落、民族、宗教及行會等幾大類，構(gòu)建軟法的規(guī)范體系。在軟法與硬法的關(guān)系上，應(yīng)當(dāng)根據(jù)軟法的種類和性質(zhì)區(qū)分不同的情況，采取不同的態(tài)度，促進(jìn)軟法與硬法的融合。

關(guān)鍵詞：私法視角；軟法；規(guī)范體系；硬法；融合

中圖分類號：D90 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1004-1605（2008）08/09-0115-04

所謂軟法的規(guī)范體系，意指由不同形式類別的軟法規(guī)范所組成的系統(tǒng)。在建立軟法規(guī)范體系過程中，鑒于公私軟法運作機理的差異，我們將整個軟法規(guī)范體系分為兩個視角進(jìn)行闡釋，即公法的視角與私法的視角。

本文擬從私法的角度，對軟法的規(guī)范體系進(jìn)行簡要的論述，將私法主體主要分為家族、村落、民族、宗教及行會等幾大類。當(dāng)然，私法主體遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止這些，并時刻處于動態(tài)變化之中，因而在客觀上也不可能窮盡，我們只能就其中較為典型、影響范圍較為廣泛的主體及其軟法進(jìn)行論述。

一、私法視角下的軟法規(guī)范體系

1.家法族規(guī)

家法族規(guī)是家庭家族的軟法規(guī)范。長期以來，家法族規(guī)涉及以下主要內(nèi)容：（1）婚姻家庭關(guān)系?；橐黾彝リP(guān)系歷來是家法族規(guī)重點調(diào)整的對象。在過去，婚姻關(guān)系的締結(jié)、維持和解除，從形式到實質(zhì)都受到家法族規(guī)的嚴(yán)格約束。到現(xiàn)代，隨著婚姻自主權(quán)的確立，除了一些偏遠(yuǎn)鄉(xiāng)村家庭，家法族規(guī)對于婚姻關(guān)系的控制力和影響力已日漸衰弱，大多僅是局限于一些形式上的內(nèi)容，主要是訂婚和結(jié)婚時的禮節(jié)、儀式等程序性要件。（2）財產(chǎn)和繼承關(guān)系。傳統(tǒng)家法族規(guī)對于家族公產(chǎn)的有關(guān)買賣、租賃、借貸關(guān)系均有規(guī)定，家族共有的產(chǎn)業(yè)不準(zhǔn)自由買賣，對共有族產(chǎn)的租賃和借貸一般都是加以限制。對于家庭和家族財產(chǎn)的繼承權(quán)，只有男性子嗣才擁有，女兒一旦出嫁，除在出嫁時獲得一份嫁妝外，即失去了繼承娘家財產(chǎn)的資格。到現(xiàn)代，雖然法律規(guī)定男女擁有平等的繼承權(quán)，但這種傳統(tǒng)的繼承方式仍然在很多家庭中發(fā)生著作用。（3）家族公共事務(wù)。家族公共事務(wù)是家法族規(guī)的另一個重要內(nèi)容，其對于族長和宗族機構(gòu)，宗祠、祭祀、族譜、家族成員間糾紛的解決等，都有詳盡的規(guī)定?，F(xiàn)在有些大家族依然適用這些規(guī)范。

家庭是最古老的組織，家族則是家庭的一種延伸。在中國傳統(tǒng)社會，“家族實為政治、法律的單位，政治、法律組織只是這些單位的組合而已。這是家族本位政治理論的基礎(chǔ)，也是齊家治國一套理論的基礎(chǔ)，每一家族能維持其單位內(nèi)之秩序而對國家負(fù)責(zé)，整個社會的秩序自可維持”［1］。而家庭和家族的秩序之所以能得以長久地維持，正是依靠家法族規(guī)。換言之，家法族規(guī)存在的最根本價值就在于構(gòu)建家庭和家族的良好秩序和促進(jìn)社會的穩(wěn)定發(fā)展。此外，傳統(tǒng)家法族規(guī)中所體現(xiàn)的孝、悌、慈、愛、和、敬、忠等思想在個人的行為規(guī)范方面仍然具有良好的指向性。但與此同時，基于文化發(fā)展的傳承性和慣性，家法族規(guī)中必然會殘存著一些落后的思想和觀念，比如男女不平等、等級尊卑排位，它們在一定程度上必然會阻滯現(xiàn)代文明發(fā)展的進(jìn)程，甚至和國家的硬法產(chǎn)生正面的沖突。尤其值得注意的是，在廣大的農(nóng)村，由于正式制度遠(yuǎn)沒有成為“活”的規(guī)則，家法族規(guī)正有復(fù)興的趨向。因此，如何去其糟粕、取其精華是需要整個社會關(guān)注的問題。

2.村規(guī)民約

村規(guī)民約是村落的軟法規(guī)范。從現(xiàn)有的資料看來，村規(guī)民約涉及鄉(xiāng)村社會生活中宗族法調(diào)整范圍以外的諸多事項。幾乎除家族法、刑事法以外的所有事務(wù)都由村規(guī)民約來調(diào)整的。其主要內(nèi)容有：（1）組織和調(diào)整生產(chǎn)和生活方面，如保護農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，規(guī)范日常的生產(chǎn)生活秩序、村民之間的生產(chǎn)互助和生活互助等。（2）組織和調(diào)整公共管理活動和公益事業(yè)方面，主要是公益基礎(chǔ)設(shè)施的修建和維護、公眾活動的籌辦等。（3）村務(wù)管理和村落公共秩序的維護。村規(guī)民約的另一個重要內(nèi)容就是規(guī)定維護本村秩序、保護村落成員的人身和財產(chǎn)安全。

幾千年來，中國的行政機構(gòu)只及于縣一級，廣大的農(nóng)村地區(qū)不在皇帝的直接統(tǒng)治下，所謂“天高皇帝遠(yuǎn)”。這為村民自治和村規(guī)民約的形成提供了土壤。甚至可以說，傳統(tǒng)社會村規(guī)民約的效力，不亞于國法的效用。即使到法治建設(shè)高度發(fā)達(dá)的現(xiàn)代，由于各個地方的情況差異，國家立法不可能做到面面俱到，因而在我國地域廣袤的鄉(xiāng)村，國家硬法對維持鄉(xiāng)村社會秩序所起的作用是甚小的，絕大多數(shù)情況還是通過一些民間習(xí)慣、宗法族規(guī)、村規(guī)民約等來維持鄉(xiāng)村社會秩序。這樣，村規(guī)民約在很大程度上彌合了國家立法的諸多空白?？梢哉f，在任何一個時期，它都為農(nóng)村社會秩序的穩(wěn)定、農(nóng)村改革進(jìn)程的推進(jìn)作出了巨大的貢獻(xiàn)。但是，由于村規(guī)民約土生土長于地理位置偏僻、法治觀念淡薄和民眾文化素質(zhì)偏低的環(huán)境，因而其不可避免地帶有隨意性、鄉(xiāng)土性的特征。

3.少數(shù)民族習(xí)慣法

少數(shù)民族習(xí)慣法是少數(shù)民族的軟法規(guī)范，其內(nèi)容涉及到少數(shù)民族日常生活的方方面面，最重要的特點就是頗具民族風(fēng)情，主要有：（1）生產(chǎn)活動關(guān)系。少數(shù)民族在農(nóng)、林、牧、漁、獵等方面都形成了許多習(xí)慣法，具體到生產(chǎn)活動的組織和開展、生產(chǎn)互助等，甚至對勞動的日期都有規(guī)定，總體上反映了各少數(shù)民族對神靈和大自然的一種敬畏。（2）婚姻家庭關(guān)系。少數(shù)民族的婚姻家庭習(xí)慣法，特別是婚姻締結(jié)的程序和儀式，體現(xiàn)了濃厚的民族色彩。隨著時代的變遷，很多不合理的舊習(xí)俗已經(jīng)慢慢消逝，但是一些頗具民族特色的儀式化習(xí)俗仍然保留至今。（3）喪葬和宗教信仰。少數(shù)民族的喪葬習(xí)慣法，主要是圍繞喪葬的方式、禮儀及服孝幾個方面展開。宗教信仰在各少數(shù)民族社會中占據(jù)了非常重要的地位，各民族對各自的宗教信仰、宗教節(jié)日和活動、宗教職業(yè)者等都有廣泛而詳盡的規(guī)定。（4）財產(chǎn)關(guān)系。少數(shù)民族對于財產(chǎn)所有權(quán)規(guī)定也比較豐富，其不同于一般村落的主要在于其財產(chǎn)的取得等頗具民族特色。（5）民族頭領(lǐng)和社會組織。少數(shù)民族習(xí)慣法中歷來都有對于民族頭領(lǐng)或首領(lǐng)的產(chǎn)生及其權(quán)責(zé)的規(guī)定。在頭領(lǐng)或首領(lǐng)之下，各少數(shù)民族通常還會設(shè)立一個組織，協(xié)助頭領(lǐng)開展族內(nèi)的各項事務(wù)。（6）糾紛解決。各少數(shù)民族一般都沒有專門的執(zhí)法機構(gòu)和人員，但是利用調(diào)解方法處理糾紛的經(jīng)驗卻相當(dāng)豐富。對于調(diào)解的人員和機構(gòu)設(shè)置、職權(quán)、調(diào)解的原則、程序和方式等都有詳細(xì)的規(guī)定。

少數(shù)民族習(xí)慣法是民族文化發(fā)展過程中的積淀，它承襲著民族文化的發(fā)展，概述著民族文化發(fā)展的軌跡與成果。盡管隨著民族地區(qū)基層政權(quán)建設(shè)的開展和成熟、多元文化和生活方式的滲入等，少數(shù)民族習(xí)慣法正受到時代的強烈沖擊和巨大挑戰(zhàn)。但是，因為其來源于各民族長期的生活積累，致力于調(diào)整的內(nèi)容從族情出發(fā)，比硬法更為具體和細(xì)致，更具有民族特色，因而在很長一段時間內(nèi)將依然展現(xiàn)其強大的生命力。因此，如果不能理性地按照國家法律精神和規(guī)范辦事，對少數(shù)民族的習(xí)慣法觀念、習(xí)慣法感情和正常的遵守習(xí)慣法的行為，總想用行政命令或其他強制手段進(jìn)行種種限制和干涉，就會傷害少數(shù)民族地區(qū)廣大群眾的感情。但同時，我們也不能過分迷信民族習(xí)慣法的效用。事實上，民族習(xí)慣法中的很多內(nèi)容都與現(xiàn)行的國家硬法格格不入，甚至是反人性、反正義的。此外，過分強調(diào)民族的獨特性，會造成各民族的疏離和割裂，影響各民族的交流和融合，不利于整個民族的團結(jié)，甚至?xí)绊懙饺珖ㄖ位倪M(jìn)程。

4.宗教習(xí)慣法

宗教習(xí)慣法是宗教的軟法規(guī)范，其內(nèi)容主要來源于宗教經(jīng)典，并在此基礎(chǔ)上總結(jié)累積而形成。我國的宗教軟法規(guī)范，可以分為兩大部分：第一部分是中國本土宗教道教的規(guī)范。道教土生土長于中國，有著自己獨立的一套法則；第二部分是外來宗教的規(guī)范，主要是佛教、基督教和伊斯蘭教，它們從外國傳入中國，經(jīng)歷了一個本土化的過程后，形成了一套法則。

以佛教和道教為例，宗教習(xí)慣法涉及以下主要內(nèi)容：（1）宗教場所和宗教組織。宗教場所是供宗教教徒和修行者進(jìn)行傳道、祈禱等活動的地方，宗教規(guī)范一般對宗教場所的名稱、選址、神像的布置和擺放、場所的使用等都有詳細(xì)的規(guī)定。另外，有關(guān)宗教的組織機構(gòu)、人員組成和職責(zé)分工等也是宗教規(guī)范的重要內(nèi)容之一。（2）修行者。但凡進(jìn)入宗教成為修行者都要有一定的儀式或者程序，并且言行都要受到宗教規(guī)范的制約，一般均需遵守若干清規(guī)戒律，并且要求其熟悉和奉守本教的宗教經(jīng)典、宗教儀式和規(guī)范戒律。（3）宗教儀式和宗教活動。如佛教活動主要包括晨暮功課等，這些活動都有各自不同的儀式和程序。

宗教習(xí)慣法以宗教信仰為紐帶，對信徒的思想和行為起著潛移默化的影響，這種影響的威力一定意義上甚至遠(yuǎn)勝于國家強制性的立法。國家制定的硬法要依靠強大的國家機器的威懾力才能保證民眾去遵守和實施，但宗教習(xí)慣法卻往往不費一兵一卒就能讓它的信徒自愿、自覺地且出自真心的去服從。這是因為，世俗的硬法往往總是用一種直白、強制的方式要求人們?nèi)ヂ男羞@樣或那樣枯燥而乏味的義務(wù)，而宗教習(xí)慣法卻將這些義務(wù)披上了信仰的外衣，以超然于物外的“神”的名義教化世人。宗教習(xí)慣法所擁有的這種神奇的力量也使得它具有正反兩方面的作用。一方面，它所倡導(dǎo)的“因果循環(huán)”、“博愛犧牲”等等對導(dǎo)人向善、維護社會安定都起到了積極的作用。另一方面，它又往往被利用，從而成為一種政治工具，比如在宗教的名義下發(fā)動所謂的“圣戰(zhàn)”，引發(fā)流血與戰(zhàn)爭。同時，宗教習(xí)慣法往往成為國家所制定的硬法發(fā)展的一股不可小視的阻力。這不僅是因為宗教習(xí)慣法本身所固有的一些局限性，有時還是因為宗教習(xí)慣法規(guī)定的義務(wù)與硬法規(guī)定的義務(wù)所體現(xiàn)的價值取向之間經(jīng)常會相互矛盾。

5.行會規(guī)約

行會規(guī)約是行業(yè)協(xié)會的軟法規(guī)范，其具體內(nèi)容在不同時期、不同地區(qū)、不同種類之間的行會都不盡相同。但總體而言，現(xiàn)在的行會規(guī)約主要有下列內(nèi)容：（1）自律規(guī)范。自律規(guī)范主要包括行會的組織機構(gòu)和行會成員的行為規(guī)范兩個方面的內(nèi)容。（2）交易慣例。在長期的發(fā)展中，幾乎各個行業(yè)都有自己的行業(yè)交易慣例，如我國電子商務(wù)協(xié)會起草的《網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)規(guī)范》中間就包括很多類似的慣例。（3）行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。為了防止同業(yè)惡性相爭，行會規(guī)約還會規(guī)定行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，對一定時期、一定區(qū)域的產(chǎn)品價格、質(zhì)量、規(guī)格和式樣等進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)范。

傳統(tǒng)行會規(guī)約主要是商業(yè)行會習(xí)慣法，工業(yè)行會習(xí)慣法特別是工人行會習(xí)慣法數(shù)量較少，影響不大。主要以成文的行規(guī)章程為主，也包括行會內(nèi)的某些默契和交易等慣例。傳統(tǒng)行會規(guī)約對于加強行業(yè)內(nèi)部的團結(jié)，防止業(yè)內(nèi)和業(yè)外的競爭，維護同業(yè)利益，規(guī)范工商業(yè)的運作曾起過積極的作用。但是，隨著商品經(jīng)濟的日漸發(fā)達(dá)，行會規(guī)約因其限制競爭和自由貿(mào)易的特征，與新形勢格格不入，日趨走向沒落。在現(xiàn)代社會，行業(yè)協(xié)會更多的是一種自律性的社會組織，行會規(guī)約的角色定位自然更多的也是一種自律性規(guī)范。另外，傳統(tǒng)行會規(guī)約的許多職能范疇都已經(jīng)讓渡給國家硬法加以規(guī)定。由于上述的原因，行會規(guī)約的強制力大大不如以前，對于行會成員的約束力也隨之削弱。因此，我們必須在行會規(guī)約和國家硬法之間進(jìn)行合理的權(quán)限分配，使得行會規(guī)約真正地起到行業(yè)規(guī)范和導(dǎo)航效用，但又不至于凌駕于國家法權(quán)力之上。

二、私法視角下軟法規(guī)范與硬法的沖突與融合

軟法規(guī)范有著其固有的不少缺陷，比如其作用的地域性形成了一種地方保護和地方割據(jù)，妨礙了不同民族、不同地區(qū)的人們的交流和溝通，妨害了全國法治化進(jìn)程的推進(jìn)。但是，這些軟法規(guī)范也在很大程度上滿足了一定區(qū)域內(nèi)特定人群的各種需要。新中國成立伊始，在很長的一段時期內(nèi)，受到當(dāng)時激進(jìn)的政治思潮的熏陶，人們極端地認(rèn)為“凡是傳統(tǒng)的，都是落后的”。在這種思潮的影響下，法學(xué)界也只單一地承認(rèn)國家硬法體系的一元存在。后來的法律多元理論讓人們認(rèn)識到，任何社會秩序的構(gòu)建和正常運行都不能僅僅依靠單一的正式法律制度，在正式的國家法制度之外，必然會存在其他的規(guī)范類型，它們和國家制度一起，同時對社會起著調(diào)整作用，是一個社會制度整體不可或缺的一部分。軟法便是其中的一種規(guī)范類型。

1.私法視角下軟法規(guī)范與硬法的沖突

在對上述幾種軟法類型進(jìn)行評析時，可以看到它們共同存在的一個問題就是與硬法存在著不可避免的沖突。如何解決這種沖突，使得軟法和硬法在一定限度內(nèi)相互融合，和平共處，也因此顯得至關(guān)重要。

軟法與硬法的差異和沖突很多，除了表現(xiàn)在產(chǎn)生方式、作用的地域范圍、強制力等上面，最主要的還是具體適用上的沖突。在效力等級和理論層面上毫無異議地認(rèn)為是硬法高于軟法，當(dāng)兩者調(diào)整對象重合時，理所當(dāng)然地應(yīng)當(dāng)適用硬法規(guī)范。但在實際生活中卻未必如此。軟法僭越硬法的情況時有發(fā)生，屢禁不止。在地處偏僻、文化和經(jīng)濟相對比較落后的地區(qū)，人們的思想觀念還是趨向于傳統(tǒng)的熟人社會模式，硬法尚未深入人心，在解決糾紛和處理問題時往往都是適用軟法，尤其是涉及到一些人倫的案件。

2.私法視角下軟法規(guī)范與硬法的融合

在面對和解決這種沖突時，誠如蘇力先生所言：“當(dāng)國家制定法和民間法發(fā)生沖突時，不能公式化地強調(diào)以國家制定法來同化民間法，而應(yīng)當(dāng)尋求國家法與民間法的妥協(xié)與合作?！保?］即我們所說的硬法與軟法之間應(yīng)當(dāng)努力尋求妥協(xié)與合作的途徑。具體而言，日本的做法或許能給我們一點啟發(fā)：“大體上說，日本已成功地調(diào)和了這種沖突，要么使一些固有法吸收到官方法中，要么修正一些移植法以便與固有法吸收到官方法中，要么修正一些移植法以便與固有法相適應(yīng)，要么就是在實際應(yīng)用時將不能互相適應(yīng)的固有法和移植法的各自管轄范圍公開，即從中將固有法作為與法律無關(guān)的東西從官方范圍內(nèi)驅(qū)逐出去”［3］。

具體而言，在解決軟法與硬法的沖突時，應(yīng)當(dāng)首先區(qū)分軟法的種類和性質(zhì)，并據(jù)此尋求解決之道。筆者認(rèn)為可以粗略地將其分為三類：

第一類是積極的、合理的軟法因素。這一類的軟法所體現(xiàn)的內(nèi)容、價值導(dǎo)向都是積極的、合理的，與硬法的精神是契合與相容的。這一類的軟法內(nèi)容就應(yīng)當(dāng)在立法時被吸收、被借鑒到硬法的范疇中來，上升為國家法，或者在硬法沒有規(guī)定的情況下加以適用。我們要改變閉門立法的態(tài)度，采取一種開放式的做法，在立法時廣征民意，廣采民風(fēng)，積極主動地深入到民間采集積極、合理的軟法因素。只有真正符合民心民意的立法，才能被確實地遵從和信仰，從而減少法律實施的成本。事實上，現(xiàn)行的硬法已經(jīng)這樣做了，比如在民商法中，交易習(xí)慣在法律沒有明確規(guī)定的情況下被經(jīng)常地適用。如此，讓軟法成為硬法的重要淵源，使兩者最大化地形成相互間的融合與促進(jìn)。

第二類是有一定的消極因素但不至于明顯有害于社會秩序的軟法。這一類軟法雖然有一定的消極有害因素，但是程度輕微，并未違反硬法的強行性原則。對于它們，應(yīng)當(dāng)秉持一種寬容的態(tài)度，充分尊重它的存在空間，而不應(yīng)絕對地排斥和打壓。比如，在現(xiàn)代很多農(nóng)村社會，女兒沒有繼承權(quán)，父母的遺產(chǎn)一般都由兒子繼承，兒子負(fù)責(zé)父母的養(yǎng)老送終。很多時候，女兒也沒有異議，自動服從這種“軟法”的制約。那我們就應(yīng)當(dāng)尊重這種做法，而不應(yīng)用硬法所規(guī)定的“男女享有平等的繼承權(quán)”去強行地否定和取締它。事實上，如果硬法非要強行打壓這類型的“軟法”，很有可能將會付出巨大的代價。

第三類是那些明顯有害于社會秩序的軟法。這類軟法不僅僅具有消極因素，而且已經(jīng)達(dá)到有害于社會秩序的程度，違反硬法的強行性原則，違背正義和公平的精神。對這類軟法，國家應(yīng)堅決加以取締。

總之，在軟法與硬法的關(guān)系上，應(yīng)當(dāng)根據(jù)軟法的種類和性質(zhì)區(qū)分不同的情況，采取不同的態(tài)度，既不能不分情況的任意放任，也不能一律加以禁止。這就需要通過對軟法的研究，仔細(xì)甄別不同價值取向的軟法，并采取一種理性而靈活的態(tài)度，實行分類管理，合理引導(dǎo)。□

參考文獻(xiàn)：

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責(zé)任編輯：錢國華