編者按：軟法是新興的法學研究領域，學界對軟法認識尚處在百家爭鳴的階段，無論是理論范式還是實踐運用都處于極度缺乏法治理性指引的狀態(tài)。為此，本刊編排了一組有關軟法的研究文章，以研究軟法的基本概念、體系框架、運行機制、分支學科等相關內(nèi)容。

摘 要：雖然軟法的存在歷史很漫長，但軟法究竟是什么，學界尚未有統(tǒng)一的定論。我們認為，軟法是指由一定人類共同體為了實現(xiàn)共同意志而制定或認可的以保護力為主強制力為輔、主要依靠自律或者社會影響力等內(nèi)在約束力的方式對人們的行為產(chǎn)生實際效果的一系列行為規(guī)則。

關鍵詞：軟法；概念；基本要素；二元結構

中圖分類號：D90 文獻標識碼：A 文章編號：1004-1605（2008）08/09-0107-04

“軟法”這一概念由來已久，早在20世紀70年代末、80年代初，西方法學界就開始提出了軟法的概念，90年代后“軟法”一詞頻頻見諸于西方國際法的許多著作和論文中。隨著全球化的加快，區(qū)域經(jīng)濟一體化的推進，以及國家治理模式的轉變，國內(nèi)外學者對軟法的研究日漸增多。迄今為止，對軟法關注最多最早的還是政治學、管理學和社會學，而法學則相對較晚。［1］究竟什么是軟法，學界尚未有統(tǒng)一的定論，本文試圖在對目前學界的軟法概念進行綜述、剖析目前軟法概念的幾種誤區(qū)后，給出一個比較科學的軟法定義。

一、軟法概念的理論主張及其基本分析

軟法概念的理論主張主要有三類：

1.泛軟法主義

所謂泛軟法主義，即是將硬法以外的所有規(guī)則都指稱為軟法。例如，陳安教授認為，軟法是指趨向于形成而尚未形成的規(guī)則和原則，這是典型的泛軟法主義。持這種觀點的學者試圖論證在法律和非法律之間存在軟法，認為在法律的白色區(qū)域和非法律之間存在一個軟法的灰色區(qū)域，并且灰色區(qū)域可能強有力地影響白色區(qū)域。［2］

梁劍兵教授將國內(nèi)外學者對軟法的概念歸納為12種：（1）國際法；（2）國際法中那些將要形成、但尚未形成的、不確定的規(guī)則和原則；（3）法律的半成品，指正起草的法律、法規(guī)，但是尚未公布；（4）法律意識與法律文化；（5）道德規(guī)范；（6）民間機構制定的法律，如高等學校、國有企業(yè)制定的規(guī)范、規(guī)則；(7）我國“兩辦”的聯(lián)合文件（中共中央辦公廳和國務院辦公廳）；（8）程序法；（9）法律責任缺失的法條或法律，這些法條或法律只規(guī)定了應該怎么做，但是如果不這樣做也不會追究相應的法律責任，如《婦女權益保護法》等就沒有關于法律責任的規(guī)定；（10）僅有實體性權利宣言而無相應程序保障的法條或法律，如憲法序言中提到的權利就沒有相應的程序性保障；（11）法律責任難以追究的法律；（12）執(zhí)政黨的政策等柔性規(guī)范。［3］

實際上，上述12種被列舉的內(nèi)容并非均屬于軟法的范疇，僅有其中一部分內(nèi)容屬于軟法。例如，不能籠統(tǒng)地把國際法、法律半成品都歸入軟法，法律意識和法律文化、道德規(guī)范、程序法等也不應列入軟法之列。否則，一種內(nèi)容過于寬泛的軟法概念有可能模糊軟法研究的特定對象，并構成對這種研究的實質(zhì)性傷害。

2.無軟法主義

所謂無軟法主義，就是認為軟法只是一種規(guī)則，本身不是法。有關軟法概念的論述最早見之于國際法研究中，針對國家法領域有約束力的規(guī)范與無約束力的規(guī)范并存的情形，Jan Klabbers等國際法學者仍然認為，傳統(tǒng)的國際法理論有能力解釋這些現(xiàn)象，故而不必制造軟法這個易發(fā)生歧義的概念。［4］Jan Klabbers教授甚至認為軟法是與法治理念相沖突的，因此，軟法這一概念不僅沒用，而且有害。

在我們看來，無軟法主義才是“不僅沒用，而且有害”。正是由于這種早期的無軟法主義思想，在一定程度上影響了后來的部分學者對軟法概念的研究。不少學者早已認識到了軟法現(xiàn)象的存在，也認識到軟法對社會現(xiàn)象的影響力，但仍堅守固有的學術傳統(tǒng)，堅持認為只有硬法才是法，甚至認為軟法在某種程度上有損于法治的建設。實際上，研究軟法，不僅有助于樹立一種全面的法治觀，而且有助于法學的健康成長。

3.軟法不可定義論

需要肯定的是，軟法不可定義論比無軟法主義進步了許多，它在一定程度上認識到了軟法現(xiàn)象的存在，承認了軟法，只是對軟法并未給出明確的定義而已。一位西方法學評論家曾將軟法比喻成特洛伊木馬，其意在于軟法通常不過是學者們或立法倡導者在促進某一立法時所用的緩兵之計，盡管在它出現(xiàn)時還沒有被采納為具有法律約束力的規(guī)范，但是假以時日，它一定會搖身一變，成為硬法，或至少成為一些積極推動者們認為的有法律拘束力的規(guī)范。［5］有學者認為，“軟法是一個概括性的詞語，被用于指稱許多法現(xiàn)象，這些法現(xiàn)象有一個共同的特征，就是作為一個事實上存在的可以有效約束人們行動的行為特征，而這些行為規(guī)則的實施總體上不直接依賴于國家強制力的保障?！保?］梁劍兵教授也同樣給出了一個比較模糊的軟法概念，“所謂軟法律，是一種客觀存在于當代中國社會之中的法律系統(tǒng)，大體上是一個與硬法律和民間習慣法兩面對應的法律領域。與之相似的概念可以有：類法律規(guī)范、準法律規(guī)范、軟法、柔性法規(guī)、柔性規(guī)則等等，是一種新的法律分類方法?！保?］

正是因為到目前為止，對軟法還沒有統(tǒng)一的定性，才使得對軟法問題存在諸多的觀點。現(xiàn)實生活中，軟法無時無刻不影響著政治、經(jīng)濟、社會、文化、科技等各個領域，軟法的存在和地位已經(jīng)是一個毋庸置疑的命題，因此，無軟法主義顯然是站不住腳的，堅持無軟法主義就如同哲學中的唯心主義者，否認了軟法客觀存在的事實。

但承認軟法的存在與確定究竟什么是軟法是兩回事，這就需要進一步考量泛軟法主義和軟法不可定義論是否正當了。筆者認為，這兩種觀點同樣是在回避正面回答“軟法是什么”這一問題。

泛軟法主義認為一切非硬法即是軟法，這就很容易導致將不具有法的一般特征的事物也歸入軟法范疇，將軟法的范疇無限擴大。比較生動的比方是，哲學界最初對“人”這一概念曾有過這樣的定義——人即身上無毛的兩腿動物。在這一概念旁，還生動地附錄一張被拔光了毛站立著的雞的圖片。同樣，如果在對軟法進行界定時過于寬泛，也會將許多非軟法的事物納入到軟法的范疇，在一定程度上會讓人對軟法一知半解，甚至將危害法治建設，危害民主進程。

軟法不可定義論在給出軟法是什么時，常采用的是比照或概括式的手法，這種方法是比較保守的，我們不能一下子否定這種“軟法”概念，同樣我們也無法清楚地知道軟法究竟是什么。可見，對于科學定義軟法來說，泛軟法主義和軟法不可定義論同樣是不可取的。

上述三種觀點雖無法明確而清晰地給出“軟法是什么”的答案，但有一點是確定無疑的：它們可以被劃分為“軟法亦法”與“軟法非法”兩大類。筆者認為，軟法是硬法（hard law）的對立與統(tǒng)一，因而傾向于“軟法亦法”的觀點。

二、軟法的概念誤區(qū)

軟法亦法，在某種程度上軟法又依賴于道德、習慣和政策，但道德、習慣和政策本身又不屬于法。因此，為了更好地說明軟法是什么，有必要將軟法和自然法、道德和風俗習慣區(qū)別開來。

1.自然法不全是軟法

自然法“通常指人類所共有的權利或正義體系。作為一般承認的正當行為的一組原則，它常和國家正式頒布及由一定法令施行的‘成文法’形成對照”。［8］也就是說，自然法并非是實在的具體的法律，它不是法，可以說是一種正義和權利的體系，是一種形而上的法哲學觀念。

自然法學派是以承認和尊重自然法是法為前提的，這一點遭到分析法學派的猛烈批判。在我們看來，自然法學派是一種泛軟法主義，分析法學派是一種無軟法主義。實際上，自然法學派所主張的許多原則本身就是軟法的范疇或者為軟法的適用提供最高的指導。自然法中那些一般的、普遍的、抽象的理念、正義和權利觀念無不深刻影響到了硬法和軟法，在軟法中得到了體現(xiàn)。但是，即使自然法是一個確定的概念，那也并非所有的自然法都是軟法，因為自然法更多的是一些抽象和概括的內(nèi)容，而軟法多是由具體的規(guī)則和原則所組成。

2.道德不全是軟法

由于我國“禮法結合”的法律傳統(tǒng)，致使道德在我國法的生成過程中起著巨大的作用，法律常常借助道德來確立其價值基礎，這樣的環(huán)境使得軟法和道德之間不僅在觀念中而且在制度上也有著密切的聯(lián)系。

道德是社會調(diào)整體系中的一種調(diào)整方式，它以人們的自我評價和他人評價的方式為特點調(diào)整人們的內(nèi)心意愿和外在行為，是靠社會輿論、社會習俗和人們的內(nèi)心信念來保證實行的。雖然道德和軟法之間存在著許多相似之處，但筆者認為，只有那些經(jīng)過長期的凝結，已經(jīng)成為社會通行規(guī)則且已融入現(xiàn)行法律規(guī)范之中的道德才是軟法。因此，道德不全是軟法，道德和軟法之間還是存在很大區(qū)別的。

3.風俗習慣不全是軟法

所謂風俗習慣是指某一社會長期形成的、一時不易改變的風尚、習慣、習俗、行為傾向的總和。風俗習慣是一定的社會歷史發(fā)展階段的產(chǎn)物，都是在特定的歷史、文化土壤中形成的，因而具有深刻的社會根源、歷史根源和自然根源，這就導致風俗習慣具有一定的穩(wěn)定性、社會性、繼承性及融會性，且在一定范圍內(nèi)具有相應的強制性。

但是，軟法與風俗習慣還是存在很大差別的，主要體現(xiàn)在：一是形成方式不同。軟法一般是人為制訂而成的，而風俗習慣多是經(jīng)過歷史的沉淀、逐步形成的。二是表現(xiàn)形式不同。軟法多表現(xiàn)為一種行為規(guī)則，而風俗習慣則是風尚、習慣、習俗、行為傾向的總和。三是實施的方式不同。軟法主要是依靠一定的約束力來保障其實施的，而風俗習慣與道德一樣，主要還是依靠人們內(nèi)在的信仰自然而然地去實施，不需要有外力強制保障實現(xiàn)。

當然，如果得到國家或共同體的認同，風俗習慣也能上升為法律，即通常意義上的習慣法。但可以肯定的是，風俗習慣本身不全是法，不能等同于習慣法。

三、軟法的界定及其要素

筆者認為，軟法首先應該是一種法，亦即軟法亦法。這主要基于如下基本要素的考量：

1.以保護力為主強制力為輔的二元結構

這是從法的效力角度對軟法基本要素的認定。法的效力根據(jù)其作用力度和方式的不同，可以分為強制性的法律效力和保護性的法律效力兩種，僅僅將法的效力解讀為強制力是傳統(tǒng)法學理論的一大缺陷。以法律對權利的保障而言，對于義務主體，法的效力主要表現(xiàn)為“強制力和約束力”；對于權利主體，法的效力更多的體現(xiàn)為“影響力和保護力”。無論是國際法語境下的軟法還是國內(nèi)法語境下的軟法多表現(xiàn)為非義務性的，為了達成某種共同目標而形成的自愿遵守的共同行為規(guī)則，更多地強調(diào)人類的共同利益，更能體現(xiàn)民主協(xié)商。因此，軟法具有以保護力為主強制力為輔的二元結構，更多地體現(xiàn)為權利主體對共同利益的訴求，通過對義務主體的約束實現(xiàn)對權利主體的權益的保障。

2.以內(nèi)在約束為主外在約束為輔的二元結構

這是從法的效力的作用形式角度對軟法基本要素的認定。法的約束力可以表現(xiàn)為內(nèi)在約束力和外在約束力兩種。硬法多表現(xiàn)為建立在等級制或單向傳達的基礎上、具有強制的約束力，這種約束力是靠外力（依靠軍隊、法庭、監(jiān)獄等國家暴力機關）施加的，屬于外在約束力。而軟法的約束力更多地表現(xiàn)為一種自愿和自律，設定的行為方式多為非強制性的，這種內(nèi)在約束力主要表現(xiàn)為依靠社會輿論、內(nèi)部監(jiān)督或者同行監(jiān)督等產(chǎn)生的社會壓力，或者依靠激勵機制，借助利益誘導的力量來實現(xiàn)軟法的目標。當然，部分軟法仍是依靠外在約束力來實現(xiàn)的，主要表現(xiàn)為依靠社會公權力的形式或者依賴國家權威，依靠來自硬法的、國家強制力的某種暗示或者影響來實現(xiàn)的，但這只占軟法數(shù)量的一小部分。

3.以自治意志為主國家意志為輔的二元結構

這是從主體意志的角度對軟法基本要素的認定。判斷法律是否具有正當性的標準即是法律制度的安排是否回應了共同意志，法律是否能滿足最大多數(shù)人的最大幸福。而法的共同意志可以表現(xiàn)為國家意志和自治意志兩種主要類型。與硬法更多地體現(xiàn)或反映國家意志明顯不同，軟法雖然也反映國家意志，但并不局限于國家意志，而是更側重于反映社會自治共同體的利益訴求，這也是軟法的制訂主體多元化的結果。軟法的制訂主體與硬法相比更為寬泛，不僅包括國際組織、國家，更包括區(qū)域性組織、人民團體、社會組織等，其產(chǎn)生更具協(xié)商性和柔性，這就使軟法表現(xiàn)為以自治意志為主國家意志為輔的二元結構。

4.以不成典為主成典為輔的二元結構

這是從法的文本形式的角度對軟法基本要素的認定。硬法多以文本形式存在，而軟法的表現(xiàn)形式更具多樣性，既能以文本的形式存在，也能以具有規(guī)范作用的慣例形式存在。鑒于軟法的保護力和內(nèi)在約束力，軟法具體形態(tài)多為不成典的，例如立法慣例、行業(yè)慣例、政治慣例、村規(guī)民約等。

既然已經(jīng)認定軟法有其存在的價值，也認定軟法是法，而軟法又區(qū)別于自然法、道德和風俗習慣，那么對軟法下一個相對科學的定義是有可能的。我們在對軟法科學定義時，需要明確的是，必須打破傳統(tǒng)法的模式，重新審視法的范疇，確定軟法存在的領域。

軟法雖然最早出現(xiàn)在國際法領域，但不能就此認定軟法只存在于國際法領域而無法適用于國內(nèi)法領域，或者簡單認定硬法足以解決國家治理中出現(xiàn)的問題。我們認為，軟法不僅存在于國際法、國家法領域，例如國際宣言、國際標準、國際組織決議以及國家層面的綱要、紀要、國家標準、自律規(guī)范等等，也存在于區(qū)域性組織、次國家法領域，例如歐盟的開放協(xié)調(diào)機制（Open Method of Coordination，簡稱OMC）［9］，亞太經(jīng)濟合作組織頒布的一系列條例、章程、規(guī)范，還存在于社會團體和基層自治組織的規(guī)范等等；軟法不僅存在于公法領域，例如憲法慣例、彈性法條等等，也存在于私法領域，例如村規(guī)民約等。鑒于此，從創(chuàng)制主體的角度，可以簡單地的將軟法分類為超國家軟法（包括國際軟法和區(qū)域性軟法）、國家軟法、次國家軟法三類；從調(diào)整對象的角度，可以簡單將軟法分類為公域軟法和私域軟法兩部分。

基于上述基本要素的分析，我們認為，軟法是指由一定人類共同體為了實現(xiàn)共同意志而制定或認可的以保護力為主強制力為輔、主要依靠自律或者社會影響力等內(nèi)在約束力的方式對人們的行為產(chǎn)生實際效果的一系列行為規(guī)則?！?/p>

參考文獻：

［1］羅豪才等.軟法與公共治理［M］.北京：北京大學出版社，2006：3.

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［3］姜明安.軟法的興起與軟法之治［J］.中國法學，2006（2）.

［4］Jan Klabbers，“The Redundancy of Soft Law”，Nordic Journal of International Law 65：167—182，1996，Kluwer Law International； Jan Klabbers，“The Undesirability of Soft Law”，in 381 Nordic Journal of International Law 67（1998）.

［5］伊迪絲#8226;布朗#8226;韋絲.國際環(huán)境法律與政策（案例教程與影印系列）［M］.北京：中信出版社，2003：193.

［6］羅豪才等.軟法與公共治理［M］.北京：北京大學出版社，2006：6.

［7］羅豪才等.軟法與公共治理［M］.北京：北京大學出版社，2006：337.

［8］簡明不列顛百科全書［M］.北京：中國大百科全書出版社，第9卷，1986：569.

［9］所謂開放協(xié)調(diào)機制是依靠軟法例如指南、指標、基準和分享良好實踐作為社會的調(diào)解機制。也就是說，這種方法對落后者沒有官方的制裁，這種方法的有效性是基于同行的壓力、名聲和恥辱感（name and shame）來實踐的，因為沒有一個成員國在一個政策的實踐中成為最差的典型。開放協(xié)調(diào)機制中的“開放”就是指尊重成員國的個性、能力和實踐的基礎上達到政策的整合。

責任編輯：錢國華