編者按：軟法是新興的法學(xué)研究領(lǐng)域，學(xué)界對(duì)軟法認(rèn)識(shí)尚處在百家爭(zhēng)鳴的階段，無(wú)論是理論范式還是實(shí)踐運(yùn)用都處于極度缺乏法治理性指引的狀態(tài)。為此，本刊編排了一組有關(guān)軟法的研究文章，以研究軟法的基本概念、體系框架、運(yùn)行機(jī)制、分支學(xué)科等相關(guān)內(nèi)容。

摘 要：雖然軟法的存在歷史很漫長(zhǎng)，但軟法究竟是什么，學(xué)界尚未有統(tǒng)一的定論。我們認(rèn)為，軟法是指由一定人類共同體為了實(shí)現(xiàn)共同意志而制定或認(rèn)可的以保護(hù)力為主強(qiáng)制力為輔、主要依靠自律或者社會(huì)影響力等內(nèi)在約束力的方式對(duì)人們的行為產(chǎn)生實(shí)際效果的一系列行為規(guī)則。

關(guān)鍵詞：軟法；概念；基本要素；二元結(jié)構(gòu)

中圖分類號(hào)：D90 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1004-1605（2008）08/09-0107-04

“軟法”這一概念由來(lái)已久，早在20世紀(jì)70年代末、80年代初，西方法學(xué)界就開(kāi)始提出了軟法的概念，90年代后“軟法”一詞頻頻見(jiàn)諸于西方國(guó)際法的許多著作和論文中。隨著全球化的加快，區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化的推進(jìn)，以及國(guó)家治理模式的轉(zhuǎn)變，國(guó)內(nèi)外學(xué)者對(duì)軟法的研究日漸增多。迄今為止，對(duì)軟法關(guān)注最多最早的還是政治學(xué)、管理學(xué)和社會(huì)學(xué)，而法學(xué)則相對(duì)較晚。［1］究竟什么是軟法，學(xué)界尚未有統(tǒng)一的定論，本文試圖在對(duì)目前學(xué)界的軟法概念進(jìn)行綜述、剖析目前軟法概念的幾種誤區(qū)后，給出一個(gè)比較科學(xué)的軟法定義。

一、軟法概念的理論主張及其基本分析

軟法概念的理論主張主要有三類：

1.泛軟法主義

所謂泛軟法主義，即是將硬法以外的所有規(guī)則都指稱為軟法。例如，陳安教授認(rèn)為，軟法是指趨向于形成而尚未形成的規(guī)則和原則，這是典型的泛軟法主義。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者試圖論證在法律和非法律之間存在軟法，認(rèn)為在法律的白色區(qū)域和非法律之間存在一個(gè)軟法的灰色區(qū)域，并且灰色區(qū)域可能強(qiáng)有力地影響白色區(qū)域。［2］

梁劍兵教授將國(guó)內(nèi)外學(xué)者對(duì)軟法的概念歸納為12種：（1）國(guó)際法；（2）國(guó)際法中那些將要形成、但尚未形成的、不確定的規(guī)則和原則；（3）法律的半成品，指正起草的法律、法規(guī)，但是尚未公布；（4）法律意識(shí)與法律文化；（5）道德規(guī)范；（6）民間機(jī)構(gòu)制定的法律，如高等學(xué)校、國(guó)有企業(yè)制定的規(guī)范、規(guī)則；(7）我國(guó)“兩辦”的聯(lián)合文件（中共中央辦公廳和國(guó)務(wù)院辦公廳）；（8）程序法；（9）法律責(zé)任缺失的法條或法律，這些法條或法律只規(guī)定了應(yīng)該怎么做，但是如果不這樣做也不會(huì)追究相應(yīng)的法律責(zé)任，如《婦女權(quán)益保護(hù)法》等就沒(méi)有關(guān)于法律責(zé)任的規(guī)定；（10）僅有實(shí)體性權(quán)利宣言而無(wú)相應(yīng)程序保障的法條或法律，如憲法序言中提到的權(quán)利就沒(méi)有相應(yīng)的程序性保障；（11）法律責(zé)任難以追究的法律；（12）執(zhí)政黨的政策等柔性規(guī)范。［3］

實(shí)際上，上述12種被列舉的內(nèi)容并非均屬于軟法的范疇，僅有其中一部分內(nèi)容屬于軟法。例如，不能籠統(tǒng)地把國(guó)際法、法律半成品都?xì)w入軟法，法律意識(shí)和法律文化、道德規(guī)范、程序法等也不應(yīng)列入軟法之列。否則，一種內(nèi)容過(guò)于寬泛的軟法概念有可能模糊軟法研究的特定對(duì)象，并構(gòu)成對(duì)這種研究的實(shí)質(zhì)性傷害。

2.無(wú)軟法主義

所謂無(wú)軟法主義，就是認(rèn)為軟法只是一種規(guī)則，本身不是法。有關(guān)軟法概念的論述最早見(jiàn)之于國(guó)際法研究中，針對(duì)國(guó)家法領(lǐng)域有約束力的規(guī)范與無(wú)約束力的規(guī)范并存的情形，Jan Klabbers等國(guó)際法學(xué)者仍然認(rèn)為，傳統(tǒng)的國(guó)際法理論有能力解釋這些現(xiàn)象，故而不必制造軟法這個(gè)易發(fā)生歧義的概念。［4］Jan Klabbers教授甚至認(rèn)為軟法是與法治理念相沖突的，因此，軟法這一概念不僅沒(méi)用，而且有害。

在我們看來(lái)，無(wú)軟法主義才是“不僅沒(méi)用，而且有害”。正是由于這種早期的無(wú)軟法主義思想，在一定程度上影響了后來(lái)的部分學(xué)者對(duì)軟法概念的研究。不少學(xué)者早已認(rèn)識(shí)到了軟法現(xiàn)象的存在，也認(rèn)識(shí)到軟法對(duì)社會(huì)現(xiàn)象的影響力，但仍堅(jiān)守固有的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，堅(jiān)持認(rèn)為只有硬法才是法，甚至認(rèn)為軟法在某種程度上有損于法治的建設(shè)。實(shí)際上，研究軟法，不僅有助于樹(shù)立一種全面的法治觀，而且有助于法學(xué)的健康成長(zhǎng)。

3.軟法不可定義論

需要肯定的是，軟法不可定義論比無(wú)軟法主義進(jìn)步了許多，它在一定程度上認(rèn)識(shí)到了軟法現(xiàn)象的存在，承認(rèn)了軟法，只是對(duì)軟法并未給出明確的定義而已。一位西方法學(xué)評(píng)論家曾將軟法比喻成特洛伊木馬，其意在于軟法通常不過(guò)是學(xué)者們或立法倡導(dǎo)者在促進(jìn)某一立法時(shí)所用的緩兵之計(jì)，盡管在它出現(xiàn)時(shí)還沒(méi)有被采納為具有法律約束力的規(guī)范，但是假以時(shí)日，它一定會(huì)搖身一變，成為硬法，或至少成為一些積極推動(dòng)者們認(rèn)為的有法律拘束力的規(guī)范。［5］有學(xué)者認(rèn)為，“軟法是一個(gè)概括性的詞語(yǔ)，被用于指稱許多法現(xiàn)象，這些法現(xiàn)象有一個(gè)共同的特征，就是作為一個(gè)事實(shí)上存在的可以有效約束人們行動(dòng)的行為特征，而這些行為規(guī)則的實(shí)施總體上不直接依賴于國(guó)家強(qiáng)制力的保障?！保?］梁劍兵教授也同樣給出了一個(gè)比較模糊的軟法概念，“所謂軟法律，是一種客觀存在于當(dāng)代中國(guó)社會(huì)之中的法律系統(tǒng)，大體上是一個(gè)與硬法律和民間習(xí)慣法兩面對(duì)應(yīng)的法律領(lǐng)域。與之相似的概念可以有：類法律規(guī)范、準(zhǔn)法律規(guī)范、軟法、柔性法規(guī)、柔性規(guī)則等等，是一種新的法律分類方法?！保?］

正是因?yàn)榈侥壳盀橹?，?duì)軟法還沒(méi)有統(tǒng)一的定性，才使得對(duì)軟法問(wèn)題存在諸多的觀點(diǎn)?，F(xiàn)實(shí)生活中，軟法無(wú)時(shí)無(wú)刻不影響著政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化、科技等各個(gè)領(lǐng)域，軟法的存在和地位已經(jīng)是一個(gè)毋庸置疑的命題，因此，無(wú)軟法主義顯然是站不住腳的，堅(jiān)持無(wú)軟法主義就如同哲學(xué)中的唯心主義者，否認(rèn)了軟法客觀存在的事實(shí)。

但承認(rèn)軟法的存在與確定究竟什么是軟法是兩回事，這就需要進(jìn)一步考量泛軟法主義和軟法不可定義論是否正當(dāng)了。筆者認(rèn)為，這兩種觀點(diǎn)同樣是在回避正面回答“軟法是什么”這一問(wèn)題。

泛軟法主義認(rèn)為一切非硬法即是軟法，這就很容易導(dǎo)致將不具有法的一般特征的事物也歸入軟法范疇，將軟法的范疇無(wú)限擴(kuò)大。比較生動(dòng)的比方是，哲學(xué)界最初對(duì)“人”這一概念曾有過(guò)這樣的定義——人即身上無(wú)毛的兩腿動(dòng)物。在這一概念旁，還生動(dòng)地附錄一張被拔光了毛站立著的雞的圖片。同樣，如果在對(duì)軟法進(jìn)行界定時(shí)過(guò)于寬泛，也會(huì)將許多非軟法的事物納入到軟法的范疇，在一定程度上會(huì)讓人對(duì)軟法一知半解，甚至將危害法治建設(shè)，危害民主進(jìn)程。

軟法不可定義論在給出軟法是什么時(shí)，常采用的是比照或概括式的手法，這種方法是比較保守的，我們不能一下子否定這種“軟法”概念，同樣我們也無(wú)法清楚地知道軟法究竟是什么?？梢?jiàn)，對(duì)于科學(xué)定義軟法來(lái)說(shuō)，泛軟法主義和軟法不可定義論同樣是不可取的。

上述三種觀點(diǎn)雖無(wú)法明確而清晰地給出“軟法是什么”的答案，但有一點(diǎn)是確定無(wú)疑的：它們可以被劃分為“軟法亦法”與“軟法非法”兩大類。筆者認(rèn)為，軟法是硬法（hard law）的對(duì)立與統(tǒng)一，因而傾向于“軟法亦法”的觀點(diǎn)。

二、軟法的概念誤區(qū)

軟法亦法，在某種程度上軟法又依賴于道德、習(xí)慣和政策，但道德、習(xí)慣和政策本身又不屬于法。因此，為了更好地說(shuō)明軟法是什么，有必要將軟法和自然法、道德和風(fēng)俗習(xí)慣區(qū)別開(kāi)來(lái)。

1.自然法不全是軟法

自然法“通常指人類所共有的權(quán)利或正義體系。作為一般承認(rèn)的正當(dāng)行為的一組原則，它常和國(guó)家正式頒布及由一定法令施行的‘成文法’形成對(duì)照”。［8］也就是說(shuō)，自然法并非是實(shí)在的具體的法律，它不是法，可以說(shuō)是一種正義和權(quán)利的體系，是一種形而上的法哲學(xué)觀念。

自然法學(xué)派是以承認(rèn)和尊重自然法是法為前提的，這一點(diǎn)遭到分析法學(xué)派的猛烈批判。在我們看來(lái)，自然法學(xué)派是一種泛軟法主義，分析法學(xué)派是一種無(wú)軟法主義。實(shí)際上，自然法學(xué)派所主張的許多原則本身就是軟法的范疇或者為軟法的適用提供最高的指導(dǎo)。自然法中那些一般的、普遍的、抽象的理念、正義和權(quán)利觀念無(wú)不深刻影響到了硬法和軟法，在軟法中得到了體現(xiàn)。但是，即使自然法是一個(gè)確定的概念，那也并非所有的自然法都是軟法，因?yàn)樽匀环ǜ嗟氖且恍┏橄蠛透爬ǖ膬?nèi)容，而軟法多是由具體的規(guī)則和原則所組成。

2.道德不全是軟法

由于我國(guó)“禮法結(jié)合”的法律傳統(tǒng)，致使道德在我國(guó)法的生成過(guò)程中起著巨大的作用，法律常常借助道德來(lái)確立其價(jià)值基礎(chǔ)，這樣的環(huán)境使得軟法和道德之間不僅在觀念中而且在制度上也有著密切的聯(lián)系。

道德是社會(huì)調(diào)整體系中的一種調(diào)整方式，它以人們的自我評(píng)價(jià)和他人評(píng)價(jià)的方式為特點(diǎn)調(diào)整人們的內(nèi)心意愿和外在行為，是靠社會(huì)輿論、社會(huì)習(xí)俗和人們的內(nèi)心信念來(lái)保證實(shí)行的。雖然道德和軟法之間存在著許多相似之處，但筆者認(rèn)為，只有那些經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的凝結(jié)，已經(jīng)成為社會(huì)通行規(guī)則且已融入現(xiàn)行法律規(guī)范之中的道德才是軟法。因此，道德不全是軟法，道德和軟法之間還是存在很大區(qū)別的。

3.風(fēng)俗習(xí)慣不全是軟法

所謂風(fēng)俗習(xí)慣是指某一社會(huì)長(zhǎng)期形成的、一時(shí)不易改變的風(fēng)尚、習(xí)慣、習(xí)俗、行為傾向的總和。風(fēng)俗習(xí)慣是一定的社會(huì)歷史發(fā)展階段的產(chǎn)物，都是在特定的歷史、文化土壤中形成的，因而具有深刻的社會(huì)根源、歷史根源和自然根源，這就導(dǎo)致風(fēng)俗習(xí)慣具有一定的穩(wěn)定性、社會(huì)性、繼承性及融會(huì)性，且在一定范圍內(nèi)具有相應(yīng)的強(qiáng)制性。

但是，軟法與風(fēng)俗習(xí)慣還是存在很大差別的，主要體現(xiàn)在：一是形成方式不同。軟法一般是人為制訂而成的，而風(fēng)俗習(xí)慣多是經(jīng)過(guò)歷史的沉淀、逐步形成的。二是表現(xiàn)形式不同。軟法多表現(xiàn)為一種行為規(guī)則，而風(fēng)俗習(xí)慣則是風(fēng)尚、習(xí)慣、習(xí)俗、行為傾向的總和。三是實(shí)施的方式不同。軟法主要是依靠一定的約束力來(lái)保障其實(shí)施的，而風(fēng)俗習(xí)慣與道德一樣，主要還是依靠人們內(nèi)在的信仰自然而然地去實(shí)施，不需要有外力強(qiáng)制保障實(shí)現(xiàn)。

當(dāng)然，如果得到國(guó)家或共同體的認(rèn)同，風(fēng)俗習(xí)慣也能上升為法律，即通常意義上的習(xí)慣法。但可以肯定的是，風(fēng)俗習(xí)慣本身不全是法，不能等同于習(xí)慣法。

三、軟法的界定及其要素

筆者認(rèn)為，軟法首先應(yīng)該是一種法，亦即軟法亦法。這主要基于如下基本要素的考量：

1.以保護(hù)力為主強(qiáng)制力為輔的二元結(jié)構(gòu)

這是從法的效力角度對(duì)軟法基本要素的認(rèn)定。法的效力根據(jù)其作用力度和方式的不同，可以分為強(qiáng)制性的法律效力和保護(hù)性的法律效力兩種，僅僅將法的效力解讀為強(qiáng)制力是傳統(tǒng)法學(xué)理論的一大缺陷。以法律對(duì)權(quán)利的保障而言，對(duì)于義務(wù)主體，法的效力主要表現(xiàn)為“強(qiáng)制力和約束力”；對(duì)于權(quán)利主體，法的效力更多的體現(xiàn)為“影響力和保護(hù)力”。無(wú)論是國(guó)際法語(yǔ)境下的軟法還是國(guó)內(nèi)法語(yǔ)境下的軟法多表現(xiàn)為非義務(wù)性的，為了達(dá)成某種共同目標(biāo)而形成的自愿遵守的共同行為規(guī)則，更多地強(qiáng)調(diào)人類的共同利益，更能體現(xiàn)民主協(xié)商。因此，軟法具有以保護(hù)力為主強(qiáng)制力為輔的二元結(jié)構(gòu)，更多地體現(xiàn)為權(quán)利主體對(duì)共同利益的訴求，通過(guò)對(duì)義務(wù)主體的約束實(shí)現(xiàn)對(duì)權(quán)利主體的權(quán)益的保障。

2.以內(nèi)在約束為主外在約束為輔的二元結(jié)構(gòu)

這是從法的效力的作用形式角度對(duì)軟法基本要素的認(rèn)定。法的約束力可以表現(xiàn)為內(nèi)在約束力和外在約束力兩種。硬法多表現(xiàn)為建立在等級(jí)制或單向傳達(dá)的基礎(chǔ)上、具有強(qiáng)制的約束力，這種約束力是靠外力（依靠軍隊(duì)、法庭、監(jiān)獄等國(guó)家暴力機(jī)關(guān)）施加的，屬于外在約束力。而軟法的約束力更多地表現(xiàn)為一種自愿和自律，設(shè)定的行為方式多為非強(qiáng)制性的，這種內(nèi)在約束力主要表現(xiàn)為依靠社會(huì)輿論、內(nèi)部監(jiān)督或者同行監(jiān)督等產(chǎn)生的社會(huì)壓力，或者依靠激勵(lì)機(jī)制，借助利益誘導(dǎo)的力量來(lái)實(shí)現(xiàn)軟法的目標(biāo)。當(dāng)然，部分軟法仍是依靠外在約束力來(lái)實(shí)現(xiàn)的，主要表現(xiàn)為依靠社會(huì)公權(quán)力的形式或者依賴國(guó)家權(quán)威，依靠來(lái)自硬法的、國(guó)家強(qiáng)制力的某種暗示或者影響來(lái)實(shí)現(xiàn)的，但這只占軟法數(shù)量的一小部分。

3.以自治意志為主國(guó)家意志為輔的二元結(jié)構(gòu)

這是從主體意志的角度對(duì)軟法基本要素的認(rèn)定。判斷法律是否具有正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)即是法律制度的安排是否回應(yīng)了共同意志，法律是否能滿足最大多數(shù)人的最大幸福。而法的共同意志可以表現(xiàn)為國(guó)家意志和自治意志兩種主要類型。與硬法更多地體現(xiàn)或反映國(guó)家意志明顯不同，軟法雖然也反映國(guó)家意志，但并不局限于國(guó)家意志，而是更側(cè)重于反映社會(huì)自治共同體的利益訴求，這也是軟法的制訂主體多元化的結(jié)果。軟法的制訂主體與硬法相比更為寬泛，不僅包括國(guó)際組織、國(guó)家，更包括區(qū)域性組織、人民團(tuán)體、社會(huì)組織等，其產(chǎn)生更具協(xié)商性和柔性，這就使軟法表現(xiàn)為以自治意志為主國(guó)家意志為輔的二元結(jié)構(gòu)。

4.以不成典為主成典為輔的二元結(jié)構(gòu)

這是從法的文本形式的角度對(duì)軟法基本要素的認(rèn)定。硬法多以文本形式存在，而軟法的表現(xiàn)形式更具多樣性，既能以文本的形式存在，也能以具有規(guī)范作用的慣例形式存在。鑒于軟法的保護(hù)力和內(nèi)在約束力，軟法具體形態(tài)多為不成典的，例如立法慣例、行業(yè)慣例、政治慣例、村規(guī)民約等。

既然已經(jīng)認(rèn)定軟法有其存在的價(jià)值，也認(rèn)定軟法是法，而軟法又區(qū)別于自然法、道德和風(fēng)俗習(xí)慣，那么對(duì)軟法下一個(gè)相對(duì)科學(xué)的定義是有可能的。我們?cè)趯?duì)軟法科學(xué)定義時(shí)，需要明確的是，必須打破傳統(tǒng)法的模式，重新審視法的范疇，確定軟法存在的領(lǐng)域。

軟法雖然最早出現(xiàn)在國(guó)際法領(lǐng)域，但不能就此認(rèn)定軟法只存在于國(guó)際法領(lǐng)域而無(wú)法適用于國(guó)內(nèi)法領(lǐng)域，或者簡(jiǎn)單認(rèn)定硬法足以解決國(guó)家治理中出現(xiàn)的問(wèn)題。我們認(rèn)為，軟法不僅存在于國(guó)際法、國(guó)家法領(lǐng)域，例如國(guó)際宣言、國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)、國(guó)際組織決議以及國(guó)家層面的綱要、紀(jì)要、國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、自律規(guī)范等等，也存在于區(qū)域性組織、次國(guó)家法領(lǐng)域，例如歐盟的開(kāi)放協(xié)調(diào)機(jī)制（Open Method of Coordination，簡(jiǎn)稱OMC）［9］，亞太經(jīng)濟(jì)合作組織頒布的一系列條例、章程、規(guī)范，還存在于社會(huì)團(tuán)體和基層自治組織的規(guī)范等等；軟法不僅存在于公法領(lǐng)域，例如憲法慣例、彈性法條等等，也存在于私法領(lǐng)域，例如村規(guī)民約等。鑒于此，從創(chuàng)制主體的角度，可以簡(jiǎn)單地的將軟法分類為超國(guó)家軟法（包括國(guó)際軟法和區(qū)域性軟法）、國(guó)家軟法、次國(guó)家軟法三類；從調(diào)整對(duì)象的角度，可以簡(jiǎn)單將軟法分類為公域軟法和私域軟法兩部分。

基于上述基本要素的分析，我們認(rèn)為，軟法是指由一定人類共同體為了實(shí)現(xiàn)共同意志而制定或認(rèn)可的以保護(hù)力為主強(qiáng)制力為輔、主要依靠自律或者社會(huì)影響力等內(nèi)在約束力的方式對(duì)人們的行為產(chǎn)生實(shí)際效果的一系列行為規(guī)則?！?/p>

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［9］所謂開(kāi)放協(xié)調(diào)機(jī)制是依靠軟法例如指南、指標(biāo)、基準(zhǔn)和分享良好實(shí)踐作為社會(huì)的調(diào)解機(jī)制。也就是說(shuō)，這種方法對(duì)落后者沒(méi)有官方的制裁，這種方法的有效性是基于同行的壓力、名聲和恥辱感（name and shame）來(lái)實(shí)踐的，因?yàn)闆](méi)有一個(gè)成員國(guó)在一個(gè)政策的實(shí)踐中成為最差的典型。開(kāi)放協(xié)調(diào)機(jī)制中的“開(kāi)放”就是指尊重成員國(guó)的個(gè)性、能力和實(shí)踐的基礎(chǔ)上達(dá)到政策的整合。

責(zé)任編輯：錢(qián)國(guó)華