摘要：《反壟斷法》的出臺平靜了起草階段的喧囂，針對出臺前爭論的幾個熱點——行政壟斷的規(guī)范、外資并購的適用以及反壟斷執(zhí)法機構的設計，《反壟斷法》都給出了它最終的立法選擇。本文將圍繞著這三個問題簡要評析我國新《反壟斷法》的具體規(guī)定。

關鍵字：行政壟斷 執(zhí)法機構 外資并購

Analysis of the new Anti-monopoly law

SUN Yan-lei

(Shaanxi University of Science and Technology， Shanxixi’an710021)

Abstract:The new Anti-monopoly law has been implemented，and it gives its final legislative choices ofthe norms of administrative monopoly、the application of foreign acquisition and the design of Anti-monopoly law enforcement agencies focused onthe arguments against a few hot spots. This paper will focus on three issues to give abrief assessment of China's new anti-monopoly law .

Key words: Administrative monopoly，Law enforcement agencies，F(xiàn)oreign acquisitions

歷經(jīng)10余載磨礪幾易其稿的《反壟斷法》終于于2008年8月1日在人們的期盼中實施，然而這十年一劍的“經(jīng)濟法憲章”是否真的能夠不負盛名，完成劍指一切壟斷現(xiàn)象的使命呢？結合《反壟斷法》出臺前圍繞其的熱點問題，本文作以下簡要評析：

一、行政壟斷

所謂行政壟斷，并非嚴格意義上的立法術語，而是學者對基于行政權力的作用而存在的一些壟斷市場、限制競爭的現(xiàn)象的統(tǒng)稱。由于我國經(jīng)濟體制的歷史因素的慣性作用，完全的市場經(jīng)濟尚未建立，行政力量仍以各種方式干預于經(jīng)濟生活之中。我國企業(yè)中前500強大多數(shù)是國有企業(yè)，所在行業(yè)大部分為石油、電力、鋼鐵等壟斷性行業(yè)。這些企業(yè)無一例外都有濃厚的國家背景，掌握著強大的資源優(yōu)勢。故此，在新法草案階段，有很多專家學者呼吁將行政壟斷作為中國《反壟斷法》的重點規(guī)制對象之一，并認為缺少了對行政壟斷的規(guī)范，新的《反壟斷法》的實施效力將大打折扣。

新法以專章第五章的內(nèi)容肯定了反壟斷法是否應將行政壟斷納入其立法視野的問題。不可否認，規(guī)制行政壟斷是一項艱難的任務，因為這實際是在限制政府。實踐證明，濫用行政權力限制競爭的行為有些是出于個別企業(yè)的利益，有些是出于地方利益，有些則與個別官員的腐敗相關，即出于個人私利。不管出于任何目的，這種行為的本質(zhì)是一樣的，即偏愛個別企業(yè)，排斥其他企業(yè)，或者偏愛個別地區(qū)，排斥其他地區(qū)，即對市場條件下本來有著平等地位的市場主體實施不平等的待遇。濫用行政權力限制競爭的后果是扭曲競爭，妨礙建立統(tǒng)一、開放和競爭的大市場，“優(yōu)”不能勝，“劣”不能汰，社會資源得不到合理和有效的配置。因此，反對行政壟斷應成為我國反壟斷法的重要任務。實際上，反壟斷執(zhí)法機構有權處理政府濫用權力限制競爭案件是各國反壟斷法的通行做法。歐盟以及俄羅斯等國的反壟斷立法也都授予反壟斷機構處理行政性壟斷事項。

當然，濫用行政權力限制競爭的問題不是一部《反壟斷法》能夠完全湊效的，更不應當期望《反壟斷法》會徹底杜絕這種行為。然而，《反壟斷法》對此作出禁止性規(guī)定，這將不僅有利于用法律手段警示和監(jiān)督行政機關的經(jīng)濟管理行為，彌補單靠行政機構內(nèi)部上下級監(jiān)督的有效性不足的缺陷；而且能夠進一步促進各種不同所有制企業(yè)間的公平競爭，鼓勵和支持非公有制經(jīng)濟的發(fā)展壯大。

二、執(zhí)法機構

我國《反壟斷法》關于執(zhí)法機構的規(guī)定是反壟斷法起草階段爭論的另一個焦點。兩派意見分別為設立一個不具有具體執(zhí)法權的協(xié)調(diào)性機構作為反壟斷法的執(zhí)法機關還是設立一個類似公平貿(mào)易委員會一樣的統(tǒng)一和權威反壟斷執(zhí)法機構。新的《反壟斷法》在第九條明確規(guī)定國務院設立反壟斷委員會，負責組織、協(xié)調(diào)、指導反壟斷工作。由此可見，立法肯定了第一種立法建議。《反壟斷法》第十條的規(guī)定也印證了這一點。第十條沒有指明具體情況下的不同執(zhí)法機構是那些部門，這將有待條例或解釋的出臺，否則可能會出現(xiàn)部門間爭權或推委的局面。

另外，反壟斷執(zhí)法也不得不提到反壟斷執(zhí)法機構與行業(yè)監(jiān)管機構如信息產(chǎn)業(yè)部、電監(jiān)會、銀監(jiān)會、保監(jiān)會、民航總局等機構的關系。顯然，按照新《反壟斷法》的設計，各行業(yè)監(jiān)管機構在其各自監(jiān)管的行業(yè)都享有排他性的執(zhí)法權，如何才能讓各行業(yè)監(jiān)管有效運作又不會出現(xiàn)架空國務院反壟斷委員會的情況？這顯然是協(xié)調(diào)性的反壟斷委員會制度能否有實效的關鍵。要知道現(xiàn)實經(jīng)濟生活中林林總總的壟斷行為多來自各個行業(yè)，行業(yè)監(jiān)管作為直接處理壟斷行為的執(zhí)法機構承擔著大量的一線監(jiān)管工作，雖然立法設計由反壟斷委員會組織、協(xié)調(diào)、指導他們的反壟斷工作，但是由于行業(yè)監(jiān)管機構執(zhí)行反壟斷任務時在面臨被監(jiān)管企業(yè)和消費者的爭議中往往站在被監(jiān)管者的立場上，成為被監(jiān)管者的“保護傘”或者“俘虜”，所以又怎么能夠保障行業(yè)監(jiān)管的有效性呢？加之我國被監(jiān)管的企業(yè)基本都是大國有企業(yè)，這就更有理由懷疑監(jiān)管者能否在被監(jiān)管者和消費者的爭議中保持中立和獨立的態(tài)度了。

我認為，應該給與反壟斷委員會獨立與各個行業(yè)監(jiān)管的反壟斷執(zhí)法權。當然，這一權力優(yōu)先于各行業(yè)監(jiān)管權力。但由于行業(yè)監(jiān)管的一線地位和監(jiān)管任務的龐雜，所以反壟斷委員會的執(zhí)法權自然不能取代行業(yè)監(jiān)管?，F(xiàn)在，世界各國反壟斷執(zhí)法機構一般都有權處理被監(jiān)管行業(yè)的限制競爭問題。在美國，即便某些行業(yè)如電信、電力、金融以及航空運輸業(yè)設置了獨立的聯(lián)邦政府機構作為監(jiān)管機構，這些機構一般有權處理行業(yè)中的限制競爭問題，如聯(lián)邦通訊委員會有權管制電信業(yè)的并購活動，但是行業(yè)監(jiān)管法不能剝奪司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會對這些行業(yè)中限制競爭案件的管轄權。

三、外資并購

國務院研究發(fā)展中心的一份調(diào)查顯示，中國在已開放的產(chǎn)業(yè)中，每個產(chǎn)業(yè)排名前5的幾乎都被外資控制。28個主要產(chǎn)業(yè)中，有21個產(chǎn)業(yè)外資擁有多數(shù)資產(chǎn)控制權。拿我們生活中熟悉的品牌為例，達能公司在中國飲料行業(yè)10強企業(yè)中，已收購娃哈哈和樂百氏98%的股權，蒙牛50%的股權，光明乳業(yè)20.01%的股權，匯源果汁22.18%的股權，還收購了深圳益力54.2%的股權、上海梅林正廣和50%的股權。至此達能公司實際上已經(jīng)對中國的飲料業(yè)形成經(jīng)營者集中。由此可見，規(guī)范外資并購行為、防止壟斷已迫在眉睫。

這次新反壟斷法對外資并購問題的規(guī)定只有寥寥數(shù)語，即新法第三十一條：“對外資并購境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中，涉及國家安全的，除依照本法規(guī)定進行經(jīng)營者集中審查外，還應當按照國家有關規(guī)定進行國家安全審查。”從中我們可以看出，立法區(qū)分了外資并購的反壟斷審查和國家安全審查制度。對外資并購的反壟斷審查與內(nèi)資企業(yè)一樣平等的適用新法關于經(jīng)營者集中的若干規(guī)定，而之前所依據(jù)的《商務部關于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》則應相應廢止；而對外資并購的國家安全審查雖在反壟斷法中所有提及，但畢竟安全審查不屬反壟斷的調(diào)整范圍，故并沒有具體明確國家安全審查的執(zhí)行機構、審查對象、審查程序、審查監(jiān)督等，這將有待相應立法和執(zhí)行部門的具體規(guī)定。

通過立法對外資惡意并購和壟斷進行審查，既符合國際潮流，也是對外交往中對等原則的體現(xiàn)，更是保障經(jīng)濟安全、扶持國內(nèi)企業(yè)的有效法律手段。但是，顯然《反壟斷法》對此重任不宜一肩力擔，分別由反壟斷審查、國家安全以及準入審查等一系列的審查制度從不同的側面分別規(guī)制才更能以達到規(guī)范外資并購、保護國家安全的最終目的。

總之，《反壟斷法》起草前人們對反壟斷法在很多方面的期望很高，尤其體現(xiàn)在行政壟斷和外資并購等問題上。新法的塵埃落定為熱鬧的爭論畫上了暫時的句號，但是立法的實施效果以及之后可能出現(xiàn)的新的壟斷問題都將挑戰(zhàn)現(xiàn)行法律，相信隨著我國經(jīng)濟體制的進一步改革和市場經(jīng)濟的逐步完善，反壟斷立法將更加科學和完善。

參考文獻：

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