21世紀(jì)是信息時(shí)代，商業(yè)秘密已經(jīng)成為企業(yè)最寶貴的無(wú)形資產(chǎn)之一。但是，商業(yè)秘密通過(guò)員工的渠道仍然時(shí)有泄露，嚴(yán)重侵害企業(yè)的合法權(quán)益，保護(hù)與侵犯的較量無(wú)可避免。企業(yè)的人力資源管理機(jī)構(gòu)作為這場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的中堅(jiān)力量，有必要為企業(yè)編織從員工招聘到離職完整的商業(yè)秘密保護(hù)網(wǎng)絡(luò)。

面對(duì)員工離職引發(fā)的商業(yè)秘密泄露問(wèn)題，企業(yè)除加強(qiáng)內(nèi)部管理、完善物理性保密措施以外，不少企業(yè)選擇簽訂保密協(xié)議的方式保護(hù)本單位的商業(yè)秘密。但多數(shù)企業(yè)對(duì)保密協(xié)議認(rèn)識(shí)不足，實(shí)務(wù)操作粗糙，導(dǎo)致管理成本居高不下，效果不盡如人意。

把握員工招聘到離職的各個(gè)環(huán)節(jié)，保護(hù)商業(yè)秘密

企業(yè)在前訴訟階段的人力資源管理中，可以按照員工從招聘到離職的時(shí)間順序展開各個(gè)環(huán)節(jié)上的工作，從

而把握商業(yè)秘密保護(hù)的先機(jī)。

一、員工招聘進(jìn)行時(shí)

用人單位招用勞動(dòng)者時(shí)要核查應(yīng)聘者競(jìng)業(yè)限制期完成狀況，了解應(yīng)聘者工作經(jīng)歷中的涉密概況。

目前，多數(shù)企業(yè)傾向于招聘工作經(jīng)驗(yàn)達(dá)到若干年的員工，除過(guò)工作能力較強(qiáng)等優(yōu)勢(shì)以外，企業(yè)必須同時(shí)認(rèn)識(shí)到這部分員工潛在的問(wèn)題：?jiǎn)T工的經(jīng)驗(yàn)、能力大多來(lái)自早前工作于其他用人單位的經(jīng)歷，他們可能掌握前單位的商業(yè)秘密，或者與前單位簽訂有競(jìng)業(yè)限制協(xié)議。一旦這部分員工擅自披露、使用前單位的商業(yè)秘密，或者在競(jìng)業(yè)限制期內(nèi)違約謀職，給前單位造成經(jīng)濟(jì)損失，企業(yè)依法要承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

所以，筆者建議企業(yè)人力資源管理機(jī)構(gòu)按照《勞動(dòng)合同法》第八條相關(guān)規(guī)定，在招聘過(guò)程中應(yīng)要求應(yīng)聘者告知工作經(jīng)歷、涉密情況。與前單位簽訂有競(jìng)業(yè)限制協(xié)議的應(yīng)聘者，核實(shí)其競(jìng)業(yè)限制期完成情況，把決不侵犯他人商業(yè)秘密作為本單位招聘工作的首個(gè)環(huán)節(jié)，避免承擔(dān)不應(yīng)有的連帶責(zé)任。

二、勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期

1.保密義務(wù)是勞動(dòng)法律關(guān)系特征決定的基本義務(wù)，但屬于勞動(dòng)合同的約定條款。從屬性是勞動(dòng)法律關(guān)系的根本特征，即員工是作為企業(yè)集體勞動(dòng)中的一員參加勞動(dòng)。這就要求員工在勞動(dòng)中必須服從企業(yè)的管理，對(duì)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)負(fù)有誠(chéng)實(shí)使用的義務(wù)，并且不得對(duì)企業(yè)的利益造成損害。因此，保密義務(wù)是勞動(dòng)法律關(guān)系特征的必然要求，屬于員工的勞動(dòng)義務(wù)，無(wú)需企業(yè)通過(guò)支付保密費(fèi)等方式提供對(duì)價(jià)來(lái)完成。

但是，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第十七條第二款的規(guī)定，保守秘密屬于員工與企業(yè)可以約定的其他事項(xiàng)。因此，作為約定條款，企業(yè)必須在合同中就保守商業(yè)秘密的具體內(nèi)容、方式、時(shí)間等，與員工進(jìn)行詳細(xì)約定。

2.合理區(qū)分涉密員工的類型、層次，建立從保密條款到保密協(xié)議的雙級(jí)防范措施。商業(yè)秘密包括非專利技術(shù)、經(jīng)營(yíng)信息兩部分，前者如生產(chǎn)配方、工藝流程、技術(shù)訣竅、設(shè)計(jì)圖紙等，后者則有管理方法、產(chǎn)銷策略、客戶名單、貨源情報(bào)等。根據(jù)商業(yè)秘密產(chǎn)生、使用、保管的崗位不同，以及工作年限的長(zhǎng)短，員工的涉密程度也有所不同。因此，合理區(qū)分涉密員工的類型、層次是企業(yè)保護(hù)商業(yè)秘密的首要步驟。

對(duì)于一般涉密的員工，筆者認(rèn)為企業(yè)人力資源管理機(jī)構(gòu)通過(guò)勞動(dòng)合同中的保密條款約定保守商業(yè)秘密的內(nèi)容、方式、時(shí)間等即可。其中，約定的內(nèi)容應(yīng)是員工在工作中能夠接觸到的具體的商業(yè)秘密，企業(yè)肆意擴(kuò)大約定范圍或者故意使用模糊詞句而顯失公平的，保密條款的效力將受影響。一旦發(fā)生員工侵犯企業(yè)商業(yè)秘密的情形，企業(yè)也就喪失了維護(hù)自身合法權(quán)益的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。保密條款約定的保密方式按照企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度的要求即可，時(shí)間則以勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)的長(zhǎng)度為宜。

企業(yè)的高級(jí)管理人員、高級(jí)技術(shù)人員等重點(diǎn)涉密的員工，在勞動(dòng)合同之外簽訂專門的保密協(xié)議作為全同附件是更為穩(wěn)妥的處理方式。保密協(xié)議所列的保密商業(yè)秘密的內(nèi)容、方式、時(shí)間等可以參照保密條款的模式，但應(yīng)該約定得更加詳盡、明確。一方面適應(yīng)勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間商業(yè)秘密保護(hù)工作的需要，另一方面為以后競(jìng)業(yè)限制協(xié)議的簽訂打好基礎(chǔ)。

三、解除終止合同后

1. 競(jìng)業(yè)限制是勞動(dòng)者從業(yè)自由原則和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)公平競(jìng)爭(zhēng)原則之間博弈的產(chǎn)物，是受到法律嚴(yán)格規(guī)制的約定事項(xiàng)。勞動(dòng)者在解除或者終止勞動(dòng)合同后就獲得了重新就業(yè)的自由，但是這種自由的行使在實(shí)踐中可能泄露原用人單位的商業(yè)秘密，造成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。所以，出現(xiàn)了競(jìng)業(yè)限制這樣的平衡點(diǎn)：勞動(dòng)者和用人單位經(jīng)協(xié)商約定，掌握商業(yè)秘密的員工解除、終止勞動(dòng)關(guān)系后，在一定時(shí)間、地域、職業(yè)范圍內(nèi)不得從事與原用人單位有競(jìng)爭(zhēng)性的職業(yè)活動(dòng)。

又因?yàn)楦?jìng)業(yè)限制的實(shí)施客觀上影響了勞動(dòng)者的生存，用人單位必須支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償作為代價(jià)。但一般而言，這一代價(jià)不能完全彌補(bǔ)勞動(dòng)者因競(jìng)業(yè)限制而遭受的損失。因此，為了保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，在強(qiáng)調(diào)競(jìng)業(yè)限制協(xié)商約定的同時(shí)法律對(duì)其有著嚴(yán)格的限制。

2.嚴(yán)守法定要求，簽訂效力完整的競(jìng)業(yè)限制協(xié)議。在適用人群上，筆者建議企業(yè)選擇性地與簽訂有保密協(xié)議的員工簽訂競(jìng)業(yè)限制協(xié)議，這樣既遵守了《勞動(dòng)合同法》第二十四條第一款的規(guī)定，又大幅減少了企業(yè)因此支付的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償款項(xiàng)，從而有效節(jié)約管理成本。競(jìng)業(yè)限制協(xié)議約定保護(hù)的具體商業(yè)秘密則可以參照保護(hù)協(xié)議的內(nèi)容，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)兩份協(xié)議的整體銜接。另外，競(jìng)業(yè)限制期的長(zhǎng)度不得超過(guò)法定的兩年，地域、違約金等其他限制不應(yīng)違背最低必要原則。否則，競(jìng)業(yè)限制協(xié)議違反法律、法規(guī)或者顯失公平，都會(huì)引起協(xié)議無(wú)效。

實(shí)踐中還有兩個(gè)熱點(diǎn)問(wèn)題必須在此澄清：一是競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金，二是脫密期。競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金作為競(jìng)業(yè)限制協(xié)議生效的要件之一，必須是金錢性的，并且依法在勞動(dòng)合同解除或者終止后按月給付勞動(dòng)者直到競(jìng)業(yè)限制期結(jié)束。終此以外，任何時(shí)間、任何方式的支付都是無(wú)效行為。脫密期則是用人單位根據(jù)1996年原國(guó)家勞動(dòng)部頒布的《關(guān)于企業(yè)職工流動(dòng)若干問(wèn)題的通知》第二條形成的保護(hù)商業(yè)秘密的又一探索。對(duì)此需要特別注意的是，已經(jīng)約定解除勞動(dòng)合同提前通知期（即脫密期）的，不應(yīng)再簽訂競(jìng)業(yè)限制協(xié)議。若已經(jīng)簽訂競(jìng)業(yè)限制協(xié)議，該協(xié)議不應(yīng)再生效。因?yàn)閷?duì)同一行為采取雙重限制與所追求的目標(biāo)不成比例，從法理上講不通。

依法維權(quán)，追究商業(yè)秘密侵犯者的法律責(zé)任

即使企業(yè)的人力資源管理機(jī)構(gòu)在前訴訟階段的各項(xiàng)工作都能做到認(rèn)真周到，也不可能杜絕企業(yè)商業(yè)秘密被員工侵犯的可能。但是，前一階段的出色工作可以幫助企業(yè)在訴訟中有效維護(hù)自身的合法權(quán)益、挽回經(jīng)濟(jì)損失。當(dāng)然，這還需要一點(diǎn)細(xì)致堅(jiān)韌的精神，對(duì)相關(guān)法律的熟悉和訴訟技巧。

一、維權(quán)依據(jù)

1.民事責(zé)任。員工侵犯企業(yè)商業(yè)秘密的案件涉及的民事責(zé)任由兩部分構(gòu)成：違約責(zé)任和賠償責(zé)任。

《勞動(dòng)合同法》第九十條規(guī)定：“勞動(dòng)者違反本法規(guī)定解除勞動(dòng)合同，或者違反勞動(dòng)合同中約定的保密義務(wù)或者競(jìng)業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！睋?jù)此，用人單位可以就勞動(dòng)者實(shí)際造成的損失向勞動(dòng)者索取民事賠償。實(shí)踐中，勞動(dòng)者侵犯用人單位商業(yè)秘密的最大獲益者主要是其他用人單位，所以《勞動(dòng)合同法》第九十一條明確規(guī)定：“用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！?/p>

2.行政責(zé)任。根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二十五條，企業(yè)在發(fā)現(xiàn)本單位商業(yè)秘密被其他用人單位侵犯的情況后，可以向工商行政管理部門報(bào)案。工商行政管理部門查實(shí)后，應(yīng)當(dāng)責(zé)令侵害者停止違法行為，并可以根據(jù)情節(jié)對(duì)其處以一萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下的罰款。

3.刑事責(zé)任。伴隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商業(yè)秘密侵犯案件的案值也在逐年增長(zhǎng)。根據(jù)《刑法》第二百一十九條，如果員工侵犯商業(yè)秘密的行為給企業(yè)造成重大損失，可以對(duì)員工處三年以下有期徒刑或者是拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴(yán)重后果的，對(duì)其處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。如果發(fā)生損失慘重、后果嚴(yán)懲的商業(yè)秘密侵犯案件，企業(yè)可以向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，通過(guò)司法程序追究員工或其他單位的刑事責(zé)任。

二、舉證技巧

1.基本原則。目前，在司法實(shí)踐中，侵犯商業(yè)秘密行為的認(rèn)定遵循“接觸+相似-合法來(lái)源”的原則。

因此，如果原告能夠證明被告使用的技術(shù)信息或者經(jīng)營(yíng)信息與自己擁有的商業(yè)秘密相似并且有過(guò)接觸，但是被告不能證明自己使用的技術(shù)信息或者經(jīng)營(yíng)信息有合法來(lái)源且在時(shí)間上早于接觸，就可以認(rèn)定被告的行為構(gòu)成商業(yè)秘密侵權(quán)。

2.舉證責(zé)任。根據(jù)“接觸+相似-合法來(lái)源”原則，企業(yè)作為原告主要負(fù)有以下舉證責(zé)任：（1）證明商業(yè)秘密客觀存在，并且證明該商業(yè)秘密的范圍，確定秘密點(diǎn)；（2）證明自己是商業(yè)秘密的權(quán)利人，即提供合法擁有該商業(yè)秘密的證據(jù)；（3）證明自己已經(jīng)對(duì)商業(yè)秘密采取了有效的保密措施；（4）證明被告使用了與自己的商業(yè)秘密相同的信息；（5）證明被告有獲取或接觸該商業(yè)秘密內(nèi)容的條件或可能；（6）證明損害事實(shí)的發(fā)生；（7）證明原告因調(diào)查被告侵害其商業(yè)秘密所支付的合理費(fèi)用，為被告承擔(dān)該費(fèi)用提供依據(jù)。

其中第（1）、（3）項(xiàng)舉證責(zé)任，根據(jù)商業(yè)秘密的構(gòu)成要件可知，除必要的專業(yè)鑒定、物理措施外，企業(yè)的人力資源管理機(jī)構(gòu)在前訴訟階段和涉密員工簽訂的一系列保密條款、協(xié)議等都將成為有力的證據(jù)。

商業(yè)秘密保護(hù)是一場(chǎng)攸關(guān)企業(yè)生死存亡的競(jìng)爭(zhēng)，只要企業(yè)存在一日，這場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)就不會(huì)停止。從人力資源管理機(jī)構(gòu)到企業(yè)的決策層，都要時(shí)刻繃緊這根弦，從員工招聘到離職，踏踏實(shí)實(shí)地做好每一步，切實(shí)保護(hù)本單位的商業(yè)秘密。

（作者單位：北京師范大學(xué)文學(xué)院）