[摘要]未遂犯是現(xiàn)實(shí)生活中常見多發(fā)的犯罪形態(tài)之一。我國刑法總則明文規(guī)定，未遂犯也是犯罪，必須予以處罰。本文通過國內(nèi)外刑法的比較研究，以未遂犯的處罰根據(jù)為視角，對我國未遂犯處罰范圍問題進(jìn)行了探討。

[關(guān)鍵詞]未遂犯 處罰范圍 處罰根據(jù)

一、引言

未遂犯是現(xiàn)實(shí)生活中常見多發(fā)的犯罪形態(tài)之一。我國刑法總則明文規(guī)定，未遂犯也是犯罪，必須予以處罰。我國司法實(shí)踐中，對于沒有造成實(shí)際危害結(jié)果的犯罪，是否作為未遂犯處罰，各地做法不一。從罪刑法定原則的立場出發(fā)，在刑法中對未遂犯的處罰范圍作出明文規(guī)定，是我國刑法再修改的重要任務(wù)之一。

二、未遂犯處罰范圍的立法比較

在其他國家刑法中，有關(guān)犯罪未遂處罰范圍，法律都有明確規(guī)定，因此不存在要分析哪些犯罪要處罰未遂犯，哪些犯罪不處罰未遂犯的問題。德國刑法第23條第1款規(guī)定：重罪的未遂一律處罰，輕罪未遂的處罰以法律明文規(guī)定為限。這種刑法總則的規(guī)定，在刑法分則中有具體體現(xiàn)。如德國刑法第108條所規(guī)定的是“脅迫選舉人”罪，其第1款中規(guī)定了該罪的既遂形態(tài)以及處罰，即“非法以暴力、明顯的惡意脅迫，濫用職權(quán)或經(jīng)濟(jì)上的從屬關(guān)系或其他經(jīng)濟(jì)上的壓力，強(qiáng)制或阻礙他人選舉或以特定方式行使選舉權(quán)的，處5年以下自由刑或罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處1年以上10年以下自由刑?！逼涞?款規(guī)定：“犯本罪未遂的，亦應(yīng)處罰?！毕喾吹?，對于那些不需要處罰未遂形態(tài)的犯罪，法律只規(guī)定了要處罰的一般形態(tài)(既遂形態(tài))，而沒有要處罰未遂形態(tài)的規(guī)定。如德國刑法第107條C(“侵害選舉秘密”罪)規(guī)定：“故意違反保護(hù)選舉秘密的規(guī)定，使自己或他人獲知某人如何選舉的，處2年以下自由刑或罰金?！钡?，對本罪的未遂形態(tài)，則沒有規(guī)定必須予以處罰。日本刑法典第44條也規(guī)定：“未遂犯的處罰，在本法分則的各個(gè)條文中規(guī)定。”根據(jù)這種宗旨，刑法分則中對于各個(gè)應(yīng)當(dāng)處罰未遂犯的情況，都作了明文規(guī)定。如日本刑法第199條規(guī)定：“殺人的，處死刑、無期徒刑或者三年以上有期徒刑。”第203條規(guī)定：“第199條犯罪的未遂，應(yīng)當(dāng)處罰?！?/p>

但是，在我國刑法總則第二章第二節(jié)有關(guān)犯罪未遂的規(guī)定中，只規(guī)定了犯罪未遂的概念和處罰原則，沒有類似于國外刑法總則中的“未遂犯的處罰，以有特別規(guī)定者為限”之類的原則性規(guī)定。同樣，在刑法分則的各個(gè)條款中，對于哪些犯罪要處罰未遂形態(tài)，也沒有規(guī)定。因此，在我國司法實(shí)踐中，犯罪未遂的處罰范圍，基本上是由司法工作人員自由裁量。

三、完善我國未遂犯處罰范圍的思考

確定未遂犯的處罰范圍，首先必須明確為什么要處罰未遂犯，即未遂犯的處罰根據(jù)是什么。我國刑法學(xué)的通說認(rèn)為，未遂犯的處罰根據(jù)在于未遂犯符合了修正的犯罪構(gòu)成。在行為符合犯罪構(gòu)成是行為人承擔(dān)刑事責(zé)任的唯一根據(jù)的基本觀念之下，這樣理解未遂犯的處罰根據(jù)，具有理論上的一貫性。但是，犯罪構(gòu)成只是一個(gè)形式上的框架，如果進(jìn)一步地問：為什么符合犯罪構(gòu)成的行為要承擔(dān)刑事責(zé)任?上述觀點(diǎn)恐怕難以回答。

關(guān)于未遂犯的處罰根據(jù)，歷史上曾有客觀說和主觀說之爭。客觀說認(rèn)為，未遂犯之所以受到處罰，是因?yàn)橐鹆饲趾Ψㄒ娴默F(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，而主觀說認(rèn)為，未遂犯是行為人主觀惡性的體現(xiàn)。由于我國現(xiàn)行刑法整體上體現(xiàn)了客觀主義刑法觀的立場，因此，現(xiàn)在已經(jīng)沒有人提倡主觀說，而是主張客觀說，認(rèn)為未遂犯的處罰根據(jù)在于發(fā)生了侵害法益的客觀危險(xiǎn)。那么，如何理解作為未遂犯處罰根據(jù)的“危險(xiǎn)”呢?筆者認(rèn)為，作為未遂犯處罰根據(jù)的危險(xiǎn)，不是作為行為屬性的抽象危險(xiǎn)，而是作為行為結(jié)果的侵害法益的具體危險(xiǎn)。近代刑法學(xué)的一個(gè)基本觀點(diǎn)是，刑法原則上處罰既遂犯，例外地對未遂犯也予以處罰。這種觀點(diǎn)，盡管在我國刑法中沒有明文規(guī)定，但是，也有其明確的體現(xiàn)。如過失犯盡管在理論上存在犯罪未遂形態(tài)，但在我國刑法中規(guī)定的過失犯，都是以引起某種危害結(jié)果作為其成立要件，因此，過失未遂犯根本不可能受到處罰；故意犯，盡管在原則上具有未遂犯的形態(tài)，但在司法實(shí)踐中，我國對絕大多數(shù)故意犯罪，僅處罰其既遂形態(tài)，而并沒有處罰其未遂形態(tài)。既遂犯必須處罰，因?yàn)檫@種行為造成了侵害法益的實(shí)際結(jié)果，但是，為什么對沒有造成實(shí)際侵害結(jié)果的未遂犯也要處罰呢?這是因?yàn)椋此旆傅膱龊?，盡管沒有造成實(shí)際侵害結(jié)果，但具有足以造成實(shí)際侵害結(jié)果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，所以，作為例外，對未遂犯也要加以處罰。因此，未遂犯作為一種例外的處罰形態(tài)，必須具有和既遂犯類似的社會危害性。而判斷沒有引起實(shí)際的危害結(jié)果的未遂犯和已經(jīng)引起實(shí)際危害結(jié)果的既遂犯是不是具有類似的社會危害性，一個(gè)重要的衡量標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是該行為是否可能引起較大的法益侵害結(jié)果。德國刑法第23條第1款的規(guī)定，即“重罪的未遂一律處罰；輕罪的未遂的處罰以法律的明文規(guī)定為限”的規(guī)定實(shí)際上也體現(xiàn)了這一思想，值得我們借鑒。根據(jù)德國刑法的規(guī)定，重罪是指應(yīng)當(dāng)科處死刑、五年以上監(jiān)禁或要塞監(jiān)禁的犯罪；輕罪是指五年以下要塞監(jiān)禁，普通監(jiān)禁或并處150馬克以上罰金或單處罰金的犯罪。重罪的未遂具有引起較大法益侵害的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，必須予以處罰；而輕罪的未遂處罰必須由法律基于利益衡量，對其中具有引起較大法益侵害的情形明文予以處罰。這一標(biāo)準(zhǔn)在我國司法實(shí)踐中也有所體現(xiàn)，如就盜竊罪而言，只有情節(jié)嚴(yán)重，如以數(shù)額巨大的財(cái)物或者國家珍貴文物等為盜竊目標(biāo)的，才處罰盜竊罪的未遂犯。

那么，就我國刑法而言，如何正確界定較大法益侵害呢?筆者認(rèn)為，可以將“三年有期徒刑”作為一個(gè)區(qū)分界限。理由如下：一方面，在我國刑法中，很多條文是將法定刑為“三年有期徒刑”作為一個(gè)區(qū)別適用標(biāo)準(zhǔn)的。如刑法第72條規(guī)定，被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，在一定條件下，可以宣告緩刑。再如刑法分則中，故意殺人、強(qiáng)奸、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)、搶劫、綁架等嚴(yán)重破壞社會秩序的犯罪，其法定最低刑均為三年以上。這些都表明，在我國刑法中，“三年有期徒刑”具有特殊含義，是區(qū)分法益侵害大小的一個(gè)分水嶺。另一方面，這也符合我國有關(guān)司法解釋。如最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條第(二)項(xiàng)規(guī)定，盜竊未遂，情節(jié)嚴(yán)重，如以數(shù)額巨大的財(cái)物或者國家珍貴文物等為盜竊目標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)定罪處罰。而根據(jù)刑法第264條的規(guī)定，“情節(jié)嚴(yán)重”的盜竊罪，其法定最低刑為三年以上有期徒刑。同樣，最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》也規(guī)定：“詐騙未遂，情節(jié)嚴(yán)重的，也應(yīng)當(dāng)定罪處罰?！倍凑招谭ǖ?66條的規(guī)定，“情節(jié)嚴(yán)重”的詐騙，其法定最低刑也是三年以上有期徒刑。這些均從一個(gè)側(cè)面表明，司法實(shí)踐中，有關(guān)未遂犯的成立標(biāo)準(zhǔn)，是以行為人實(shí)施了法定最低刑為三年以上犯罪作為標(biāo)準(zhǔn)。

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(作者單位：武警南京指揮學(xué)院；江蘇盱眙縣人民檢察院)