摘要：有效保護商業(yè)秘密必須首先明確商業(yè)秘密的構(gòu)成要件。各國對于商業(yè)秘密的構(gòu)成要件的表述并非完全相同，有的國家采取三要件，有的國家則采取四要件。根據(jù)我國反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定，我國商業(yè)秘密采取三要件，即1.不為公眾所知悉（秘密性）；2.能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益且具有實用性（價值性與實用性）；3.經(jīng)權(quán)利人采取保密措施（管理性）。通過剖析我國商業(yè)秘密構(gòu)成要件的深層含義，可促進我國商業(yè)秘密的保護。

關(guān)鍵詞：商業(yè)秘密；秘密性；價值性；實用性；管理性

中圖分類號：F019文獻(xiàn)標(biāo)志碼：Ａ文章編號：１６７３－２９１Ｘ（２００８）16－０060－02

商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，是法律提供保護的唯一標(biāo)準(zhǔn)，只有滿足了構(gòu)成要件，才能被確認(rèn)為是商業(yè)秘密，并獲得法律的保護。明晰商業(yè)秘密的構(gòu)成要件對于完善和促進我國商業(yè)秘密的保護具有重要作用。

一、商業(yè)秘密的界定

目前，國際上對商業(yè)秘密還沒有統(tǒng)一的定義?！睹绹y(tǒng)一商業(yè)秘密法》第1章第4節(jié)指出，商業(yè)秘密意為特定信息，包括配方、樣式、編輯產(chǎn)品、程序、設(shè)計、方法、技術(shù)或工藝等，由于未能被可從其披露或使用中獲取經(jīng)濟價值的他人所公知，且未能用正當(dāng)手段已經(jīng)可以確定，因而具有實際或潛在的獨立經(jīng)濟價值，同時是在特定情勢下已盡合理保密努力的對象。日本《反不正當(dāng)競爭法》第12條第4款規(guī)定，商業(yè)秘密指作為秘密管理的生產(chǎn)方法、銷售方法以及其他對經(jīng)營活動有用的技術(shù)上或者經(jīng)營上未被公知的情報。根據(jù)我國《反不正當(dāng)競爭法》，商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。

二、我國商業(yè)秘密的構(gòu)成要件

（一）秘密性

根據(jù)我國《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第2條的規(guī)定，商業(yè)秘密必須不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。公眾一般是指社會上不特定的多數(shù)人，主體具有一定的廣泛性。而不為公眾所知悉，是指該信息是不能從公開渠道直接獲取的。要了解我國的商業(yè)秘密的秘密性的要求需注意以下幾方面的內(nèi)容：

1.首先，不能從公共渠道獲得?！肮娗馈卑ㄒ韵聨追N情況：（1）在公開發(fā)行的出版物上公開發(fā)表，并能付諸實施的。（2）產(chǎn)品被公開銷售、陳列。（3）商業(yè)秘密被公開使用的。（4）以口頭談話、報告發(fā)言、視聽報道、模擬演示等形式為公眾所知的信息，也喪失其秘密性。其次，獲得的方式是直接的，而不是通過盜竊、詐騙、利誘、脅迫等不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密或者披露、使用或者允許他人使用以不正當(dāng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密。在美國的判例和學(xué)說中也有類似的說法，即公共使用的信息不能成為商業(yè)秘密。所謂的公共使用的信息，是指不特定的多數(shù)人可以知悉并有權(quán)使用的信息。

2.商業(yè)秘密的秘密性具有相對性。相對秘密性是指，有關(guān)信息構(gòu)成可受保護的商業(yè)秘密，不需要絕對地不被所有人所公知，只要求其確切內(nèi)容不為不負(fù)有義務(wù)的特定范圍人所知。相對秘密性可以分解為三方面的內(nèi)容，即對感受客體的要求、對感受主體的要求、對感受標(biāo)準(zhǔn)的要求。另外，秘密性的相對性還表現(xiàn)在地域范圍上的相對性。一方面由于各國之間在科學(xué)技術(shù)方面存在巨大差異，對于某些國家是先進的技術(shù)，在另一些國家可能是已經(jīng)過時、淘汰的技術(shù)。即使在一國之內(nèi)，由于地區(qū)經(jīng)濟、科學(xué)發(fā)展的不平衡，也很可能出現(xiàn)類似的情況。因此，在考慮商業(yè)秘密的秘密性時不能簡單地考慮秘密的知悉程度，還要考慮不同地域、不同地區(qū)的具體情況。

3.商業(yè)秘密的部分或全部組成要素已經(jīng)公知的事實，并不排除對其中要素的組合、編輯或綜合的商業(yè)秘密保護。TRIPS第39條第2款規(guī)定了商業(yè)秘密的構(gòu)成條件包括其在某種意義上屬于秘密，即其整體或者內(nèi)容的確切體現(xiàn)或組合，未被通常從事有關(guān)信息工作的人普遍所知。

4.許多國家的法律對商業(yè)秘密的秘密性的范圍進行了更為具體的規(guī)定，對我國商業(yè)秘密的秘密性的確定具有借鑒作用。1939年美國侵權(quán)法重述第757節(jié)，對商業(yè)秘密的秘密性是這樣評述的，實質(zhì)上的秘密因素必須存在，除非用不正當(dāng)手段，否則獲取該商業(yè)秘密存在困難。確切定義商業(yè)秘密是不可能的，在決定特定信息是否是某人的商業(yè)秘密時要考慮的一些要素是：（1）有關(guān)信息在行業(yè)內(nèi)被知道的程度；（2）有關(guān)信息被其雇員或其他業(yè)務(wù)有關(guān)人知道的程度；（3）采取保密措施的程度；（4）有關(guān)信息對其和競爭者的價值；（5）在開發(fā)信息中人力、財力的耗費；（6）他人可正當(dāng)獲得或復(fù)制的難易程度。

據(jù)此，首先商業(yè)秘密在行業(yè)內(nèi)也不是絕對的保密狀態(tài)，并不能以其在行業(yè)內(nèi)被一定程度的知悉，而認(rèn)定其喪失了秘密性?！氨恢赖某潭取睂γ孛苄缘挠绊懖胖匾?。

其次，商業(yè)秘密被公司內(nèi)部雇員以及外部其他業(yè)務(wù)有關(guān)人的了解程度。這里的雇員即應(yīng)當(dāng)包括在職的職工也應(yīng)當(dāng)包括已經(jīng)離職的職工。有鑒于雇員保守秘密的重要性，我國公司法規(guī)定，董事、高級管理人員不得擅自披露公司秘密；人才流動是社會進步的標(biāo)志，是市場經(jīng)濟的必然規(guī)律。市場經(jīng)濟越是發(fā)達(dá)，人才流動就越為社會所接受。但人才流動對商業(yè)秘密的保護的沖擊卻也是巨大的，因此，我國《中華人民共和國勞動合同法》規(guī)定了用人單位與勞動者競業(yè)限制約定的，以盡最大努力保護公司的商業(yè)秘密。

（二）價值性與實用性

我國反不正當(dāng)競爭法以及國家經(jīng)貿(mào)委辦公廳發(fā)布的《關(guān)于加強國有企業(yè)商業(yè)秘密保護工作的通知》都指出，商業(yè)秘密是能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益且具有實用性的秘密。另外，《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》還作了解釋，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性，是指該信息具有確定的可應(yīng)用性，能為權(quán)利人帶來現(xiàn)實的或者潛在的經(jīng)濟利益或者競爭優(yōu)勢。

1.具有可應(yīng)用性。作為商業(yè)秘密，要求該信息具有確定的可應(yīng)用性。一項商業(yè)秘密必須能夠用于制造或者使用，這樣才能為其權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益。這要求商業(yè)秘密應(yīng)該是一個相對獨立完整的、具體的、可操作性的方案或階段性技術(shù)成果。

2.可以帶來經(jīng)濟利益或競爭優(yōu)勢。商業(yè)秘密能夠為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，也可以是帶來競爭優(yōu)勢。競爭優(yōu)勢雖不能直接體現(xiàn)為經(jīng)濟利益，但卻常被認(rèn)為是商業(yè)秘密價值性的最根本體現(xiàn)，因為獲得商業(yè)秘密本身就會使得科研或生產(chǎn)技術(shù)前進若干年，使得創(chuàng)造價值的成本降低、效率提高，帶來競爭的優(yōu)勢。

3.能夠帶來現(xiàn)實的或潛在的利益。商業(yè)秘密能夠帶來的利益不以現(xiàn)實為限，既可以是現(xiàn)實的，也可以是潛在的，《美國統(tǒng)一商業(yè)秘密法》就指出，商業(yè)秘密具有實際或潛在的獨立經(jīng)濟價值；1995年《反不正當(dāng)競爭法重述》第39條也規(guī)定，商業(yè)秘密使相對于他人產(chǎn)生現(xiàn)實或潛在經(jīng)濟優(yōu)勢。價值包括現(xiàn)實的價值和潛在的價值。不管是現(xiàn)實的可直接使用的商業(yè)秘密，還是正在研究、試制、開發(fā)中而具有潛在的、可預(yù)期的價值的信息，都可以構(gòu)成商業(yè)秘密，受法律保護。

4.對于商業(yè)秘密價值的大小，我國法律并沒有作出規(guī)定，美國反不正當(dāng)競爭法重述第39條的評論e，對實用性、價值性的規(guī)定是，商業(yè)秘密必須在工商經(jīng)營中具有足夠的價值，相對于不具有該信息的其他人，產(chǎn)生現(xiàn)實或潛在的經(jīng)濟優(yōu)勢。然而，這種經(jīng)濟優(yōu)勢不需要很大。如果秘密產(chǎn)生的優(yōu)勢并非微不足道，即可滿足要求。它將價值的大小界定在“并非微不足道”，這雖然也不是具體的規(guī)定，但卻可以體現(xiàn)出商業(yè)秘密對于價值性的要求并不是苛求的，只要具備一定程度上的價值，即可以滿足該項要求。

（三）管理性

《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》還指出，商業(yè)秘密應(yīng)當(dāng)是經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的，根據(jù)該規(guī)定，權(quán)利人采取保密措施，包括訂立保密協(xié)議，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。

1.對于商業(yè)秘密的管理，管理者既要有主觀的管理意圖，也要實施客觀的管理行為。權(quán)利人通過保護措施，表明了商業(yè)秘密的存在，并在進行控制從而主張權(quán)利，也使必要人員承擔(dān)了不得泄露秘密的義務(wù)。美國普通法的判例原則也認(rèn)為，保密性有兩個方面，即主觀保密性與客觀保密性。只有同時具備了主觀保密性和客觀保密性，才構(gòu)成商業(yè)秘密的保密性要素，法律才予以保護。主觀保密性指商業(yè)秘密持有者必須具有保密的主觀愿望，法院常常以商業(yè)秘密持有者是否采取了合理的保密措施來判斷其是否具有這種主觀愿望。

2.權(quán)利人采取保密措施，這種保密措施既包括對于內(nèi)部人的，也包括對于外部人的，既包括物理性的，比如，將有關(guān)涉及商業(yè)秘密的文件放進保險箱，在廠房外面修筑圍墻、安置“禁止入內(nèi)”的警告牌等等，也包括與商業(yè)秘密權(quán)利人的職工或與商業(yè)秘密權(quán)利人有業(yè)務(wù)關(guān)系的他人訂立口頭或書面的保密協(xié)議、提出保密要求等。美國反不正當(dāng)競爭法重述第39條評論g，對保密性的具體措施作了要求，在決定有關(guān)信息是否可以得到商業(yè)秘密保護的時候，需要考慮是否采取了保密措施。

3.對權(quán)利人采取保密措施的要求應(yīng)以“合理”為標(biāo)準(zhǔn)。何謂“合理的保密措施”，各國法律均沒有明確的規(guī)定，世界知識產(chǎn)權(quán)組織解釋“合理保密措施”的判斷因素為：考慮(權(quán)利人)努力的程度、保持秘密信息的花費、信息的價值以及他人通過合法方式取得該信息的難易程度。美國的學(xué)者將保密措施中的“合理”解釋為權(quán)利人“合理的努力”，主要從以下幾個方面進行判斷：（1）雇主提供的物理設(shè)備是否采取保密措施。（2）對受雇人是否有保密的要求。（3）對公司以外的人是否采取相應(yīng)的防范措施。（4）對商業(yè)秘密的本身是否采取保密措施。

商業(yè)秘密是由秘密性、價值性與實用性、管理性三個特性構(gòu)成的，并且每個特性都不是孤立的，缺少任意一項都不能構(gòu)成商業(yè)秘密。因此，在考察一項信息是否構(gòu)成商業(yè)秘密時我們要作綜合的判斷，另外，還要注意每個構(gòu)成要件的深層要求，以及要隨著形勢的變化不斷的完善我國法律有關(guān)商業(yè)秘密構(gòu)成要件的規(guī)定，并注重吸納他國的成功經(jīng)驗與成果。