摘 要：

預(yù)期違約，又稱先期違約或先期拒絕履行，是英美合同法中一個先進(jìn)的概念，它是為了解決合同生效后至履行期限屆至前發(fā)生在合同履行上的危險而建立的一項法律制度。我國《合同法》在固守大陸法立法傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上引進(jìn)英美法的預(yù)期違約制度，填補了合同法律制度中關(guān)于預(yù)期違約制度的空白。筆者試從預(yù)期違約制度的概念、特征，預(yù)期違約制度的形態(tài)、構(gòu)成要件及法律救濟(jì)途徑，以及預(yù)期違約制度的缺陷及立法完善三個方面，分析、研究了我國《合同法》預(yù)期違約制度內(nèi)涵和法律功能，指出了《合同法》中該項制度的缺陷并提出了相應(yīng)的完善途徑。文中的不足與疏漏之處，敬請批評指正。

預(yù)期違約，又稱先期違約或先期拒絕履行，是英美合同法中一個先進(jìn)的概念，它是為了解決合同生效后至履行期限屆至前發(fā)生在合同履行上的危險而建立的一項法律制度。該制度對于減少因?qū)嶋H違約造成的損失，及時解決合同糾紛，以及促進(jìn)交易的效益性和安全性都有十分重要的意義。目前不僅英美法系的國家規(guī)定了該制度，而且《1980聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱《公約》）對此也有明確的規(guī)定。《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）在繼承大陸法體系傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上，也引進(jìn)了英美法系中的預(yù)期違約理論，本文試就《合同法》中規(guī)定的預(yù)期違約談一些粗淺的看法。

關(guān)鍵詞：預(yù)期違約；合同法

一、預(yù)期違約的概念及特征

預(yù)期違約也稱先期違約，是指在合同履行期限到來之前，一方無正當(dāng)理由明確表示其在履行期到來后將不履行合同，或者其行為表明其在履行期到來后將不可能履行合同［1］。從這一概念可以看出，預(yù)期違約存在兩種形態(tài)：一種是在合同有效成立后至合同約定的履行期屆至前，一方當(dāng)事人明確肯定地向另一方當(dāng)事人明示他將不履行合同約定的主要義務(wù)，即明示預(yù)期違約；另一種是在合同有效成立后至合同履行期到來前，一方當(dāng)事人以其行為表明在履行期到來后將不履行或不能履行合同主要義務(wù)，即默示預(yù)期違約。

預(yù)期違約屬于合同履行前的違約，而不是合同在履行期限到來之后的違約，所以預(yù)期違約與實際違約的根本區(qū)別在于它們發(fā)生的時間的區(qū)別。正是由于預(yù)期違約發(fā)生在合同成立以后，履行期限到來之前，因此它具有以下特點： 

１、預(yù)期違約表現(xiàn)為將來不履行合同義務(wù)，而不象實際違約表現(xiàn)為現(xiàn)實違反合同義務(wù)。當(dāng)事人簽訂合同后，大多數(shù)都有一定的履行期限，在期限到來之前債權(quán)人不能請求債務(wù)人履行債務(wù)，所以合同履行期限前發(fā)生的違約是“可能的違約”。如果債務(wù)人以自己的行為表明不履行債務(wù)或明確表示不履行債務(wù)，即使這種行為發(fā)生在合同履行期之前，債務(wù)人的行為也會違反合同規(guī)定的義務(wù)，同時表明他根本漠視了其應(yīng)負(fù)的合同債務(wù)，因此應(yīng)構(gòu)成違約。

2、預(yù)期違約是對期待債權(quán)的侵害而不是現(xiàn)實的債權(quán)的侵害。由于合同規(guī)定了履行期限，在履行期到來之前，債權(quán)人不得違反合同請求債務(wù)人提前履行債務(wù)，以提前實現(xiàn)自己的債權(quán)，所以在履行期限屆至以前，債權(quán)人享有的債權(quán)只是期待權(quán)而不是現(xiàn)實債權(quán)，對債務(wù)人來說，這種期限也體現(xiàn)為一種利益即期待利益，該利益應(yīng)當(dāng)為債務(wù)人享有［2］。實際違約侵犯的是已到履行期的債權(quán)。

3、預(yù)期違約的主張人可以是合同的任何一方當(dāng)事人。其主張的唯一條件就是對方當(dāng)事人具有法律規(guī)定的將不能履行合同或者將不履行合同的危險，如特定物買賣合同的出賣人在合同履行期屆至前將標(biāo)的物轉(zhuǎn)賣給第三人，或買受人在付款期到來之前轉(zhuǎn)移財產(chǎn)和存款以逃避債務(wù)，對方當(dāng)事人可以主張其承擔(dān)預(yù)期違約責(zé)任。

4、在補救方式上與實際違約也有差別。預(yù)期違約是一種可選擇的違約救濟(jì)手段，在一方當(dāng)事人明確表示違約情況下，當(dāng)事人一方可以直接解除合同，使合同關(guān)系消滅，并可要求預(yù)期違約方承擔(dān)損害賠償責(zé)任；也可以等待合同履行期的到來，在另一方當(dāng)事人實際違約時，依照實際違約請求對方當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任。在默示預(yù)期違約時，一方當(dāng)事人可以中止履行合同（如果已有合同義務(wù)的履行時），要求預(yù)期違約方提供充分的保證，如果在合理的期限內(nèi)默示違約方未能提供充分擔(dān)保的，另一方當(dāng)事人可以解除合同，并可以要求損害賠償。

5、預(yù)期違約是一種可能違約。由于預(yù)期違約發(fā)生在合同履行期限屆至前，因此是否履行合同取決于一方當(dāng)事人的行為。如果一方當(dāng)事人嚴(yán)格履行合同，則預(yù)期違約缺乏實際存在的基礎(chǔ)，也有一種可能是因一方當(dāng)事人最終仍不履行合同而轉(zhuǎn)為實際違約，因而預(yù)期違約并不必然承擔(dān)違約責(zé)任。而實際違約一般必然承擔(dān)責(zé)任。

二、《合同法》中預(yù)期違約制度的相關(guān)法律規(guī)定

英美法上的預(yù)期違約制度有兩種形態(tài)：一是當(dāng)事人明確地、肯定地并無條件地向相對人表示其將不履行合同義務(wù)，被稱為“明示的預(yù)期違約” （Repudiation）［3］。二是當(dāng)事人雖然沒有明確聲明其將不履行契約義務(wù)，但其行為及客觀情況表明了他將不能到期履行義務(wù)。在許多情況下，合同一方的行為及履約能力上的明顯瑕疵，同樣會起到毀約的作用，這種情形被稱為“默示的預(yù)期違約” （Diminished expectation）［4］。我國《合同法》中關(guān)于預(yù)期違約的規(guī)定采用英美法預(yù)期違約制度的理論，因此，也同樣體現(xiàn)出這兩種形態(tài)，這兩種不同形態(tài)在具體法律規(guī)定、法律構(gòu)成、救濟(jì)措施方面均有不同，下面將分別予以論述。

（一）《合同法》中明示預(yù)期違約制度的內(nèi)容

1、《合同法》中明示預(yù)期違約的規(guī)定?！逗贤ā返?4條規(guī)定：“有下列情況之一的，當(dāng)事人可以解除合同：（二）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)”；《合同法》第108條規(guī)定：“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任?！?從這些規(guī)定來看，《合同法》規(guī)定的明示預(yù)期違約是指一方當(dāng)事人無正當(dāng)理由明確地向另一方當(dāng)事人表示其在履行期限到來時不履行合同，對方可以在履行期屆至前要求其承擔(dān)違約責(zé)任的違約形態(tài)。與英美法中明示預(yù)期違約具有相同含義。

2、《合同法》明示預(yù)期違約的構(gòu)成要件。在明示預(yù)期違約的法律要件上，《合同法》與英美法并無實質(zhì)性差別。具件地講，構(gòu)成《合同法》中的明示預(yù)期違約制度，必須具備以下要件：（1）違約方必須明確肯定地向?qū)Ψ教岢鲞`約的意思表示。不履行義務(wù)的意思表示必須是自愿地、無條件地和確定地作出，違約方明確肯定地提出將不履行合同的主要債務(wù)時，即構(gòu)成預(yù)期違約。違約人向另一方當(dāng)事人所作出的意思表示，必須明確包含了將要毀約的內(nèi)容，如果他僅表示缺乏支付能力，如經(jīng)濟(jì)困難或不情愿履行，則不構(gòu)成明示預(yù)期違約。（2）明示預(yù)期違約必須發(fā)生在合同有效成立后合同履行期到來前這段時間內(nèi)。在履行期限尚未到來之前，一方明確提出他將不履行合同義務(wù)才構(gòu)成違約， 否則，就無所謂“預(yù)期”的問題。如果在履行期限到來以后提出違約的，則構(gòu)成實際違約。（3）必須表示不履行合同的主要債務(wù)?！爸饕獋鶆?wù)”是指決定合同性質(zhì)的債務(wù)，主要債務(wù)不履行將會導(dǎo)致合同根本不能履行，合同目的不能實現(xiàn)。如果被拒絕履行的僅是合同的部分內(nèi)容，并且不妨礙債權(quán)人所追求的根本目的，這種拒絕履行并沒有使債權(quán)期待成為不能，就不構(gòu)成預(yù)期違約［5］。（4）明示預(yù)期違約無正當(dāng)理由。如果一方享有抗辯權(quán)而提出不履行，不構(gòu)成違約問題［6］。在有正當(dāng)理由的情況下，一方拒絕履行義務(wù)是合同或法律允許的，當(dāng)然不構(gòu)成明示預(yù)期違約。這些正當(dāng)理由主要包括:債務(wù)人享有法定的解除權(quán);合同具有無效或不成立因素;合同債務(wù)人因顯失公平或欺詐而享有撤銷權(quán);有權(quán)被免除義務(wù)，如因不可抗力導(dǎo)致合同不能履行等，只有在沒有正當(dāng)理由的情況下明確表示不履行合同，才構(gòu)成預(yù)期違約。

3、《合同法》明示預(yù)期違約的法律救濟(jì)。對于明示預(yù)期違約的救濟(jì)，英美判例及成文法賦予非違約方以選擇權(quán)：他可以立即行使訴權(quán)而得到救濟(jì)，即要求解除合同并請求損害賠償而不必坐等履行期的到來；也可以不理會對方的提前毀約表示而繼續(xù)維持合同效力，等到實際履行期到來時，按照實際違約得到救濟(jì)。《合同法》同樣賦予了明示預(yù)期違約的受害方當(dāng)事人以選擇權(quán)：（1）承認(rèn)預(yù)期違約。如果受害方認(rèn)為違約方不可能撤回其預(yù)期違約的意思表示或者等待履行期限的到來主張實際違約將會使其遭受更大的損失，其可以立即要求對方在履行期到來前承擔(dān)違約責(zé)任。（2） 不承認(rèn)預(yù)期違約。如果受害方認(rèn)為違約方可能會在履行期到來前撤回違約表示的，或者在履行期到來后尋求救濟(jì)更利于維護(hù)自身合法權(quán)益的，其可以拒絕對方的明示預(yù)期違約，單方面堅持合同效力，等到履行期到來以后要求違約方繼續(xù)履行合同義務(wù)或承擔(dān)與實際違約相應(yīng)的責(zé)任。

（二）《合同法》中默示預(yù)期違約制度的內(nèi)容

1、《合同法》中默示預(yù)期違約的規(guī)定?！逗贤ā返?4條、第108條上述規(guī)定中同樣規(guī)定了默示預(yù)期違約制度，即“以自己的行為表明不履行主要義務(wù)”、“以自己的行為表明不履行合同義務(wù)”是對默示預(yù)期違約制度的規(guī)定。由于《合同法》同時規(guī)定了不安抗辯權(quán)制度和預(yù)期違約制度，《合同法》第68條和第69條是對不安抗辯權(quán)制度的規(guī)定，只是把不安抗辯權(quán)賦予先履行義務(wù)合同一方的當(dāng)事人，同時，《合同法》在第108條的預(yù)期違約條款中又概括地指出“以自己的行為表明不履行合同義務(wù)”的，對方可以要求其承擔(dān)默示預(yù)期違約責(zé)任，而不分先履行義務(wù)還是后履行義務(wù)，并包括了第68條規(guī)定的情形?！逗贤ā返?8條規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；（二）轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；（三）喪失商業(yè)信譽；（四）有喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。”《合同法》第69條規(guī)定：“當(dāng)事人依照本法第68條的規(guī)定中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方。對方提供適當(dāng)擔(dān)保時，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同?！备鶕?jù)上述規(guī)定，《合同法》中的默示預(yù)期違約是指一方當(dāng)事人有足夠證據(jù)證明另一方當(dāng)事人在履行期限到來之前有第68條行為而將不履行或不能履行合同義務(wù)的違約形態(tài)，與英美法中的默示違約制度有所區(qū)別。不難看出，《合同法》之所以沒有專門規(guī)定默示預(yù)期違約規(guī)范，一個很重要的原因就是《合同法》第68條和第69條同時規(guī)定了不安抗辯權(quán)制度和默示預(yù)期違約制度。

2、《合同法》默示預(yù)期違約的構(gòu)成要件。默示預(yù)期違約之構(gòu)成要件與明示預(yù)期違約構(gòu)成要件不同之處在于，預(yù)期違約方并沒有將到期不履行合同義務(wù)的意思明確的表示出來，而是另一方根據(jù)某些情況預(yù)見到其將不履行義務(wù)。構(gòu)成默示預(yù)期違約的要件為：（1）一方當(dāng)事人必須具有《合同法》第68條規(guī)定的情形之一，即經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽挑資金，以逃避債務(wù)；喪失商業(yè)信譽；其他有喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的情形。上述任何一種情形雖未明確表示違約，但根據(jù)其行為表現(xiàn)或履行能力等情況可以斷定，其將會違背合同義務(wù)，使對方的期待債權(quán)難以實現(xiàn)。（2）一方對另一方的行為的預(yù)見須有確切的依據(jù)。一方預(yù)見另一方在履行期限到來時會不會違約，畢竟是一種主觀判斷。為了使此種預(yù)見具有客觀性，就必須要借助于一定的客觀標(biāo)準(zhǔn)來判斷是否構(gòu)成默示違約，否則，必然會出現(xiàn)主觀臆斷默示違約，濫用法律救濟(jì)手段損害他方當(dāng)事人合法權(quán)益。所謂“確切證據(jù)”，是指要求預(yù)見的一方必須舉出證據(jù)證明對方屆時確定不能或不會履約，其所舉的證據(jù)是否確切，可以參照《合同法》第68條的四項情形加以認(rèn)定。（3）違約方當(dāng)事人不愿提供適當(dāng)擔(dān)保。另一方雖有確切的證據(jù)證明一方將不履行合同，但還不能立即確定對方已構(gòu)成違約。根據(jù)《合同法》第69條規(guī)定，另一方要確定對方違約，必須首先要求對方提供履約擔(dān)保。只有在對方不提供履約擔(dān)保的情況下，才能確定其構(gòu)成違約并可以要求其承擔(dān)預(yù)期違約的責(zé)任［7］。除上述三種構(gòu)成要件外，與明示預(yù)期違約一樣，構(gòu)成默示違約還需具備以下三個條件：當(dāng)事人一方的行為必須是在合同履行期屆至前；必須有不履行合同的正當(dāng)理由；當(dāng)事人一方預(yù)期違反的合同必須是有效的合同。

3、《合同法》默示預(yù)期違約的法律救濟(jì)。從原則上說，對默示預(yù)期違約的救濟(jì)與明示預(yù)期違約行為的救濟(jì)是一致的，即非違約方可以接受預(yù)期違約這一事實而立即請求法律救濟(jì)，也可以對此置之不理，等到義務(wù)履行期到來時按照實際違約請求法院救濟(jì)。（1）承認(rèn)默示預(yù)期違約，并積極主動地尋求救濟(jì)，而無須等待履行期的到來。一是可以根據(jù)《合同法》第68條之規(guī)定，一方當(dāng)事人在有確切證據(jù)證明對方有四種情形之一的，可以行使中止履行權(quán)，這種暫時中止履行合同的行為，可以減輕預(yù)見方的損失，但此時合同并沒有解除，對雙方當(dāng)事人依然有效，故這種中止履行是暫時的。相反，如果一方當(dāng)事人在沒有確切證據(jù)中止履行的，還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。二是解除合同，并請求賠償損失。根據(jù)《合同法》第69條規(guī)定，中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力或未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同，同時，也可以請求賠償損失。（2）不承認(rèn)對方的默示預(yù)期違約，單方面堅持合同的效力并為履行作準(zhǔn)備，在履行期屆滿后要求對方實際履行合同或承擔(dān)包括解除合同、賠償損失等違約責(zé)任。

三、合同法預(yù)期違約制度的不足及立法完善

《合同法》的頒布無疑是中國法制建設(shè)進(jìn)程中一件大事，它結(jié)束了“三足鼎立”的合同立法狀況，使具有中國特色的合同法律制度得以完善?！逗贤ā方梃b英美法系國家的合同制度，規(guī)定了預(yù)期違約，填補了合同法律制度這方面的空白，不僅對平等保護(hù)合同當(dāng)事人的利益和維護(hù)交易的安全具有重要意義，而且必將對司法實踐帶來深遠(yuǎn)的影響。但是《合同法》確立的預(yù)期違約制度并非盡善盡美，與英美國家相比，這項制度還存在不少缺陷，有待于進(jìn)一步完善。

（一）合同法預(yù)期違約制度的不足

1、預(yù)期違約制度的法律條文規(guī)定的不夠規(guī)范。把明示預(yù)期違約、默示預(yù)期違約合在一起規(guī)定為“在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)”，“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任?！蔽覈莻€成文法國家，法院是依據(jù)現(xiàn)有法條進(jìn)行判案的，現(xiàn)行預(yù)期違約制度如此“精練”的規(guī)定，留給法院太多的自由空間，可操作性不強。

2、《合同法》對預(yù)期規(guī)范的混亂造成了對合同法律體系協(xié)調(diào)性的破壞。《合同法》的預(yù)期違約制度規(guī)定在第68條、第69條、第94條和第108條四個條文中，而這四個條文分別規(guī)定在第四章“合同的履行”、第六章“合同的權(quán)利義務(wù)終止”和第七章“違約責(zé)任”三章中，沒有對預(yù)期違約進(jìn)行專門規(guī)范，與《合同法》的體系不協(xié)調(diào)，而且也破壞了預(yù)期違約制度的結(jié)構(gòu)和內(nèi)容。

3、預(yù)期違約規(guī)范之間規(guī)定不一致，易造成適用不同法條會得出不同的結(jié)論。第94條和第108條規(guī)定的“以自己的行為表明不履行主要債務(wù)”和“以自己的行為表明不履行合同義務(wù)”的，其中的“行為”應(yīng)當(dāng)包括第68條中的“轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)”這種情形。從這些法條來看，第68條這一行為的對方當(dāng)事人可以中止履行，要求提供適當(dāng)擔(dān)保，對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同；而第94條第二項和第108條則規(guī)定有這一行為的對方當(dāng)事人可以直接解除合同，沒有明確其是否應(yīng)行使中止履行權(quán)和要求對方提供擔(dān)保權(quán)。這就造成同一行為適用不同法條將產(chǎn)生不同的法律后果。

（二）合同法預(yù)期違約制度的立法完善

1、運用立法方式將預(yù)期違約制度加以專門規(guī)定。把明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違約作為兩個不同的法律制度分別規(guī)定在第七章“違約責(zé)任”一章中，同時規(guī)定相應(yīng)的救濟(jì)途徑，使之與實際違約徹底區(qū)別開來。由于預(yù)期違約和實際違約系兩種不同的違約形態(tài)，因此兩者在構(gòu)成要件和救濟(jì)渠道等方面有明顯的區(qū)別，但《合同法》對兩者的救濟(jì)途徑并沒有加以區(qū)別，容易造成適用上的混亂。故《合同法》應(yīng)當(dāng)在第七章另辟條文，專門規(guī)定預(yù)期違約的救濟(jì)措施，使預(yù)期違約從實際違約的救濟(jì)模式中脫離出來，同時也能體現(xiàn)出合同法律制度的整體協(xié)調(diào)性。

2、將明示預(yù)期違約與默示預(yù)期違約以不同的法律條文區(qū)別開來。對《合同法》第94條和第108條同時規(guī)定的明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違約制度應(yīng)以不同的法律條文分別加以規(guī)定，同時規(guī)定兩者的救濟(jì)途徑和救濟(jì)方法，避免二者在法律適用上的混亂和造成認(rèn)定上的困難，也有助于加強人們對法律的理解和增強人們的實際操作能力。對于默示預(yù)期違約，應(yīng)調(diào)和《合同法》第68條、第69條與第94條第二項、第108條間的沖突，防止對同一種情形的救濟(jì)會出現(xiàn)兩種不同結(jié)果的不正?，F(xiàn)象，以維護(hù)法律的嚴(yán)肅性，具體來說，可以把第68條和第69條的內(nèi)容統(tǒng)一規(guī)定到默示預(yù)期違約制度當(dāng)中 ，取消《合同法》關(guān)于不安抗辯權(quán)制度的規(guī)定。因為，盡管不安抗辯權(quán)在一定范圍內(nèi)可以發(fā)揮默示預(yù)期違約的功能，但是二者相比，無論就適用范圍來說，還是就適用的主體來說，默示預(yù)期違約都比不安抗辯權(quán)更能平等地保護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，更能促進(jìn)市場交易的安全。

參考文獻(xiàn)：

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［3］楊永清：《預(yù)期違約規(guī)則研究》，載于《民商法論叢》第3卷，法律出版社1995年10月第1版，第351頁。

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［5］韓世遠(yuǎn)、崔建遠(yuǎn)；《先期違約與中國合同法》，載于《法學(xué)研究》1993年第3期第34頁。

［6］王利明：《違約責(zé)任論》，中國政法大學(xué)出版社1996年3月第1版，第139～140頁。

［7］王利民、崔建民：《合同法新論·總則》，中國政法大學(xué)出版社2000年3月版，第59頁。

(作者通訊地址:山東省濰坊市臨朐縣人民法院 262600）