摘 要：本文從英美法中過失概念的歷史、過失的法律性質(zhì)、過失概念的幾個(gè)重要因素等方面闡釋了作為英美侵權(quán)法重要內(nèi)容的過失概念的精髓，并試圖就我國侵權(quán)行為立法中關(guān)于過失方面的規(guī)定提出幾點(diǎn)立法建議。

關(guān)鍵詞：過失；過失行為；英美侵權(quán)法

中圖分類號(hào)：DF90 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號(hào)：1002—2589（2008）18—18—02

一、英美法中的過失概念

1.過失概念的歷史

雖然過錯(cuò)的發(fā)展在古代法中可以追溯到幾個(gè)世紀(jì)以前，而過失作為獨(dú)立的侵權(quán)行為形成是在19世紀(jì)早期的事情。①從前，這個(gè)詞在很廣泛的意義上被用來描述對(duì)任何法律義務(wù)的違反或指實(shí)施其他侵權(quán)行為的心理狀態(tài)。一些作者曾經(jīng)堅(jiān)持說過失僅是實(shí)施其他侵權(quán)行為的一種方法，而其本身并無特別的法律重要性。②只是一個(gè)多世紀(jì)以來過失才作為獨(dú)立的責(zé)任基礎(chǔ)得到了普遍承認(rèn)。

我們現(xiàn)在所知的過失的最早的特征之一是在某些公共事務(wù)中具有專業(yè)能力的人的責(zé)任，如承運(yùn)人、酒店老板、鐵匠、外科醫(yī)生等，他們被看作公眾可以給予信任的群體，因而承擔(dān)了提供正確服務(wù)的義務(wù)，由于過失行為而對(duì)此義務(wù)的違反就產(chǎn)生了責(zé)任。早期案例幾乎排他性的僅考慮積極行為，而非不作為，或者說僅考慮錯(cuò)誤行為而非不行為。但是逐漸的觀念發(fā)生了變化，當(dāng)事人之間的某種關(guān)系可能施加一種實(shí)施積極行為的責(zé)任，而不行為就會(huì)產(chǎn)生責(zé)任?，F(xiàn)在大量的這種義務(wù)存在于特定關(guān)系中，因?yàn)楸桓婵梢员豢醋髫?fù)擔(dān)了行為的義務(wù)。19世紀(jì)前半期過失作為獨(dú)立的侵權(quán)責(zé)任基礎(chǔ)獲得了承認(rèn)，很大程度是與工業(yè)革命同時(shí)發(fā)生，而且很可能由于工業(yè)機(jī)器尤其是鐵路的發(fā)明導(dǎo)致的事故數(shù)量的上漲而進(jìn)行規(guī)定③。

2.過失的法律性質(zhì)

過失是一種事實(shí)或一種風(fēng)險(xiǎn)，也就是說過失是一種被承認(rèn)的傷害的危險(xiǎn)。根據(jù)第二次侵權(quán)法重述，過失是“包括了不合理的導(dǎo)致?lián)p害的風(fēng)險(xiǎn)的行為，或者更完整的說是一種處于法律所確立的標(biāo)準(zhǔn)之下的行為，而法律確立該標(biāo)準(zhǔn)是為了保護(hù)其他人免受不合理風(fēng)險(xiǎn)的傷害?！雹苡纱丝梢娺^失是一種行為，而不是心理狀態(tài)。⑤過失的本質(zhì)并不一定是缺少對(duì)可能受到別人行為不利影響的人的關(guān)心，而是一種包含了對(duì)他人造成不合理危險(xiǎn)的行為。

法律所施加的行為標(biāo)準(zhǔn)是一種外部標(biāo)準(zhǔn)，建立在社會(huì)對(duì)其成員的普遍要求基礎(chǔ)上而不是建立在行為人個(gè)人的道德或個(gè)體的是非觀念上。不符合行為標(biāo)準(zhǔn)即為過失⑥。因此，在認(rèn)識(shí)過失的性質(zhì)時(shí)，英美法將過失作為一種外在的行為而不是一種個(gè)性化的主觀心理狀態(tài)。

3.過失概念的幾個(gè)重要因素

（1）不合理風(fēng)險(xiǎn)

如前所述，過失是一種處于法律為保護(hù)其他人免受不合理風(fēng)險(xiǎn)的傷害而設(shè)立的標(biāo)準(zhǔn)之下的行為。風(fēng)險(xiǎn)概念包括了建立在對(duì)現(xiàn)存事實(shí)的認(rèn)知及損害可能發(fā)生的合理信賴基礎(chǔ)上。⑦行為人的行為必須由當(dāng)時(shí)對(duì)他而言是明顯的可能性來判斷，而不是通過溯及事件的本質(zhì)表現(xiàn)，⑧是行為標(biāo)準(zhǔn)而非結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)。

根據(jù)可辨認(rèn)的風(fēng)險(xiǎn)理論，過失的行為必須是不合理的。要求行為人預(yù)防的風(fēng)險(xiǎn)是那些社會(huì)普遍認(rèn)為足以要求采取防止性措施的風(fēng)險(xiǎn)，并不期望人們防止那些根本不可能預(yù)計(jì)到的或不太可能發(fā)生以至于風(fēng)險(xiǎn)雖然可以辨認(rèn)但通常被忽視的事件。⑨

另一方面，如果風(fēng)險(xiǎn)是可感知的而可能的影響是嚴(yán)重的，那么即使發(fā)生的概率很小，也要求行為人履行注意義務(wù)。因而，作為過失基礎(chǔ)的行為標(biāo)準(zhǔn)通常取決于風(fēng)險(xiǎn)——利益形式的分析，根據(jù)利益受到威脅的社會(huì)價(jià)值將風(fēng)險(xiǎn)及傷害的可能性及程度與行為人尋求保護(hù)的利益的價(jià)值和其他可選擇的行為方式進(jìn)行權(quán)衡。

（2）合理人標(biāo)準(zhǔn)

整個(gè)過失理論是以某種統(tǒng)一的行為標(biāo)準(zhǔn)為前提的。過失是一種行為而非心理狀態(tài)，而其行為是否符合法律為保護(hù)其他社會(huì)成員免受傷害而設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)不是根據(jù)行為人自己的判斷是非標(biāo)準(zhǔn)，而是由法律設(shè)計(jì)出一種經(jīng)過其價(jià)值判斷的模式，由陪審團(tuán)或法官將其應(yīng)用于具體特定的案例之中。⑩而且這一標(biāo)準(zhǔn)對(duì)所有人都是相同的。這里的合理人是一個(gè)“在世界上不存在的具有通常謹(jǐn)慎的合理人。”⑾行為人被要求做與這個(gè)擬制的個(gè)體處在相同位置上時(shí)應(yīng)該做的事情。

合理人的行為隨著他面臨的情況而變化。在不同領(lǐng)域合理人扮演不同的角色。在Koman v Mallin案中，考察醫(yī)生對(duì)病人病情披露義務(wù)的職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)就采用了“合理病人”規(guī)則，得出醫(yī)生必須對(duì)病人的診治決定有重大影響的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行披露得出結(jié)論。這里的合理人的行為是一個(gè)具有通常判斷能力的病人在相同或相似情況下的行為。法院不僅考慮外部事實(shí)，而且有時(shí)還要考慮行為人本人的某些特點(diǎn)，因而在某些方面或多或少的應(yīng)用了主觀標(biāo)準(zhǔn)。但要注意在精神病人侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定中，并非因其具有不同于正常人的主觀狀況而免責(zé)。此規(guī)則在McGuire v Almy中有所闡釋:“法院并不將不同種類的精神病人及被告理解特定行為的能力的不同程度加以區(qū)別，而這些決定的做出是依據(jù)公共政策以及基本公正所要求的普遍性觀點(diǎn)。”

（3）注意義務(wù)

在Brown v Kendall案中，原告的狗與被告的狗在主人面前打架，被告拿了一根棍子將狗分開，而原告在不遠(yuǎn)處觀望。在廝打中狗接近了原告，被告打狗的時(shí)候意外地打在原告眼睛上。在決定被告是否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任時(shí)，法官對(duì)注意義務(wù)進(jìn)行了闡述：“注意義務(wù)的內(nèi)容隨個(gè)案情況而不同。大體而言，它意味著一個(gè)小心謹(jǐn)慎的人應(yīng)該施加的注意類型和種類。一個(gè)有機(jī)會(huì)在開闊的沼澤或森林中開槍的人會(huì)被要求使用較少的注意和謹(jǐn)慎，而如果他在人口聚居的城鎮(zhèn)、村莊或城市開槍就會(huì)被要求使用較高的注意和謹(jǐn)慎。將此規(guī)則應(yīng)用于本案，毫無疑問，在被告試圖分開自己的正在打架的狗的情況下該行為是合法而正確的，他可以以正確安全的方式來實(shí)施該行為。如果當(dāng)時(shí)在實(shí)施此行為時(shí)，被告使用了緊急情況下所必須的注意義務(wù)及所有正當(dāng)?shù)念A(yù)防來避免對(duì)他人的損害，為此目的而舉起棍子，即使他意外地傷到了原告的眼睛，這也是純粹意外事件的結(jié)果，或者說是不情愿的，因而訴訟不成立?！?/p>

二、對(duì)中國過失概念的借鑒

中國尚無侵權(quán)行為法典，民法通則對(duì)過失問題的規(guī)定十分簡略，而過失作為侵權(quán)行為歸則原則中的一個(gè)重要因素是十分有必要深入探討和明確界定的。根據(jù)以上對(duì)英美法中過失概念的簡要分析，下面對(duì)中國今后侵權(quán)行為立法中過失方面的問題提出幾點(diǎn)立法建議。

1.應(yīng)當(dāng)將過失作為一種行為來看待

對(duì)過失存在著主觀過失理論和客觀過失理論。主觀過失理論認(rèn)為過失是一種心理狀態(tài)。該理論是意志自由哲學(xué)的產(chǎn)物，以個(gè)人自由主義為基點(diǎn)，標(biāo)榜以保護(hù)人格尊嚴(yán)為目的，認(rèn)為在民事歸則上，應(yīng)從行為人主觀的意思或能力上尋找根據(jù)，而不應(yīng)從客觀損害事實(shí)現(xiàn)象中尋求歸則根據(jù)。任何具有意志自由的人，只對(duì)其意志過錯(cuò)所致的損害負(fù)責(zé)，而不是僅對(duì)損害的事實(shí)負(fù)責(zé)，才能保護(hù)個(gè)人的人格尊嚴(yán)和意志自由。主觀過錯(cuò)說認(rèn)為，過錯(cuò)是由行為人內(nèi)在的意志決定的，主觀過錯(cuò)表明行為人具有道德上應(yīng)受非難性，所以，主觀過錯(cuò)理論要以倫理學(xué)的正當(dāng)和非正當(dāng)?shù)脑u(píng)價(jià)為基礎(chǔ)，以道德評(píng)價(jià)為內(nèi)容。主觀過錯(cuò)說的產(chǎn)生使侵權(quán)行為法理論走向成熟和發(fā)達(dá)。奠定了為自己的行為負(fù)責(zé)的原則基礎(chǔ)，明確提出應(yīng)受非難的并非客觀的損害結(jié)果，而是行為人的主觀狀態(tài)， 突出過錯(cuò)責(zé)任的教育和預(yù)防作用，但是把人的意志活動(dòng)孤立化、絕對(duì)化。而且對(duì)過錯(cuò)判定要仔細(xì)檢驗(yàn)和分析行為人的心理狀態(tài)來認(rèn)定，對(duì)法官來說是沉重的負(fù)擔(dān)，而且給受害人施加了過重的舉證責(zé)任，使受害人的利益難以獲得保護(hù)。客觀過錯(cuò)說以某行為標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)判定行為人有無過失?！靶袨槿说男袨椴环夏撤N行為標(biāo)準(zhǔn)即為過失，過失是一個(gè)社會(huì)的概念?！鼻拔奶岬接⒚婪ㄟ^失的界定是從違反義務(wù)的角度。我國和世界上大部分國家一樣，制定侵權(quán)行為法的目的是對(duì)工業(yè)社會(huì)中產(chǎn)生的受害人進(jìn)行救濟(jì)，因此，將過失作為一種行為，使過失與違法性合為一體，可以簡化規(guī)則要件，消除對(duì)行為人外在行為違法性的判斷，減輕了法官在檢驗(yàn)過失上的負(fù)擔(dān)。過失適用范圍擴(kuò)大，使受害人有了更多機(jī)會(huì)獲得救濟(jì)。所以，建議我國采用英美法的客觀過失理論，將過失作為一種行為。

2.對(duì)注意義務(wù)的認(rèn)識(shí)

英美法過失概念是從違反義務(wù)的角度界定的客觀過失原則。在1932年多諾霍訴史蒂文森一案中⒁，某顧客發(fā)現(xiàn)酒瓶中有一只腐敗的蝸牛，使其深感惡心，遂以其遭受嚴(yán)重?fù)p害為由訴請(qǐng)賠償。法官阿特金認(rèn)為，“人們有義務(wù)采取合理的措施避免在合理的預(yù)見范圍內(nèi)因其作為和不作為給他人造成的損害。此種義務(wù)應(yīng)針對(duì)那些和我密切聯(lián)系并受我的行為直接影響的人。這種情況使我在打算從事有關(guān)的作為和不作為時(shí)，必須合理地考慮到他們將會(huì)受到的影響?！痹撆欣蔀槠胀ǚㄟ^失理論的基礎(chǔ)。我國可以將是否違反注意義務(wù)作為是否存在過失的衡量標(biāo)準(zhǔn)。更為詳細(xì)地區(qū)分，并注意義務(wù)應(yīng)當(dāng)包括一般注意義務(wù)和特殊注意義務(wù)。一般注意義務(wù)是指行為人對(duì)社會(huì)共同體其他成員應(yīng)盡到的基本的使他人免受其行為傷害的謹(jǐn)慎義務(wù)。行為人因從事不同的職業(yè)而可能承擔(dān)特殊注意義務(wù)。對(duì)從事較高專業(yè)性、技術(shù)性活動(dòng)的行為，必須按照專業(yè)技術(shù)人員的通常應(yīng)有的注意標(biāo)準(zhǔn)提出要求。而且還要根據(jù)行為人的行為對(duì)象來決定特殊注意義務(wù)。就特殊注意義務(wù)的來源而言，應(yīng)當(dāng)不限于法定義務(wù)，還應(yīng)包括道德義務(wù)。從而把人的日常生活有關(guān)的一些社會(huì)共同生活規(guī)則納入了注意義務(wù)內(nèi)容，有利于保護(hù)行為人的行為所涉及的他人利益，有利于加強(qiáng)行為人的責(zé)任感，以維護(hù)社會(huì)的安定。

3.合理人標(biāo)準(zhǔn)的借鑒

英美法擬制出一個(gè)具有合理小心謹(jǐn)慎、具有普通人的優(yōu)點(diǎn)和缺點(diǎn)的人，以其行為設(shè)立了一個(gè)社會(huì)統(tǒng)一的行為標(biāo)準(zhǔn)，從而避免了因個(gè)體在認(rèn)知能力、受教育程度、生活狀況等方面的巨大差異而展現(xiàn)出的主觀行為標(biāo)準(zhǔn)的多樣性。我國立法可以從中吸取經(jīng)驗(yàn)，采用類似方法抽象出一個(gè)符合法律、道德、倫理要求，在共同體中能與他人和諧相處的一般人的行為標(biāo)準(zhǔn)，并將社會(huì)成員的行為標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)負(fù)的注意義務(wù)具體化、確定化，以達(dá)到使成員能預(yù)測(cè)自己的行為，預(yù)防侵權(quán)行為的目的。

結(jié)束語

英美法過失概念經(jīng)過幾個(gè)世紀(jì)的發(fā)展，已經(jīng)形成了獨(dú)立而完整的體系，在很多方面為我國提供了有價(jià)值的借鑒。筆者認(rèn)為最為重要的是明確過失是一種經(jīng)過法律評(píng)價(jià)的行為以及在認(rèn)定過失的行為標(biāo)準(zhǔn)時(shí)所采用的合理人標(biāo)準(zhǔn)及注意義務(wù)原則。希望本文對(duì)中國過失概念的構(gòu)建有一些參考價(jià)值。

注釋

①Winfield， The History of Negligence in the Law of Torts.

②Salmond， Law of Torts.

③Winfield， The History of Negligence in the Law of Torts.

④Second Restatement of Torts.

⑤Terry ，Negligence.

⑥McNeely v M and M supermarket .Inc.

⑦Seavey， Negligence.

⑧Cardozo，C.J， in Greece v Sibley.

⑨Cunis v Brennan.

⑩Green， The Negligence Issue.

11Flom v Flom， Minn.

12McGuire v Almy.

13Brown v kendall.

14Donoghue v . Stevenson.

（責(zé)任編輯/王麗君）