張　馳

編者按

隨著我國各行業(yè)工作崗位的日益多樣化，越來越多的用人單位開始嘗試采用各種用工形式并存、多種工時制度并行的用工管理方法，，然而，因用人單位采用新型用工形式或多種工時制度而引發(fā)的勞動爭議也在不斷攀升。本期“甲方乙方”欄目專家將通過典型案例，分別對非全日制用工、不定時工作制、綜合計算工時工作制的特點、適用范圍、法律要求、勞動爭議的關(guān)鍵點進行深入分析，為用人單位合法、科學的用工管理獻計獻策。

1.“小時工”節(jié)假日工資怎么發(fā)?

案情簡介

2008年4月7日，王某應聘到北京某餐飲公司當“小時工”，負責餐桌清理和地面衛(wèi)生，公司安排王某每周工作4－5天，每天工作4小時，每小時工資為9元，每月3日發(fā)薪。按照該公司“與新員工約定的試用期不得少于3天”的小時工管理規(guī)定，雙方約定了5天的試用期，試用期小時工資為約定工資的80％，即7.2元／小時。由于“五·一”期間客流量加大，公司安排王某等部分員工5月1－3日集中上班。6月3日，王某在領工資時發(fā)現(xiàn)，勞動節(jié)工作的工資是按9元／小時標準計算的，遂找到公司要求按節(jié)日小時工資標準發(fā)放工資，而公司卻以王某在節(jié)日當周工作時間并未超過24小時，且公司還安排其于5月4－6日連休3天作為補償為由，拒絕了王某的要求。王某遂與其他類似情況的員工一起向勞動爭議仲裁委員會提請了仲裁。

仲裁結(jié)果

經(jīng)仲裁委員會調(diào)解，雙方協(xié)商一致，該快餐公司按照節(jié)日小時工資標準20元／小時支付王某等人5月1日的工資；另外還判決：由于王某時為非全日制用工，不得約定試用期，應按照9元／小時工資標準支付所謂5天“試用期”的工資，公司同意補足王某等人的差額部分工資。

專家點評

焦點一：什么是非全日制用工?法律對其作了哪些規(guī)定?

所謂非全日制用工，在《勞動合同法》第六十八條規(guī)定中這樣解釋：“非全日制用工是指以小時計酬為主，勞動者在同用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。”實際上，非全日制用工是靈活就業(yè)的一種重要形式，也就是社會上俗稱的“小時工”用工形式。本案中，餐飲公司就采用了非全日制的用工形式，公司安排“小時工”每日工作4小時，每周累計工作時間為16－20小時，符合上述法律規(guī)定。

為了有效促進勞動者靈活就業(yè)，并有利于用人單位根據(jù)行業(yè)特點和自身情況機動用工，《勞動合同法》、《北京市非全日制就業(yè)管理若干問題的通知》(京勞社辦發(fā)[2003]68號)對非全日制用工作出了如下規(guī)定：

1、非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協(xié)議，也可以訂立書面勞動合同；從事非全日制用工的勞動者可與多個用人單位訂立勞動合同，建立勞動關(guān)系，但后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行。也就是說，用人單位采用非全日制用工，免去了必須訂立書面勞動合同的程序和責任，避免了違法訂立勞動合同的法律罰責。同時，允許勞動者為多家用人單位提供勞動的規(guī)定，還可使用人單位不再懼怕雙重勞動關(guān)系帶來的不利法律后果。

2、非全日制用工雙方當事人任何一方都可隨時通知對方終止用工，用人單位不需向勞動者支付經(jīng)濟補償。該規(guī)定充分體現(xiàn)了非全日制用工有別于一般用工形式的靈活性，同時也使采用非全日制用工的用人單位達到了降低勞動力成本的目的。

3、用人單位應當按有關(guān)規(guī)定為使用的非全日制從業(yè)人員繳納工傷保險。這是對用人單位和勞動者雙方權(quán)益的保障，一方面為用人單位減輕了社保負擔、降低了工傷賠付成本，另一方面也使發(fā)生工傷的勞動者享有經(jīng)濟上的補償。

當然，用人單位除依法享受非全日制用工帶來的諸多便利外，還應落實法律法規(guī)作出的如下規(guī)定，切實保護非全日制勞動者的合法權(quán)益：

1、非全日制用工雙方不得約定試用期；

2、非全日制用工小時計酬標準不得低于用人單位所在地人民政府規(guī)定的最低小時工資標準；

3、非全日制用工勞動報酬結(jié)算支付周期最長不得超過十五日。

上述案例中，餐飲公司采用非全日制用工形式，與王某等人約定試用期屬于不合法行為，所約定的試用期及“試用期工資計算辦法”無效。該公司規(guī)定的工資標準(9元／小時)高于《關(guān)于調(diào)整北京市2007年最低工資標準的通知》規(guī)定的非全日制從業(yè)人員小時最低工資標準(8.7元／小時)，符合法律規(guī)定。因此，餐飲公司應當依法按9元／小時標準全額支付王某等人在所謂試用期內(nèi)的小時工資。此外，該公司采用工資月結(jié)的方式并不符合法律規(guī)定，結(jié)算周期不應超過十五天。

焦點二：“小時工”正常排班遇節(jié)日，工資如何支付?

根據(jù)2007年12月14日發(fā)布的《國務院關(guān)于修改<全國年節(jié)及紀念日放假辦法>的決定》規(guī)定，全體公民放假的節(jié)日有新年(1月1日)、春節(jié)(農(nóng)歷除夕、正月初、初二)、清明節(jié)(農(nóng)歷清明當日)、勞動節(jié)(5月1日)、端午節(jié)(農(nóng)歷端午當日)、中秋節(jié)(農(nóng)歷中秋當日)、國慶節(jié)(10月1日、2日、3日)，共十一天。

依據(jù)《北京市工資支付規(guī)定》第十八條規(guī)定，從事非全日制工作的勞動者，實行小時工資制。用人單位招用非全日制工作的勞動者，可以不執(zhí)行關(guān)于加班加點工資制度(本規(guī)定第十四條)的規(guī)定，但用人單位安排其在法定休假日工作的，其小時工資不得低于本市規(guī)定的非全日制從業(yè)人員法定休假日小時最低工資標準。

因此，王某等人在自然周的單位時間內(nèi)累計工作時間未超過24小時的前提下，于5月2、3日正常工作，餐飲公司應當按約定的工資標準9元／小時支付工資。但該公司安排王某等人于法定節(jié)日(5月1日)上班，即使在法定工作時間內(nèi)，也應按勞動保障部門公布的法定休假日小時最低工資標準支付工資，即20元／小時。

專家提示

關(guān)于北京市最低工資標準，最近政府又發(fā)布了最新政策。2008年6月30日，北京市勞動和社會保障局、北京市人事局公布了《關(guān)于調(diào)整北京市2008年最低工資標準的通知》(京勞社資發(fā)[2008]129號)。該通知規(guī)定，自2008年7月1日起，非全日制從業(yè)人員小時最低工資標；住由8.7元／小時提高到9.6元／小時；非全日制從業(yè)人員法定節(jié)假日小時最低工資標準由20元／小時提高到22元／小時。北京市最低工資標準由每小時不低于4.36元、每月不低于730元，提高到每小時不低于4.6元、每月不低于800元。

2.高管“加班”，要給加班費嗎?

案情簡介

2008年3月，孫某被北京某大型電器公司錄用，擔任品牌宣傳部總經(jīng)理一職，雙方協(xié)商一致簽訂了2年固定期限勞動合同，并約定工資標準按每月12000元計算。由于孫某主要負責公司品牌的宣傳和產(chǎn)品推廣工作，為了完成某個項目的宣傳策劃方案，經(jīng)常工作到深夜，甚至周末都無法休息。此外，為了確保方案切實可行，該電器公司還

多次安排孫某到外地出差進行實地市場調(diào)研。2008年5月，孫某向公司提出向其支付加班費的要求，公司認為孫某是高級管理人員，工作崗位和性質(zhì)決定了其工作時間的不固定性，“加班”是很平常的事情，況且，公司實行不定時工作制是通過勞動行政部門審批的，因此依法可以不支付“加班費”。孫某對此表示不認同，遂向勞動爭議仲裁委員會提出申請，堅持要求公司支付其“加班費”。

仲裁結(jié)果

經(jīng)仲裁委員會調(diào)查，該電器公司實行不定時工作制的崗位包括品牌宣傳部總經(jīng)理，并且該崗位確已通過合法審批，依據(jù)不定時工作制規(guī)定，公司不需為其支付加班費，對孫某的申請予以駁回。

專家點評

焦點一：什么是不定時工時制?適用于哪些行業(yè)或崗位?

根據(jù)《國務院關(guān)于職工工作時、司的規(guī)定》、《<國務院關(guān)于職工工作時問的規(guī)定>問題解答》、《勞動部關(guān)于企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》(勞部發(fā)[1994]5。3號)、《北京市企業(yè)實行綜合計算工時工作制和不定時工作制辦法》等規(guī)定，目前，我國的工時制度主要分為兩大類，標準工時制度與特殊工時制度。標準工時制度是指法律規(guī)定的用人單位在正常情況下普遍實行的工作時間制度。我國實行每天工作八小時、每周工作四十個小時的標準工時制度。特殊工時制又分為不定時工作制、綜合計算工時工作制。

不定時工作制，也稱為不定時工時制，是指因企業(yè)生產(chǎn)特點、工作特殊需要或職責范圍的關(guān)系，無法按標準工作時間安排工作或因工作時間不固定，需要機動作業(yè)的職工所采用的彈性工時制度。通俗地講，不定時工作制就是每一工作日沒有固定的上下班時間限制的工作時間制度。

不定時工作制主要適用于從事下列工種或者崗位的人員：

1、高級管理人員、外勤人員、推銷人員、部分非生產(chǎn)性值班人員和其他因工作無法按標準工作時間衡量的職工：

2、長途運輸人員、出租汽車司機和鐵路、港口、倉庫的部分裝卸人員以及因工作性質(zhì)特殊，需機動作業(yè)的職工

3、長駐外埠的人員；

4、可以自主決定工作、休息時間的特殊工作崗位的其他人員。

在本案例中，由于孫某擔任的品牌宣傳部總經(jīng)理一職屬于高級管理人員，已通過勞動保障行政部門審批，該電器公司對其實行不定時工作制符合法律要求。

焦點二：不定時工時制存在“加班”嗎?

我們一般所稱的加班實際上包括加班和加點兩個概念。所謂加班，是指勞動者按照用人單位的要求在法定節(jié)假日、休息日從事工作；加點是指勞動者按照用人單位的要求在日標準工作時、司以外所延長的工作時司。

依據(jù)《北京市工資支付規(guī)定》第十四條，用人單位依法安排勞動者在標準工作時間以外工作的，應當按照下列標準支付勞動者加班工資：

(一)在目標準工作時間以外延長工作時間的，按照不低于小時工資基數(shù)的150％支付加班工資：

(二)在休息日工作的，應當安排其同等時間的補休，不能安排補休的，按照不低于目或者小時工資基數(shù)的200％支付加班工資：

(三)在法定休假日工作的，應當按照不低于日或者小時工資基數(shù)的300％支付加班工資。

因不定時工作制勞動者的工作時間不受固定工作時數(shù)限制，其加班加點的時間無法認定，所以，不定時工時制也就不存在支付加班工資的問題。案例中，依據(jù)《北京市工資支付規(guī)定》第十七條“用人單位經(jīng)批準實行不定時工作制度的，不適用本規(guī)定第十四條的規(guī)定”的規(guī)定，勞動爭議仲裁委員會支持電器公司拒絕向?qū)O某支付加班工資的決定。

筆者認為，對于實行不定時工作制的勞動者，用人單位更應當參照標準工時制度合理確定勞動者的勞動定額或其他考核標準，以及相應的勞動報酬，以保證勞動者的付出與回報成正比。

專家提示

執(zhí)行不定時工作制的高級管理人員，一般是指用人單位董事會成員及其任命的管理人員、企業(yè)法定代表人及擔任企業(yè)副職或相當于副職的管理人員和依法成立的分支機構(gòu)的負責人《北京市企業(yè)實行綜合計算工時工作制和不定時工作制辦法》第十六條第二款規(guī)定：企業(yè)中的高級管理人員實行不定時工作制，不辦理審批手續(xù)但是，筆者在多年處理勞動爭議案件的實踐中發(fā)現(xiàn)，此條對高級管理人員的界定要求十分嚴格，因此用人單位對自定義的高級管理人員執(zhí)行不定時工作制，還是先向勞動保障行政部門申請審批比較妥當。

3.綜合算工時，超時工作算加班

案情簡介

劉某是北京某大廈物業(yè)管理公司的水暖工，2007年10月來到該公司工作，并簽訂了1年固定期限勞動合同。合同中明確約定劉某從事的崗位實行“四班三運轉(zhuǎn)”的工作制，并以季度為計算周期單位，月工資標準按1500元計算。2007年12月，與劉某一起同崗輪班的趙某向公司提出辭職并辦理了離職手續(xù)。由于公司時間沒有招到新員工，水暖辦公室24小時不能離人，因此該崗暫由劉某等三人輪流排班。2008年1月，新員工到崗，“四班三運轉(zhuǎn)”的工作制恢復正常，但公司卻未安排三人補休也未支付任何加班費。2008年2月，劉某三人在多次要求公司支付加班費未果后，向勞動爭議仲裁委員會提請仲裁。

仲裁結(jié)果

仲裁委員會查明，該物業(yè)公司對水暖工的崗位實行的是綜合工時制，經(jīng)調(diào)解，當事人達成一致，對于2007年12月劉某等三人實際工作時間超過月標準的工作時間，公司同意按小時工資標準的150％向劉某等三人支付加點工資。

專家點評

焦點一：什么是綜合計算工時工作制?適用于哪些行業(yè)或崗位?

綜合計算工時工作制是針對因工作性質(zhì)特殊，需連續(xù)作業(yè)或受季節(jié)及自然條件限制的企業(yè)的部分員工，采用以周、月、季、年等為周期綜合計算工作時間的工時制度。

根據(jù)國家相關(guān)規(guī)定，可以實行綜合計算工時工作制的職工有以下三種：

(1)交通、鐵路、郵電、水運、航空、漁業(yè)等行業(yè)中因工作性質(zhì)特殊，需連續(xù)作業(yè)的職工；

(2)地質(zhì)及資源勘探、建筑、制鹽、旅游等受季節(jié)和自然條件限制的行業(yè)的部分職工；

(3)其他適合實行綜合計算工時工作制的職工。

案例中，物業(yè)公司水暖工劉某等人執(zhí)行“四班三運轉(zhuǎn)”的工作制，就是綜合計算工時工作制。

焦點二：綜合計算工時工作制如何支付加班費?

實行綜合計算工時工作制的用人單位，無論選用何種周期綜合計算工作時間，其職工的平均周、月、季、年工作時、司應與法定標準工作時間相同。綜合計算周期內(nèi)的實際工作時間超過法定標準工作時間的部分，應視為加班加點的時間，均按本人日或小時工資標準的150％支付加班加點工資。如果用人單位是在法定節(jié)假日安排勞動者工作的，應按照不低于勞動者本人日工資的300％支付加班工資，工作日為休息日的，應屬于正常工作。

根據(jù)《北京市工資支付規(guī)定》第十六條規(guī)定，劉某等

三人為了確保水暖辦公室24小時不離人，于2007年12月在公司的安排下輪流排班，最終三人季度實際工作時間均超過了公司所申報的計算周期單位(一季度)的總標準。因此，該公司應當向劉某等三人支付加班工資，計算方法如下：

1、根據(jù)出勤情況，計算劉某等三人的季度實際工作時間；

2、根據(jù)標準工時制，計算以季度為周期的標準工作時間；

3、計算應支付加班工資的工作時間，即：超時時間一季度實際工作時間一季度標準工作時間；

4、計算劉某等三人的小時工資標準：小時工資標準=1500元÷21.75天÷8小時；

5、計算應支付的加班工資：加班工資=小時工資標準×150％×超時時間；

在這里，須注意，按照《關(guān)于職工全年月平均工作時間和工資折算問題的通知》(勞社部發(fā)[2008]3號)的規(guī)定，折算日工資、小時工資時，不能剔除國家規(guī)定的11天法定節(jié)假日(因為按照勞動法，節(jié)假日雖然不是制度工作日，勞動者也領取工資，依然是計薪日)，所以，月計薪天數(shù)應為21.75天[(365天-104天)÷12月]，而非制度工作時間的每月20.83天。

本案經(jīng)調(diào)解，該物業(yè)公司與劉某等三人達成一致，物業(yè)公司按小時工資標準的150％向三人支付2007年12月實際工作時間超過月標準工作時司的加班工資。

專家提示

用人單位實行特殊工時制，應當特別注意以下四點操作：第一，用人單位實行特殊工時制的工種、崗位必須要向企業(yè)注冊地所在的區(qū)、縣勞動保障行政部門申報，并經(jīng)過審批、備案；第二，被批準執(zhí)行特殊工時制的用人單位應向員工公示被批準的崗位、有效期、計算周期等事項；第三，在與特殊工時制勞動者訂立勞動合同時，用人單位應當如實告知勞動者關(guān)于執(zhí)行工時制的工作休息制度要求、規(guī)定，同時將直接涉及雙方切身利益的事項一并寫入勞動合同文本；第四，對于實行綜合計算工時工作制的勞動者，用人單位與其訂立勞動合同尚未履行的時間應等于或長于綜合計算工作時間的計算周期。另外，用人單位實行綜合計算工時工作制，還應當確保有相對完善的考勤和管理制度做支持，便于勞動者超時工作時間、加班工資的計算，避免勞動者、用人單位就超時工作時間計算問題產(chǎn)生爭議。

如何申報特殊工時制?

《人力資源·HR經(jīng)理人》的法律專家：

您好!我是北京某日用品公司人力資源部的一名工作人員，由于我公司所處行業(yè)和部分工作崗位存在一定的特殊性，在執(zhí)行考勤制度與薪酬管理制度時操作難度較大，特別是對于加班的界定不好把握。因此，我公司想對市場部負責產(chǎn)品推銷、試用品派發(fā)的員工和庫房管理值班員兩種崗位的人員實行特殊工時制，請問他們都適合哪種工時制?如何申報特殊工時制?

李茜北京

專家解惑

李茜：

你好!很高興收到你的來信，針對貴公司提出的問題，現(xiàn)作如下回答，希望能夠?qū)δ銈冇兴鶐椭?/p>

根據(jù)特殊工時制的特點、適用范圍和相關(guān)法律規(guī)定，貴公司的推銷員應當申報不定時工作制，庫房管理值班員應當申報綜合計算工時工作制。

依據(jù)《北京市企業(yè)實行綜合計算工時工作制和不定時工作制辦法》(京勞社資發(fā)[2003]157號)第十五條規(guī)定，企業(yè)實行綜合計算工時工作制和不定時工作制，應向企業(yè)營業(yè)執(zhí)照注冊地的區(qū)、縣勞動和社會保障局申報，并報送以下資料：

1、企業(yè)營業(yè)執(zhí)照副本及復印件：

2、《北京市企業(yè)實行綜合計算工時工作制和不定時工作制申報表》。

關(guān)于特殊工時制的批準時限，一般來說，實行不定時工作制企業(yè)批準的實行時限為一至三年；實行綜合計算工時工作制的企業(yè)在申報的崗位未發(fā)生變化的情況下，區(qū)、縣勞動和社會保障局在批準時可以不規(guī)定實行時限，但因生產(chǎn)任務不均衡而實行綜合計算工時工作制的企業(yè)，批準其實行時限為一至三年。

區(qū)、縣勞動和社會保障局在接到企業(yè)申報材料10個工作日內(nèi)，提出審批意見，對符合實行特殊工時制條件的企業(yè)，予以批準，并在《北京市企業(yè)實行綜合計算工時工作制和不定時工作制審批表》中簽署審批意見，該表一式三份，由區(qū)、縣勞動和社會保障局、申報企業(yè)、企業(yè)工會或職工代表各執(zhí)一份；對不符合實行特殊工時制條件的企業(yè)，應說明理由并書面通知申報企業(yè)。