張　磊

在FDI中，現(xiàn)金出資者所承擔的風險要遠遠大于技術出資的，因此，從出資者的角度探討出資前的風險控制就顯得十分必要。

中國加入WTO后，F(xiàn)DI進入了一個新的高潮。到目前為止，很多投資項目均是外方以現(xiàn)金方式、中方以技術知識產(chǎn)權出資共同設立，或者對原有技術公司進行增資。而現(xiàn)金出資者所承擔的風險要遠遠大于技術出資的，因此，從出資者的角度探討出資前的風險控制就顯得十分必要。

與技術出資者合作時面臨的風險

技術出資者自身人力資本權屬關系

通常，與外方合作的科技人員也正是原單位的技術骨干，他們的離開可能會給原單位帶來很大的損失，因此技術人員本身應妥善處理好與其原單位間的勞動關系問題。出資者對此應給以重視。比如對于未到期的勞動合同要積極協(xié)商處理，以免構成違約。同時，技術人員本身是否存在與原單位不競爭的保證與承諾,如果存在，就要與原單位進行協(xié)商，否則也會存在相關法律糾紛的隱患。

技術出資者所擁有技術的知識產(chǎn)權界定

根據(jù)我國《專利法》第六條的規(guī)定，科技人員為了執(zhí)行本單位的任務或者主要是利用本單位的物質(zhì)條件所完成的職務發(fā)明創(chuàng)造，相關的技術權益（專有技術、專利權、專利申請權等）應當屬于該單位，而不是屬于科技人員。如果科技人員利用該項技術權益出來創(chuàng)業(yè)而沒有與原單位達成協(xié)議，就會構成對原單位技術權利的侵權。所以出資者必須要求該技術出資是沒有爭議的，如果技術的所有權、處置權上有瑕疵，應當先就此問題加以解決，然后才考慮出資。

專利技術的考察

專利權屬包括許多不同分類的權益以及權利保護的時效，在考察時應當加以明確。比如：有關專利是專利申請權還是專利權，二者的性質(zhì)不同、價值當然也不一樣；有關專利是基本的專利還是從屬的專利，從屬專利并不可以獨立地實施；有關專利是否在法律保護的有效期內(nèi)，這關系到專利是否受到法律保護的核心問題，應當調(diào)查專利管理部門的專利登記情況，而不僅僅看到專利證書。

技術對應股權的確定與把握

在我國現(xiàn)行《公司法》體制下，與技術方合作多以有限責任公司的形式確定被投資企業(yè)的形式，資方用現(xiàn)金資本投入后換取股權，通常是單一的有限責任公司的普通股權，而不像美國有普通股、可轉換優(yōu)先股、可轉換債券等多元選擇。在充分考慮資方的股權比例同時，技術方的股權份額確定就比較困難。在實踐中可以采取附條件釋放股權的辦法，即入資時先給技術出資者比較小的出資比例，同時雙方約定，當被投資企業(yè)因該技術產(chǎn)生若干經(jīng)濟效益指標時，由資方再轉讓給予技術出資方部分股權，使其因技術的效益而擁有企業(yè)更多的股權，真正體現(xiàn)出技術在企業(yè)的價值。

FDI項目出資前風險控制的方式

重點把握入資前的談判

談判主要涉及以下內(nèi)容：資方的特殊權利的約定，即類似于國外的優(yōu)先股、可轉換債券等特殊權利的約定等；被投資企業(yè)的價值確定；被投資企業(yè)管理層,即管理層的股票期權問題、管理層的非競爭承諾、管理層的留任承諾、管理層在知識產(chǎn)權保護上承擔的義務等；投資人參與被投資企業(yè)的日常營運，包括公司董事會的組成、公司重大決定的通過、公司常規(guī)業(yè)務外重大交易的批準、投資人的知情權等等。

資方要對上述談判內(nèi)容進行法律上的操作，斷定談判主張是否可行，并準備以法律條款形式將談判結果固化下來。

對履約能力的審查與調(diào)查

履約能力的審查應當是項目中的一項重要工作。履約能力審查與調(diào)查的主要目的是為了保障投資的合法性，及防止和避免風險企業(yè)在所有融資文件陳述中存在著重大錯誤或誤導，進而防范經(jīng)營風險。這項工作一方面有利于程序的順利進行，另一方面有利于避免投資后出現(xiàn)相關的法律糾紛，以及因糾紛而使出資者蒙受不必要的損失。

起草、審查投資協(xié)議等法律文件

從國外來看，典型的FDI交易中所需要的主要法律文件是：股票購買協(xié)議；股東協(xié)議；證券登記權協(xié)議；新的公司章程。在國內(nèi)，由于所涉FDI一般均不涉及股票與證券事宜，因此，主要的法律文件只包括投資協(xié)議（即股東協(xié)議）和公司章程等。

合資協(xié)議是資方（現(xiàn)金出資方）和被投資企業(yè)的原股東或者技術出資方之間簽署的協(xié)議，它是資本在投入階段的最核心文件。在美國的實務中，投資協(xié)議通常又稱為“股票購買協(xié)議”，它同樣是投資項目中的核心文件，關系到是否可以充分保障投資方的權益。

在我國目前的實踐中，投資協(xié)議是重要的法律文件，其名稱不一，有叫股東協(xié)議的、有叫投資協(xié)議的、有的干脆就叫協(xié)議書，復雜程度差參不齊。但是作為協(xié)議本身，在符合法律的前提下，應當在入資條件、資本退出等方面做出一些特別的約定。

從合同內(nèi)容上控制風險

投資協(xié)議的一般性條款

投資協(xié)議的一般性條款包括交易各方的名稱、投資額、投入時間、所占股比、資金使用方向及支付時間、完成投資后工商登記的日期、手續(xù)、經(jīng)營管理等內(nèi)容。關于在投資協(xié)議中約定經(jīng)營管理，這類條款主要包括董事會、監(jiān)事會的組成，股東會、董事會、監(jiān)事會的召開，董事、監(jiān)事的任免，總經(jīng)理任免事宜等；關于董事會的組成，通常資方，尤其是牽頭的資方在董事會中應當占有董事名額,以參與企業(yè)管理，這不僅是其作為股東的權利，同時也有利于被投資企業(yè)利用資方的人才及資本市場等資源，提高企業(yè)的經(jīng)營管理水平和資本運營能力，協(xié)助被投資企業(yè)完善經(jīng)營管理和資本運營, 以實現(xiàn)資本增值的目標。

被投資企業(yè)及原股東的陳述與保證

與其他融資行為一樣,現(xiàn)金出資方在投入資本時，當然也會要求被投資企業(yè)及原股東或者技術出資方對相關問題作出陳述和保證，當陳述和保證被證實有虛假時，資方便有權選擇一些約定的方式，來消除可能風險所產(chǎn)生的負面影響與結果。從西方的實踐來看，投資方通常采取選擇不再繼續(xù)投資或減少下一步的投資，甚至設法盡早將所持的股權轉讓出去的保護條款來作出回應。此外，對方惡意做的虛假保證也應當承擔一定的法律責任。

具體陳述保證，主要是對被投資企業(yè)合法有效存在及投資交易本身的合法有效作出保證，這當然是資方賴以投資的前提。這類條款主要包括：被投資企業(yè)的合法成立、有效續(xù)存、經(jīng)營業(yè)務的合法性、組織機構及財務狀況的健全情況、有無訴訟仲裁、重大對外合同、專利等知識產(chǎn)權、稅收優(yōu)惠及引進FDI的合法性等內(nèi)容。陳述保證還包括被投資企業(yè)及原股東所明示的在FDI投入后，被投資企業(yè)及原股東對資方應當持續(xù)承擔的一些責任，通常約定：在FDI投入后，當資方控制被投資企業(yè)的管理時，則被投資企業(yè)向資方提供每月及每年的財務報表，保證資方實施與使用對被投資企業(yè)財務和業(yè)務的檢查權及董事會中的表決權等；在FDI投入后，資方?jīng)]有控制被投資企業(yè)的管理時，被投資企業(yè)的控股權仍被原股東所掌握，則被投資企業(yè)須承擔進一步的責任，包括提供年度預算方案、確定管理層的薪水最高限、限制企業(yè)未來股票的發(fā)行、禁止企業(yè)主營業(yè)務的變更及涉訟事項的報告等責任。

資方特殊權利的約定

優(yōu)先出讓股權的約定；重大事項決策權的約定；優(yōu)先分取剩余財產(chǎn)的約定；分期釋放股權的約定。上述權利是從入資時的股權比例考慮、經(jīng)營中的決策權利、退出轉讓股權、清算分配財產(chǎn)角度對資方權利的一種保護性約定，有的雖然法律上沒有明確的規(guī)定，但也沒有禁止的規(guī)定，所以在投資交易之初進行相關約定，使協(xié)議雙方均明確相關的權利與義務，對投資方是至關必要的。

（作者單位：南京大學法學院）