江小魚(yú)

許霆案中，我們遺憾地發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)學(xué)的缺席。

在廣州打工的許霆從銀行ＡＴＭ機(jī)取款時(shí)，意外發(fā)現(xiàn)機(jī)器故障，他先后取款171筆，合計(jì)17．5萬(wàn)元。廣州市中院判處其無(wú)期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒(méi)收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。審判結(jié)果一出，眾說(shuō)紛紜。

無(wú)論是法官的審判，還是公眾媒體的評(píng)論，其實(shí)所體現(xiàn)的是大陸法和普通法兩種法律體系的精神沖突。這兩種現(xiàn)今世界上最主要的法律體系，其主要區(qū)別在法律淵源（或者可稱為法律依據(jù)）上，大陸法系是成文法，遵循的是我們常說(shuō)的“以法律事實(shí)為根據(jù)，以現(xiàn)行法律條文為準(zhǔn)繩”的原則，立法機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性法律文件對(duì)法官具有很大的約束力。而普通法遵循的是司法先例原則，同時(shí)，法官亦可以在司法審判的過(guò)程中修正或廢棄以往的先例。相比之下，法官擁有更大的裁量權(quán)，有更大權(quán)力權(quán)衡和量度合理性。

中國(guó)內(nèi)地的法律是借鑒和參考大陸法系制定的，法官所擁有的自主權(quán)十分有限。這也正是許霆案所面臨的尷尬，縱使是有關(guān)人員私下認(rèn)為對(duì)許霆的量刑過(guò)重，也無(wú)法違背一些明確的法律條文去修改判決。

我們知道，上世紀(jì)60年代在混雜著大陸法系和普通法系的西方國(guó)家興起法和經(jīng)濟(jì)學(xué)這門(mén)交叉學(xué)科。其背景，是新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的一些重要進(jìn)展（當(dāng)中最有影響力的莫過(guò)于科斯發(fā)表的《社會(huì)成本問(wèn)題》），為法學(xué)提供了嶄新的視角，通過(guò)探討法律的效率問(wèn)題，應(yīng)用經(jīng)濟(jì)學(xué)理論和方法來(lái)檢驗(yàn)法律制度的形成、結(jié)構(gòu)、演化和影響，從而橫空出世“法和經(jīng)濟(jì)學(xué)”這門(mén)獨(dú)特的交叉學(xué)科。

許霆案中，我們遺憾地發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)學(xué)的缺席。實(shí)際上，許霆案中的關(guān)鍵和核心和財(cái)產(chǎn)權(quán)相關(guān)，是誰(shuí)侵犯了誰(shuí)的財(cái)產(chǎn)權(quán)？我們又應(yīng)當(dāng)給予當(dāng)中的各主體什么樣的權(quán)利，才使市場(chǎng)更加有效率。這正是法和經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域所關(guān)注的內(nèi)容。

法和經(jīng)濟(jì)學(xué)的集大成者波斯納法官，在其經(jīng)典著作《法律的經(jīng)濟(jì)分析》中舉過(guò)不少例子，其中一個(gè)是修建的鐵路經(jīng)過(guò)農(nóng)地，噴濺出的火花影響了旁邊的農(nóng)作物。如果火車(chē)的火花造成的損害小于為避免噴濺火花的成本（比如安裝某種消除設(shè)備），無(wú)論法律權(quán)利的初始分配方法如何，其結(jié)果是一樣的：鐵路拋撒火花，而農(nóng)民將莊稼移離鐵路。但是，如果我們按照傳統(tǒng)的法律去判定，農(nóng)作物是先有的，鐵路是后來(lái)的，因此農(nóng)作物擁有不受侵害的權(quán)利。然而這樣的判決其實(shí)并不利于市場(chǎng)之中的任何一方。

可以用同樣的思路去看許霆案。我們需要思考一個(gè)這樣的問(wèn)題：是否應(yīng)該用最嚴(yán)厲的手段去保護(hù)代表著金融機(jī)構(gòu)的柜員機(jī)，如同我們是否應(yīng)該為了保護(hù)農(nóng)作物，而禁止火車(chē)經(jīng)過(guò)旁邊種植著農(nóng)作物的土地一樣。

對(duì)于銀行來(lái)說(shuō)，一個(gè)無(wú)期徒刑的判決其實(shí)并不一定對(duì)它有利。因?yàn)榧偃缈梢栽试S許霆事后賠償銀行損失，雙方的處境可能才是最優(yōu)的。如果像許霆案判決這樣對(duì)柜員機(jī)進(jìn)行過(guò)度保護(hù)，其實(shí)就是對(duì)提供柜員機(jī)相關(guān)軟件單位的一種縱容，他們提供最嚴(yán)密安全程序的責(zé)任心將會(huì)松懈，軟件漏洞會(huì)更多，這勢(shì)必很可能?chē)?yán)重影響他們的服務(wù)單位——銀行機(jī)構(gòu)的產(chǎn)品和服務(wù)質(zhì)量。相比之下，一個(gè)普通用戶的“過(guò)度提款”是小事，軟件算法的疏漏與錯(cuò)誤可能引發(fā)的危機(jī)才是大事！

正義女神披白袍戴金冠，左手持天平，右手持長(zhǎng)劍，戴著眼罩，像的背面往往刻有古羅馬的法諺：Ｆｉａｔ ｊｕｓｔｉｔｉａ ｒｕａｔ ｃａｅｌｕｍ（為實(shí)現(xiàn)正義，哪怕天崩地裂），以彰顯不惜一切維護(hù)公平正義的信念。

正義女神戴著蒙眼布，表示法律的天平不會(huì)偏向任何一方，表示一切按照法律制度辦理、不偏不倚的決心。有意思的是，這恰恰體現(xiàn)著成文法的默會(huì)知識(shí)：白紙黑字，天公地道。法律面前，人人平等。如果讓正義女神審判許霆案，我們會(huì)非常尷尬地看到，目前法院無(wú)期徒刑的判決并無(wú)不當(dāng)。因?yàn)橐磺卸际怯蟹梢?，有章可循?/p>

用經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角看法律，并不是很多人常說(shuō)的什么“經(jīng)濟(jì)學(xué)帝國(guó)主義”、赤裸裸強(qiáng)調(diào)效率優(yōu)先、為了金錢(qián)不顧一切，并不會(huì)像許多人認(rèn)為的將影響法律對(duì)公正的維護(hù)。為了維護(hù)正義和公平，不妨用經(jīng)濟(jì)學(xué)之手，揭開(kāi)正義女神的蒙眼布。要維護(hù)現(xiàn)實(shí)中的正義與公平，除了心中那桿秤，還要考慮到更多的約束條件。