[摘要]從實然角度看，依照現(xiàn)行《刑法》，強奸罪屬于重罪，若將其作為親告罪，不利于保護被害人的權(quán)利，故不宜成為親告罪；從應(yīng)然角度看，若祛除男權(quán)主義貞操觀在強奸罪中的中心化地位，則強奸罪有可能成為親告罪。我國目前不宜將強奸罪由非親告罪改為親告罪，但對“婚內(nèi)強奸”可例外采取告訴才處理的方式。

[關(guān)鍵詞]強奸罪；親告罪；貞操觀

強奸罪作為一種古老的犯罪，為各國刑法所嚴懲。20世紀中期以前，不少國家把強奸罪作為侵害社會法益的犯罪，規(guī)定在“侵犯公共道德和善良風俗罪”或“妨害社會風化罪”中。20世紀中后期以來，個人權(quán)利日益受到重視，一些國家將強奸罪改為侵害個人法益之犯罪。少數(shù)國家將強奸罪規(guī)定為親告罪，我國也有學(xué)者主張將其作為親告罪。那么，強奸罪應(yīng)否作為親告罪?本文對此進行了探討。

一、實然考察——以法律規(guī)定為基礎(chǔ)

親告罪是指告訴才處理的犯罪。有學(xué)者指出：只有對以下兩個方面進行綜合考慮，才能確定某行為是否為親告罪：其一是行為的社會危害程度大??；其二是被害人行使告訴權(quán)的便利與否。換言之，親告罪的社會危害性較小；并且，其起訴者必須有能力對起訴的事實提供證據(jù)。筆者對此深以為然?；诖?，強奸罪不宜作為親告罪。

首先，從我國《刑法》規(guī)定的五個親告罪即：侮辱罪、誹謗罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪和侵占罪來看，其處罰最高刑不超過五年有期徒刑，一般是兩年以下有期徒刑、拘役、管制。如果罪行嚴重，處罰重于上述刑罰，或者嚴重危害社會秩序和國家利益，則不在告訴才處理之列。前者如《刑法》第257條規(guī)定犯暴力干涉婚姻自由罪致使被害人死亡的和刑法第260條規(guī)定犯虐待罪致使被害人重傷、死亡的，都不得適用告訴的才處理；后者如刑法第246條規(guī)定的侮辱罪、誹謗罪，但又規(guī)定“嚴重危害社會秩序和國家利益的除外”。而“強奸在各國的法律中都是受到嚴厲懲罰的犯罪行為”。在我國，《刑法》規(guī)定的強奸罪是指違背婦女意志，使用暴力、脅迫或者其他手段，強行與婦女性交，或者明知對方是不滿14周歲的幼女而與之性交的行為?？梢?，強奸罪侵犯的是性權(quán)利，具體而言，侵犯的是女性的性自由權(quán)，也就是女性根據(jù)自己的意愿發(fā)生性行為的權(quán)利。強奸罪侵犯的雖然是個人法益，但對強奸罪的處罰與故意殺人罪相類似：刑期均分為三檔，法定最低刑均為3年以上有期徒刑，法定最高刑均為死刑。由是觀之，我國對女性的性權(quán)利與人的生命權(quán)實行同等保護，強奸罪是一種重罪，社會危害性極大。

其次，在我國，親告罪中的“告”是指告訴并且限定為向人民法院起訴。根據(jù)我國《刑事訴訟法》有關(guān)規(guī)定，告訴才處理的案件作為自訴案件的一種，當自訴人向人民法院起訴要求追究犯罪人刑事責任時，應(yīng)當承擔相應(yīng)的舉證責任?！坝忻鞔_的被告人、具體的訴訟請求和能證明被告人犯罪事實的證據(jù)”是人民法院受理自訴案件必須符合的條件之一。自訴人必須向人民法院提出證明被告人侵犯其人身權(quán)利和民主權(quán)利的證據(jù)。對于缺乏罪證的自訴案件，如果自訴人提不出補充證據(jù)，人民法院應(yīng)當說服自訴人撤回自訴，或者裁定駁回。而強奸案發(fā)生時，往往只有加害人與被害人在場，由被害人承擔加害人犯有強奸罪的舉證責任似乎勉為其難，特別是當加害人采取暴力以外的其他方式實施強奸時，更是如此。

從國外看，將強奸罪規(guī)定為親告罪的只是少數(shù)國家，如：日本、意大利、韓國、瑞士、俄羅斯等。其中，日本、意大利和韓國規(guī)定強奸罪完全適用告訴才處理，瑞士規(guī)定為設(shè)有限定適用的告訴才處理，俄羅斯規(guī)定為設(shè)有排除適用的告訴才處理。我國臺灣地區(qū)于1999年3月30日通過了《妨害性自主罪章》，將強奸罪由親告罪改為非親告罪。

在我國，強奸罪作為一種重罪，不僅侵犯了女性的性權(quán)利，而且對正常的社會秩序造成沖擊，對社會整體的性道德秩序造成威脅；并且，如果將強奸罪作為親告罪，被害人將承受巨大的舉證壓力，不利于保護處于弱勢地位的被害人的權(quán)利，與法律的公正價值相悖，故強奸罪不宜成為親告罪。

二、應(yīng)然考察——以男權(quán)主義貞操觀對強奸罪的影響為視角

“貞操觀是受社會歷史條件制約的、變動著的道德范疇，它是人們在后天的社會生活中形成的具有歷史連續(xù)性的思想意識。”。目前，無論強奸罪的定罪、處罰，還是強奸罪對被害人產(chǎn)生的后果，男權(quán)主義貞操觀在其中都處于一種“中心化”的地位。這種貞操觀是專對女性提出的一種性行為規(guī)范和性道德觀念，對強奸罪的影響主要體現(xiàn)在以下方面：

第一，貞操觀對強奸行為定罪的影響。如前所述，我國《刑法》規(guī)定的強奸罪的受害人是特定的，只能是女性，侵害的也僅限于女性的性權(quán)利。那么，強奸何以為罪?為什么被害人僅限于女性?不能否認，當加害人未采用暴力強奸被害人時，強奸行為對被害人身體充其量只造成輕微的生理傷害。如果正如?？滤J為的那樣：在用拳頭打一個人的臉與用陰莖插入一個人的陰道之間沒有原則性區(qū)別，為何法律對后者的懲罰卻遠重于前者?揭開刑法籠罩在保護女性的溫情面紗之下的是歧視女性的貞操觀。在傳統(tǒng)上，強奸這種違法行為是剝奪了父親成丈夫有價值的資財——其妻子的貞潔或其女兒的貞操。由于貞操觀的存在，強奸行為雖然可能對被害人的身體造成重大傷害，但這遠遠不及對被害女性及其背后的男性造成的巨大精神傷害，強奸之為罪，正在于此。

第二，貞操觀對強奸罪處罰的影響。首先，貞操觀強化了強奸的危害后果，提高了社會懲罰強奸的嚴厲程度。其次，被害人為盡可能避免貞操觀念給自己帶來的不利后果，在遭受強奸之后通常不會報案，使“強奸的報案率以及被懲罰的概率都大大低于其他案件，這也是法律嚴懲強奸一個非常重要的原因。對于一個違法者來說，由于預(yù)期懲罰成本是懲罰概率與懲罰嚴厲程度之乘積，因此，對于一種懲罰概率很低的犯罪，法律只有通過提高懲罰嚴厲程度來保證一種威懾效果。通常而言，對強奸罪重罰被認為是對女性的尊重和特別保護，“但細細品味，不難發(fā)現(xiàn)這里面較多的繼承了封建社會的貞操節(jié)烈觀，是輕視、否認女性的表現(xiàn)?！?/p>

第三，貞操觀對強奸罪報案的影響。據(jù)統(tǒng)計，一些國家的強奸罪發(fā)案率在各類重大刑事犯罪中，一般僅次于侵犯財產(chǎn)罪中的搶劫罪，并且呈逐年上升趨勢。這其中還不包括相當高的強奸罪“犯罪黑數(shù)”。所有犯罪案件中，報案率最低的是強奸犯罪。之所以如此，其原因歸根結(jié)底在于男權(quán)主義貞操觀的影響。正是因為受男權(quán)主義貞操觀的束縛，被害人會認為在某些情況下，報案的成本可能會大于不報案的成本。如果選擇報案，那么，被害人可能失去很多未來的利益，或者準備承受許多“成本”。如：她可能很難找到滿意的男子同自己結(jié)婚，她的不幸經(jīng)歷可能成為他人的笑話、把柄。由此導(dǎo)致“私了”處理方式的增多；也正是因為受男權(quán)主義貞操觀的束縛，被害人會產(chǎn)生“厭訟”心理。因為一旦報案，將在訴訟過程中一遍遍講述使自己難堪的受害過程，使自己的隱私暴露在辦案人員面前，無異于受到“第二次傷害”。

強奸罪很大程度上是男權(quán)主義貞操觀的產(chǎn)物。這種針對女性的貞操觀對被害人造成精神迫害，“你被強奸，因此是你污濁”，“在男權(quán)文化崇奉的貞潔女形象里，不貞、失貞就被這個文化所唾棄”，被害人在這個文化里，“成為萬劫不復(fù)的性污穢化身?？梢哉f，貞操觀是強奸罪生存的土壤。

那么，能否由此推出以下結(jié)論：如果沒有貞操觀念，強奸罪將灰飛煙滅；到那時，以暴力實施強奸的行為，甚至可以故意傷害罪處理?筆者認為，縱觀人類文明史，人類早期經(jīng)歷過一個漫長的不知羞恥的時代，人類對于性行為的私密性的認識、性羞恥心的形成是隨著一夫一妻制而逐漸形成的②，貞操觀也隨之產(chǎn)生。此后，貞操與性如影隨形。只要存在一夫一妻制，就不可能沒有貞操觀念，強奸罪也就不可能為故意傷害罪所替代。迄今為止，“貞操”的定義尚未統(tǒng)一。但隨著社會發(fā)展、文明進步，應(yīng)當形成新的貞操觀，避免使其成為束縛女性的枷鎖。“貞操，應(yīng)是對男人女人共同的要求。真正的貞操觀，應(yīng)指體現(xiàn)在男女關(guān)系上的那種自尊、自重、自愛、自強的良好品質(zhì)。它不應(yīng)是生理范疇的概念?！?/p>

在男權(quán)主義貞操觀之下，女性的性權(quán)利無法得到刑法的有效保護。當我們擺脫男權(quán)主義、擺脫貞操觀的桎梏，真正實現(xiàn)男女平等時，強奸罪或許能成為輕罪、成為親告罪——這不是天方夜譚，只要我們變革固有的觀念。

三、我國目前應(yīng)否將強奸罪改為親告罪——一種實然的考察

有學(xué)者建議將強奸罪改為親告罪，認為目前將強奸罪作為非親告罪是“強行將婦女的恥辱揭示于眾，以求威懾、預(yù)防犯罪的做法，與當代注重保障公民個體利益的時代潮流所不符”，是“以被害婦女的名譽、尊嚴為代價來換取對犯罪的打擊預(yù)防和社會治安的好轉(zhuǎn)，以極度犧牲個人利益來保全本可通過其他方式保護的社會利益”。因為“在中國這樣一個具有幾千年封建文化傳統(tǒng)、極端重視名譽、貞操的國度，婦女的貞節(jié)對婦女的一生尤為重要。如果婦女在遭受罪犯的強奸、蹂躪后，法律卻強行要求進一步將她的恥辱暴露于眾，甚至將其擴大，這只能反映法律的冷漠與無情，表現(xiàn)法律對被罪犯蹂躪的婦女的進一步摧殘……強奸罪侵犯的是個人法益，故婦女有權(quán)對告訴與否做出決定，尤其是在面臨來自社會的嫌棄的壓力時?！眹覍娂樽锏膹娦凶吩V、揭示犯罪的活動“無疑會再次揭起被害人的傷痕”，“這種追訴存在的合理性將值得懷疑”。筆者認為此觀點有待商榷。

目前將強奸罪作為非親告罪，并不會導(dǎo)致保障被害人個人利益與保護社會利益之間發(fā)生沖突。相反，它有利于制止強奸，實現(xiàn)被害人個人利益最大化，保護社會利益。雖然一些國家將強奸罪由原來的侵害社會法益之犯罪改為侵害個人法益之犯罪，但這只是說明強奸罪侵害的最直接的、最主要的法益是被害人的性權(quán)利，并不是對強奸罪破壞社會性秩序和善良風俗的否定。如前所述，強奸罪是一種重罪，將強奸罪作為親告罪無疑將使原本由國家公訴機關(guān)承擔的舉證責任轉(zhuǎn)嫁到處于弱勢地位的被害人身上，從而使刑法既無法有效保障被害人的個人利益，也無法保護社會整體利益。

進一步的追問是：被害人的尊嚴、名譽為什么會被踐踏，使其“面臨來自社會的嫌棄的壓力”?國家的追訴為什么會“再次揭起被害人的傷痕”?其根本原因在于不正確的社會觀念——男權(quán)主義貞操觀。在這種觀念的重壓下，被害人遭受的最大痛苦不是來自于強奸行為本身，而是來自于社會評價的下降；在這種貞操觀的重壓下，女性將貞操視為自己的第一生命，甚至寧可賠了身家性命也要保住貞節(jié)牌坊，涌現(xiàn)了無數(shù)所謂的貞女、烈女，而我們的媒體、社會公眾，往往對此贊嘆不已，這無異于強化了“餓死事小，失節(jié)事大”的貞操觀，無異于強奸犯的幫兇。將強奸罪改為親告罪只會加深這種不正確的貞操觀，其結(jié)果反而保護加害人，縱容犯罪。

再則，現(xiàn)行《刑法》規(guī)定的親告罪的被害人選擇不告訴，一般是因為行為人的行為情節(jié)較輕，被害人在一定程度上能夠容忍，或者行為人已經(jīng)賠禮道歉或賠償損失，獲得了被害人的諒解，遭到破壞的社會秩序已自行恢復(fù)；我們可以設(shè)想一下，若將強奸罪改為親告罪，則強奸罪的被害人如果選擇不告訴，多數(shù)是被迫的，擔心“失節(jié)”之事被他人知曉，并非由于其受損權(quán)利得到了一定程度的恢復(fù)。如果遭到破壞的社會秩序可以自行恢復(fù)，國家可以不動用刑罰權(quán)。那么，被強奸罪破壞的社會秩序能否自行恢復(fù)呢?在這里不能不提到“私了”問題。蘇力教授曾介紹過一個“私了”的強奸案，實踐中也確實存在其他與之相類似的案例，這種現(xiàn)象主要是因貞操觀的消極影響以及法律的不完善所造成?！八搅恕痹谝欢ǔ潭壬峡梢云鸬接邢薜男迯?fù)被破壞的社會秩序的作用，然而事實上，不要說“私了”，更多的案件是被害人忍氣吞聲，連“了”都沒有，使加害人更肆無忌憚，繼續(xù)實施侵犯行為。在這種情形下，不僅被害人的個人利益未得到保護，被強奸罪破壞的社會秩序也無法自行恢復(fù)。如果國家不動用刑罰權(quán)，談何保障被害人個人權(quán)利?

四、“婚內(nèi)強奸”的處理——強奸罪作為非親告罪的例外

“婚內(nèi)強奸”是否構(gòu)成強奸罪，是刑法界一直爭論的問題。隨著女權(quán)運動的興起和平等觀念深入人心，臺灣地區(qū)以及英國、美國、法國等已修改強奸罪的立法規(guī)定，將“婚內(nèi)強奸”也包括在強奸罪內(nèi)。無論是外國還是我國，司法實踐中都已出現(xiàn)“婚內(nèi)強奸”的判例，如美國關(guān)于丈夫強奸妻子的第一個判例是1981年新澤西州最高法院關(guān)于史密斯(已同妻子分居半年但尚未正式離婚)案件的決定。我國河南省信陽縣人民法院于1989年8月以強奸罪判處在離婚訴訟期間強奸其妻子的被告人靖志平有期徒刑6年。時至今日，理論界對“婚內(nèi)強奸”構(gòu)成強奸罪“持否定態(tài)度的觀點已經(jīng)在被逐漸拋棄，而持肯定態(tài)度的論點正在被采納”，承認“婚內(nèi)強奸”已是立法的必然趨勢。

由于“婚內(nèi)強奸”發(fā)生在夫妻之間，如果將其作為非親告罪，有可能使司法機關(guān)處于進退維谷的尷尬局面，因為一旦發(fā)生強奸犯罪行為，公訴機關(guān)就必須追究行為人的刑事責任，而作為家庭共同生活成員的夫妻，其相互關(guān)系隨時可能發(fā)生變化，“床頭吵架床尾和”，今天可能被配偶控告強奸，明天可能已經(jīng)與對方和好如初，此時司法機關(guān)若繼續(xù)追訴，不僅有悖情理而且損害家庭穩(wěn)定；若停止追訴，又違反法律規(guī)定口引。因此，筆者建議對“婚內(nèi)強奸”采取告訴才處理的方式，是否起訴由被害人自己決定，起訴后若反悔了可以撤回告訴，使上述問題迎刃而解。為維護家庭穩(wěn)定、保障夫妻雙方的權(quán)利，我國可以借鑒瑞士刑法第190條“告訴權(quán)利有效期限為6個月”的規(guī)定，為“婚內(nèi)強奸”設(shè)立一個告訴期限。

需指出的是，對“婚內(nèi)強奸”采取告訴才處理的方式，并不意味著其社會危害性小于非“婚內(nèi)強奸”，只是基于家庭內(nèi)部夫妻關(guān)系的特殊性而作的變通。實際上，“婚內(nèi)強奸”與非“婚內(nèi)強奸”構(gòu)成的強奸罪在罪質(zhì)上相同，都侵犯了他人的性權(quán)利，給被害人造成極大的身心傷害，因此國外一些國家如德國、瑞士刑法等，對這兩種行為的處罰相同；相比之下，我國對“婚內(nèi)強奸”的處罰較輕。我國應(yīng)加強對“婚內(nèi)強奸”的研究，為司法實踐提供充分的理論指導(dǎo)。