[摘要]行政契約的內(nèi)容可以通過行政主體和相對人協(xié)商一致得到變更，也可以在情事發(fā)生重大變化及公益可能遭致?lián)p害的情況下，由一方當(dāng)事人予以變更。在特定情況下，行政契約的主體也可能發(fā)生變更?；谛姓跫s的特殊性，其內(nèi)容或主體的變更存在著有別于私法契約的條件和規(guī)則。

[關(guān)鍵詞]行政契約；協(xié)商變更；情事變更；轉(zhuǎn)讓

行政主體與相對人在締結(jié)行政契約時，不可能對契約履行中可能發(fā)生的所有問題都作出明確的規(guī)定。在履行過程中，有可能會出現(xiàn)一些新的情況需要當(dāng)事人對契約的內(nèi)容重新修改或補充，或使其主體發(fā)生一定變化，這就要對契約進(jìn)行變更。行政契約的變更，不僅不同于私法契約的變更，也因不同的變更情形，需要適用不同的變更條件和規(guī)則。

一、行政契約經(jīng)協(xié)商一致而變更

行政契約因行政主體和相對人意思表示一致而成立。那么，也就應(yīng)當(dāng)允許雙方當(dāng)事人在契約履行中，基于主客觀情況的變化，經(jīng)過友好協(xié)商和意思表示一致，對行政契約的內(nèi)容進(jìn)行調(diào)整，使之更好地與變化了的情況相適應(yīng)。

1、協(xié)商變更行政契約的條件

經(jīng)協(xié)商一致對行政契約的內(nèi)容進(jìn)行變更，需要符合以下幾個條件：

(1)原已存在合法的行政契約關(guān)系。行政契約的變更系建立在原來存在的契約關(guān)系的基礎(chǔ)之上，而由當(dāng)事人對其部分內(nèi)容加以改變。如果原來沒有存在行政契約關(guān)系，則不存在變更的問題。如果行政契約雖然成立，但因違法而無效，則也不能變更原契約。如果契約系可撤銷，享有撤銷權(quán)的一方可以要求撤銷或變更原契約，如果只提出撤銷契約，同樣不存在變更的問題。

(2)變更必須符合法定的條件和程序。這包括：第一，行政契約變更后，變更后的契約仍屬于行政主體的管轄范圍，行政主體不得通過變更契約拓展自己的行政權(quán)限。第二，行政契約在變更后所處理的事務(wù)依其性質(zhì)，仍系可以用契約處理的事務(wù)，即符合行政契約“容許性”的要求。第三，變更后的行政契約的權(quán)利義務(wù)符合平等原則，且無違反法律規(guī)定以及公共秩序和善良風(fēng)俗的內(nèi)容。第四，契約變更所涉及的內(nèi)容如果需要其他行政主體批準(zhǔn)、同意或者會同辦理的，則應(yīng)當(dāng)?shù)玫狡渌姓黧w肯定的響應(yīng)。第五，變更如果關(guān)系到第三人利益而需要第三人同意的，則同樣要取得該第三人的同意。第六，變更契約的通知或協(xié)議，應(yīng)當(dāng)采用書面形式，等等。

雙方協(xié)議變更行政契約的情況下，雙方當(dāng)事人之間必須就原契約需要變更的內(nèi)容協(xié)商達(dá)成一致意見，原契約始得變更；行政契約的變更使原契約內(nèi)容發(fā)生變化，變更后的契約得以代替原契約。因此，在契約變更后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照變更后的契約履行，否則即構(gòu)成違約。契約的變更不能對已履行部分產(chǎn)生效力，對于已按原契約所作的履行的部分無溯及力，任何一方都不能因為契約的變更而單方面要求另一方對已經(jīng)履行的部分恢復(fù)原狀或返還。

2、屬于變更的行政契約轉(zhuǎn)換

在行政行為領(lǐng)域，存在著行政行為轉(zhuǎn)換的問題。從行政行為角度來看，“某種行政行為因為有瑕疵，本來是違法或者無效的，但是作為另一行政行為來看時，不僅沒有瑕疵，而且在其目的、程序和內(nèi)容上都滿足合法要件時，便將該行政行為看作另一個行政行為，作為有效的行政行為來處理。”德國《行政程序法》即對此作了規(guī)定。“轉(zhuǎn)換制度符合行政程序經(jīng)濟(jì)的原則，充分利用了違法行政行為中合法的部分，有利于保護(hù)當(dāng)事人的信賴?yán)?，維護(hù)法律的安定性，避免行政行為不必要的反復(fù)。但從行政法治的觀點看，轉(zhuǎn)換不應(yīng)簡單地予以承認(rèn)，只能與行政行為的補正一樣作為違法行政行為的特殊法律后果而存在?！?/p>

無效契約同樣存在著轉(zhuǎn)換的可能性，“一個完全無效的法律行為(合同)，如果具備另一法律行為的要件，而且可以認(rèn)為，當(dāng)事人知道此行為無效即愿意另一行為有效的，可以作為另一法律行為而生效?！本蜔o效的行政契約來說，“若透過解釋之方式不可能維持契約之有效時，則最后之手段是將無效之契約轉(zhuǎn)換為其他有效之法律行為。轉(zhuǎn)換之意義與目的在于使當(dāng)事人追求之公共目的，在其所選擇之契約方式不被允許時，得透過其他法律容許之行為方式加以實現(xiàn)?！奔?，某個行政契約存在瑕疵，但與另一個目標(biāo)相同的合法行政契約相近。根據(jù)已經(jīng)過的程序和方式，可以認(rèn)為行政主體與行政相對人可能打算作出該合法的行政契約，而該合法的行政契約的條件已經(jīng)具備的，瑕疵的行政契約就可以轉(zhuǎn)換為該合法的行政契約。

這種行政契約的轉(zhuǎn)換，實際上屬于行政契約變更的一種。即雙方當(dāng)事人對契約的內(nèi)容作了變更，使得原來存在瑕疵的行政契約變更為合法的行政契約，這不僅符合行政程序經(jīng)濟(jì)的原則，充分地利用了違法行政契約中合法的部分，也有利于保護(hù)行政相對人的信賴?yán)?，避免行政契約不必要的反復(fù)。但是，從行政法治的觀點來看，這種屬于變更的轉(zhuǎn)換不應(yīng)簡單地予以承認(rèn)，僅在法律容許且符合法定要件的情形下，方能進(jìn)行轉(zhuǎn)換。借鑒行政性上關(guān)于無效行政行為轉(zhuǎn)換的成果，無效行政契約的轉(zhuǎn)換應(yīng)包含以下條件：第一，行政契約應(yīng)屬于無效行政契約。若行政契約原本就生效，或者可予以撤銷、變更、補正等，就無需對其予以轉(zhuǎn)換。第二，替代的行政契約應(yīng)當(dāng)符合當(dāng)事人的意圖以及符合生效要件，而且當(dāng)事人知道其原締結(jié)的行政契約在無效時，將愿意以該行政契約替代。另外，轉(zhuǎn)換的行政契約應(yīng)當(dāng)是符合行政契約生效要件的契約，當(dāng)事人締結(jié)行政契約的資格、形式合法、內(nèi)容等均合法。第三，新的行政契約與原行政契約的目的相同，且新的行政契約包含在原來違法的行政契約中。第四，行政契約的轉(zhuǎn)換符合法律之規(guī)定。也就是說，如果當(dāng)事人締結(jié)行政契約所追求的意圖本身就是違背法律的，則行政契約的轉(zhuǎn)換即屬不可能，若當(dāng)事人締結(jié)的行政契約違反了公序良俗，轉(zhuǎn)換也不成立。

二、行政契約履行中的情事變更

1、情事變更適用的合理性考察

行政契約締結(jié)之后，外部環(huán)境或條件可能發(fā)生較大的變化，使得契約的繼續(xù)履行對于契約當(dāng)事人成為不合理的，或者不可能履行時，就需要對契約作出一定的變更甚至解除。然而，契約是建立在雙方的合意基礎(chǔ)之上的，如果雙方當(dāng)事人不能就契約的變更或解除達(dá)成一致，按照契約義務(wù)必須遵守及沒有雙方當(dāng)事人同意契約條款不能變更的一般原則，契約仍應(yīng)按原先的約定履行，但這又會給當(dāng)事人帶來不公平的后果。此時，情事變更原則就有了適用的空間。根據(jù)情事變更原則，作為契約基礎(chǔ)之法律或事實關(guān)系，在締結(jié)契約后發(fā)生重大之變更，以至無法期待當(dāng)事人遵守原來之契約規(guī)定時，一方當(dāng)事人可以要求對契約之內(nèi)容予以調(diào)整或終止契約?？梢?，情事變更原則之“變更”，針對的是法律或事實關(guān)系之變更，而非當(dāng)事人之主張“變更”。在情事發(fā)生重大改變時，當(dāng)事人不僅可以主張變更契約，還可以要求解除契約以終止契約關(guān)系。

情事變更原則針對的是有效成立的契約關(guān)系，根據(jù)已經(jīng)發(fā)生變化的情事并因此導(dǎo)致契約的基礎(chǔ)發(fā)生動搖或者喪失，為貫徹公平原則時，對雙方權(quán)利義務(wù)進(jìn)行調(diào)整甚至解除契約。情事變更原則有其存在的合理性和生命力，尤其是在私法契約制度中，在我國《合同法》中雖然沒有明確規(guī)定情事變更原則，但我國的司法實踐是承認(rèn)這一制度的。

行政契約作為一種合意性的雙務(wù)契約，理應(yīng)受到情事變更原則的影響。從根本上來說，情事變更無非是公平原則的具體體現(xiàn)，是一種對當(dāng)事人未能預(yù)見到的風(fēng)險的合理分配機(jī)制。當(dāng)事人在締結(jié)契約時應(yīng)當(dāng)對自己的權(quán)利義務(wù)作出約定，并應(yīng)當(dāng)對可以預(yù)見到的風(fēng)險作出合理的分配，然而往往由于當(dāng)事人自身的限制，不可能對將來的所有情事均能夠預(yù)見，當(dāng)這種未能預(yù)見到的情事出現(xiàn)而使得當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)失衡并超出了公平理念所許可之范圍時，就應(yīng)當(dāng)給當(dāng)事人以適當(dāng)?shù)木葷?jì)，以糾正這種失衡。在行政契約關(guān)系中，由于行政主體和相對人締約時契約的基礎(chǔ)或其他客觀情況在契約成立后和履行階段完全可能發(fā)生出乎各自意料的異常變化，并導(dǎo)致契約當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)發(fā)生非常變動，以及不利于行政契約目的實現(xiàn)的情形，這顯然同樣難為社會的一般理念所接受。例如，在行政主體的工程采購契約中，由于工期較長，而在工期內(nèi)原材料的價格往往會由于市場或者其他因素發(fā)生變化，這種變化超出了雙方當(dāng)事人在締結(jié)契約時所能夠預(yù)見的范圍時，如果繼續(xù)按照原采購契約履行，必然會使其中一方當(dāng)事人的利益遭受明顯的損害，甚至可能導(dǎo)致相對人破產(chǎn)，這不僅有悖于公平原則，也可能使得行政契約的履行變得不可能，契約目的無法實現(xiàn)。此時，情事變更原則就可以為雙方當(dāng)事人提供一個解決問題的途徑。

2、主張情事變更的主體

在肯定情事變更適用于行政契約的同時，對于如何解決行政契約的穩(wěn)定性與情事變更適用之間的矛盾，就成為需要解決的一個現(xiàn)實問題。法、德和我國臺灣地區(qū)行政契約制度對此存在著不同態(tài)度。

法國行政法只規(guī)定了為公共利益之需要，行政主體可以隨時變更契約的內(nèi)容或者解除契約。對于行政契約生效后、履行中發(fā)生情事之重大變化，繼續(xù)履行將導(dǎo)致對相對人之不利后果時，相對人是否享有這項權(quán)利卻未設(shè)明文。不過，法國行政法創(chuàng)設(shè)的經(jīng)濟(jì)平衡原則卻實際上賦予了相對人這種尋求變更的權(quán)利。根據(jù)法國行政法，在出現(xiàn)不能預(yù)見的物質(zhì)困難時，相對人享有要求補償?shù)臋?quán)利。例如，在公共工程進(jìn)行中遇到當(dāng)初所不能預(yù)見的地質(zhì)結(jié)構(gòu)，這種巨大的物質(zhì)困難加重了相對人的負(fù)擔(dān)，此時相對人可以請求相應(yīng)地變更價格。此外，法國行政法判例還認(rèn)可了不可預(yù)見情況的補償權(quán)，即：較長期的行政契約在履行的過程中可能出現(xiàn)當(dāng)事人所不能預(yù)見的經(jīng)濟(jì)變動，使契約的履行雖然不是事實上不可能，然而相對人將因此遭受災(zāi)難性的損失的，如果雙方當(dāng)事人不能協(xié)商解決困難時，相對人有權(quán)請求行政主體共同承擔(dān)損失。可見，在法國行政契約制度中，雙方當(dāng)事人都可根據(jù)情事的重大變更擁有契約變更權(quán)。

德國行政契約理論則認(rèn)為，行政契約于締結(jié)后，情事發(fā)生重大變更的，當(dāng)事人首先得協(xié)商調(diào)整契約內(nèi)容，在不能調(diào)整或者不能期待其繼續(xù)履行契約時，可以解除契約。德國在《行政程序法》第60條第1款第1項規(guī)定，對于確定契約內(nèi)容所依據(jù)的關(guān)系，如在契約成立后作出顯著變更，以致遵守原契約對當(dāng)事人一方不合理的，該當(dāng)事人可要求將契約內(nèi)容作出符合變更關(guān)系的調(diào)整，或不能調(diào)整或?qū)ζ跫s當(dāng)事人一方不合理的，作出解除契約的通知。這種變更權(quán)由雙方共享，因而基本上體現(xiàn)了雙方權(quán)利的平等。

我國臺灣行政程序是繼受德國《行政程序法》而來，也確立了類似的制度框架，且和德國法一樣，出于維護(hù)契約穩(wěn)定的考慮，臺灣地區(qū)立法對變更或解除契約之條件作了較嚴(yán)格的規(guī)定。根據(jù)臺灣《行政程序法》第147條的規(guī)定，行政契約締結(jié)后，因有情事重大變更，非當(dāng)時所得預(yù)料，而依原約定顯失公平者，當(dāng)事人一方得請求他方適當(dāng)調(diào)整契約內(nèi)容。如不能調(diào)整，得終止契約。前項情形，行政契約當(dāng)事人之一方為人民時，行政主體為維護(hù)公益，得于補償相對人之損失后，命其繼續(xù)履行原約定之義務(wù)。

上述各立法在處理行政主體與相對人情事變更情況下之變更和解除權(quán)的關(guān)系時有所不同，德國立法明確賦予相對人和行政主體以平等的變更和解除權(quán)。臺灣立法則基于行政主體提供公共服務(wù)必須持續(xù)不斷的考慮，雖然承認(rèn)相對人變更和解除的權(quán)利，但仍規(guī)定行政主體可以給予補償后要求其繼續(xù)履行，以持續(xù)其公共服務(wù)。對此，有學(xué)者認(rèn)為此設(shè)計讓人民與行政主體的地位差距過大，行政主體可以片面終止或調(diào)整契約，但是人民卻要被迫繼續(xù)履行契約，將使人民不喜愛用行政契約。但對于行政契約的相對人而言，其最主要的契約權(quán)利就是取得價款或者報酬，即金錢給付，在行政主體給予補償?shù)那闆r下，原契約事實上已經(jīng)得到了變更，其權(quán)利當(dāng)可維護(hù)。法國也以迂回的方式，承認(rèn)了情事變更導(dǎo)致相對人嚴(yán)重不利后果的情況下，要求行政主體補償損失或共擔(dān)損失的權(quán)利，這同樣滿足了相對人的利益，起到了變更契約的實際效果。

要說明的是，有學(xué)者將情事變更情況下的變更和解除權(quán)視為行政主體特權(quán)之一種。如上所述，情事變更情況下的變更和解約權(quán)，并不是行政主體單方擁有的權(quán)力。換言之，在發(fā)生情事重大變更時，無論行政主體，抑或相對人，均可主張變更或解除契約?？梢?，這種情事變更下的解除權(quán)，并非行政主體享有的、優(yōu)于相對人的權(quán)力，而是行政契約之契約性所要求的、雙方共同享有的權(quán)利。

情事變更原則應(yīng)用于行政契約之履行，其著眼點應(yīng)主要在于相對人利益之保護(hù)。因為，行政主體作為公共利益之維護(hù)者和代表者，當(dāng)其利益因情事變化而受損時，大多數(shù)情況下也意味著公共利益的損害，行政主體可依據(jù)單方變更和解除權(quán)對行政契約作出調(diào)整或者終止契約之履行，而不必求助于情事變更原則。只是，行政主體雖基于公共利益促進(jìn)之目的而締結(jié)行政契約，但其畢竟存有不同于公共利益之單位利益和部門利益。承認(rèn)行政主體情事變更下的變更權(quán)和解除權(quán)，當(dāng)情事變化僅導(dǎo)致行政主體單位或部門利益受損之后果時，其可援用情事變更規(guī)則而非基于公益而行使單方變更或解除權(quán)，這不僅于行政主體利益保護(hù)更加合理、周延，還可防止行政主體動輒以公共利益為借口行使單方特權(quán)，抑制其動用行政權(quán)的沖動，對于昭示行政契約公平和自由之精神亦有助益。

3、情事變更適用的條件

法、德和我國臺灣地區(qū)的立法對于情事變更下行政契約履行問題的處理雖有差異，但其制度設(shè)計都在力圖解決行政契約如何確保公益而又不過分犧牲契約相對人權(quán)益這一難題，使行政主體能夠依據(jù)實際需要而靈活引導(dǎo)行政契約的履行進(jìn)程，此種立法精神頗值得借鑒。然而，與情事變更相對的是契約的全面履行原則。履行契約、維護(hù)契約信用才是行政契約締結(jié)和履行制度的根本目的。因此，情事變更原則的適用應(yīng)當(dāng)加以必要限制，并非行政契約履行過程中任何事先無法預(yù)見的風(fēng)險或者不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由發(fā)生，都可以適用情事變更原則。畢竟在行政契約有效成立后，依法履行契約是常態(tài)，變更或解除只能是例外。而且，情事變更的標(biāo)準(zhǔn)較為模糊，實踐中極易濫用，因此應(yīng)該嚴(yán)格把握其尺度，只有在特殊情況下方能適用。在行政契約履行中，適用情事變更原則必須要滿足以下幾個條件：

(1)發(fā)生了重大情事變化。對此，德國《行政程序法》采用了“顯著變化”的表述，我國臺灣地區(qū)《行政程序法》稱為“重大變更”?？梢?，如果情事變化并不明顯，不能對行政主體和相對人的權(quán)利義務(wù)造成嚴(yán)重失衡的，不得適用情事變更原則。對這種“重大”的判斷，德國聯(lián)邦最高法院曾有判例認(rèn)為：必須發(fā)生了如此深刻的變化，以至于若恪守原來的約定，將產(chǎn)生一種不可承受的、與法和正義無法吻合的結(jié)果。因此，恪守原來的契約規(guī)定對于相關(guān)當(dāng)事人是不可合理期待的。

此外，處理情事之變更，需要與不可抗力相區(qū)別。不可抗力和情事變更的差別在于：兩者均可以構(gòu)成契約履行的障礙，但是兩者的程度不同。不可抗力已構(gòu)成不能履行，而情事變更則是有的未達(dá)到不能履行的程度，有的可能只是構(gòu)成部分不能或者一時不能，總體言之，如果強其履行，將導(dǎo)致顯失公平。所以如果不可抗力導(dǎo)致完全和永久的不能履行，可發(fā)生契約的解除，不適用情事變更原則；如果不可抗力導(dǎo)致契約履行十分困難，若按契約的規(guī)定履行就顯失公平，方適用情事變更原則，通過變更契約的方式調(diào)整雙方的契約關(guān)系。

(2)繼續(xù)履行將導(dǎo)致顯失公平?！帮@失公平”是適用情事變更原則的關(guān)鍵，情事變更原則的適用是對契約嚴(yán)守原則的否定，只能在例外的場合予以承認(rèn)，自然要求有相當(dāng)嚴(yán)重的后果方可適用。例如，法國行政法對于不能預(yù)見的物質(zhì)困難之補償權(quán)的適用，要求必須給相對人帶來“巨大的”困難，不可預(yù)見情況的補償權(quán)則要求對相對人造成“災(zāi)難性的”損失。也就是說，繼續(xù)履行契約將使一方當(dāng)事人處于重大不利地位或者雙方權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重不對等，使一方承擔(dān)較多的義務(wù)卻享有較少的權(quán)利，而另一方享有較多的權(quán)利卻承擔(dān)較少的義務(wù)，使雙方的利益嚴(yán)重失衡，違反了公平原則。

(3)非當(dāng)事人所能預(yù)見?！坝嘘P(guān)當(dāng)事人一方得因情事之重大變更請求他方調(diào)整契約內(nèi)容之要件，除‘情事重大變更’外，尚須具備‘非當(dāng)時所得預(yù)料’”的要件。這使得情事變更得以與商業(yè)風(fēng)險有所區(qū)別。畢竟行政契約作為特殊行政行為的同時，有時也具有相當(dāng)?shù)纳虡I(yè)因素，在行政契約履行中商業(yè)風(fēng)險常常是不可避免的。商業(yè)風(fēng)險和情事變更的本質(zhì)區(qū)別在于商業(yè)風(fēng)險法律推定當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)有所預(yù)見，而情事變更則是雙方當(dāng)事人在事前無法預(yù)見的。既然商業(yè)風(fēng)險屬于可預(yù)見的范圍，那么商業(yè)風(fēng)險是能夠由當(dāng)事人自行承擔(dān)的，通常當(dāng)事人在締結(jié)契約時即已將此種商業(yè)風(fēng)險合理的計算在內(nèi)并形成相應(yīng)的契約價格，由一方當(dāng)事人自行承擔(dān)并不會發(fā)生不公平的后果。而情事變更所需要面臨的問題是由于當(dāng)事人締約時不可預(yù)見的情事變更，如果仍然堅持契約嚴(yán)守，在結(jié)果上對一方當(dāng)事人顯失公平，另一方當(dāng)事人可能不恰當(dāng)?shù)孬@取超常利益。。此外，非當(dāng)事人所能夠預(yù)見，強調(diào)的是行政主體和相對人在締結(jié)行政契約時不能預(yù)見，如果在契約成立后甚至履行中出現(xiàn)了某種事實，并使得當(dāng)事人有了預(yù)見的可能，仍屬于不能預(yù)見。

(4)發(fā)生于契約締結(jié)后履行完畢前。作為當(dāng)事人可以選擇的救濟(jì)方式，只有在雙方當(dāng)事人締結(jié)契約之后發(fā)生情事變更才有適用之余地，因為如果情事變更發(fā)生在契約訂立之時，應(yīng)認(rèn)為當(dāng)事人已經(jīng)認(rèn)識到發(fā)生的事實，則契約的成立是以已經(jīng)變更的事實為基礎(chǔ)的，不發(fā)生情事變更的問題。契約因履行完畢而已歸于消滅之后，仍要求當(dāng)事人對此時發(fā)生的情事變更分擔(dān)風(fēng)險明顯缺乏應(yīng)有的基礎(chǔ)，因為此時雙方當(dāng)事人締結(jié)契約的目的已然達(dá)成，契約關(guān)系已經(jīng)消滅，在此之后發(fā)生的情事變更根本與契約無關(guān)。

(5)不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人。情事變更原則是建立在公平分配損失的理念之上的，如果這種導(dǎo)致?lián)p失的情事變更的發(fā)生可歸責(zé)于一方或者雙方當(dāng)事人，則應(yīng)當(dāng)由過錯方來承擔(dān)損失，而不適用情事變更原則。

適用情事變更原則的后果是契約的變更或者契約的解除。在發(fā)生情事變更時契約的目的若并非不能實現(xiàn)的場合，則處理的辦法通常是變更契約，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依照誠實信用原則協(xié)商變更原有的契約，如果協(xié)商不成，則可以請求法院通過判決的方式變更契約；而如果在契約目的因情事變更的發(fā)生而無法實現(xiàn)的，則可以解除契約。我國臺灣地區(qū)《行政程序法》為維護(hù)公益，規(guī)定若相對人因情事變更請求調(diào)整契約的內(nèi)容或解除契約以至于有害原定契約的公共利益，行政主體可以在補償相對人的損害后要求其繼續(xù)履行原約定的義務(wù)，該作法在承認(rèn)相對人權(quán)利保護(hù)的同時考慮了公共利益之維護(hù)，頗值得借鑒。

三、行政主體對契約履行的單方變更

行政主體對契約履行的單方變更是指行政主體基于公益需要可以單方變更契約的內(nèi)容，而且這種單方變更權(quán)是一種行政特權(quán)，專屬于行政主體，相對方并不享有，行政主體對行政契約的變更無需經(jīng)過相對人的同意。

1、行政主體單方變更權(quán)的設(shè)置

一些國家規(guī)定了行政主體在行政契約履行中，對行政契約的單方變更權(quán)。例如，根據(jù)法國法的規(guī)定，在公共利益可能遭致重大損害的情況下，行政主體單方變更行政契約的內(nèi)容，同時從平衡相對人利益的角度，法國行政法又創(chuàng)設(shè)了“經(jīng)濟(jì)平衡原則”，以便使公共利益和私人利益獲得良好的協(xié)調(diào)。同屬于大陸法系的德國，由于行政契約制度更強調(diào)雙方當(dāng)事人之間的合意性，主張通過協(xié)商設(shè)置彼此的權(quán)利義務(wù)，因而在處理由于外界環(huán)境或條件發(fā)生變化而引發(fā)的契約履行問題上，沒有效仿法國法上的做法。德國《行政程序法》第60條第一項規(guī)定：“確定合同內(nèi)容所依據(jù)的關(guān)系，如在合同成立后作出顯著變更，以致遵守原合同對當(dāng)事人一方不合理的，該當(dāng)事人可要求將合同內(nèi)容作出符合變更關(guān)系的調(diào)整，或不能調(diào)整或?qū)贤?dāng)事人一方不合理的，作出解除合同通知。為避免或消除公共福利遭受嚴(yán)重不利，行政機(jī)關(guān)也可作出解約通知。”可見，德國并沒有賦予行政主體基于公益的單方變更權(quán)，只是規(guī)定為避免或消除對公共福利的損害，行政主體可以解除契約。

對于行政主體對行政契約的單方變更，英美法系的一些國家予以認(rèn)同。例如，雖然適用一般契約規(guī)則是英國行政法的一個特點。但英國行政主體在公共利益的需要并在契約條款中明確規(guī)定時，可以突破原來承諾的契約義務(wù)賦予行政主體契約單方變更權(quán)。美國行政契約制度中，也規(guī)定如果履行契約時發(fā)現(xiàn)了更好地服務(wù)于行政主體項目的方法，為保護(hù)公共利益可以由行政主體單方面通知對方當(dāng)事人變更契約范圍。

無疑，法國和英、美的做法更強調(diào)行政主體在契約履行階段的積極作用，而德國法例則對行政主體的特權(quán)作了較為消極的規(guī)定，僅能以終止契約關(guān)系為手段消極地防止或排除對公共利益的可能造成的侵害。本文認(rèn)為，行政主體作為公共利益的代表，不應(yīng)一成不變地執(zhí)行其職務(wù)，僅僅在公共利益可能或者已經(jīng)遭受侵害時去防范或者排除侵害，還必須時時配合公共服務(wù)事項的發(fā)展變化和實際需要，調(diào)整其服務(wù)的內(nèi)容，以真正實現(xiàn)公共利益的最大滿足。為此，行政主體享有單方變更契約的權(quán)力顯屬必要。

2、行政主體單方變更權(quán)行使的條件

行政主體單方變更權(quán)的行使，如同行政行為的變更一樣，僅憑其一方意思表示即可對契約履行的內(nèi)容作出調(diào)整，無須經(jīng)過行政相對人的同意。這種變更適用于行政契約領(lǐng)域，會與契約的全面履行原則產(chǎn)生沖突，對契約效力產(chǎn)生負(fù)面影響，還可能對相對人的合法權(quán)益造成侵害，甚至徹底摧毀雙方合意的法律效果。所以，必須對行政主體單方變更契約予以必要的限制，包括：

(1)只有在基于公共利益之重大需要時方可變更。行政主體對公共利益的判斷是行使特權(quán)的根據(jù)。但公共利益是一個不確定的概念，其內(nèi)容由社會、文化、歷史、經(jīng)濟(jì)、國家法秩序的價值觀念等諸多要素共同決定，并隨著社會的變遷不斷發(fā)生變化，其內(nèi)涵很難精確界定。同時，行政主體作為公共利益的代言人，畢竟存在著部門利益和單位利益，當(dāng)公益與自身利益發(fā)生沖突時，如果缺乏足夠制約，難免導(dǎo)致行政主體混淆自身利益與公共利益，反而會阻礙公共利益的實現(xiàn)。因此，為了防止行政主體以自身利益取代公共利益、侵害相對人利益的濫權(quán)行為；必須通過民主程序來確定公共利益，參考那些對公共利益具有更強判斷能力的人的意見，幫助行政主體做出準(zhǔn)確判斷。

(2)對契約的變更符合比例原則。比例原則要求行政權(quán)力在侵犯公民權(quán)利時，應(yīng)當(dāng)選擇侵害公民權(quán)利最小的范圍內(nèi)行使之。行政主體在單方變更行政契約時，也應(yīng)當(dāng)遵循這一原則，其對契約的變更應(yīng)當(dāng)盡可能將行政契約變更給相對人造成的損失減少到最低程度，把變更限于必要范圍內(nèi)，只有那些與公共利益相關(guān)的部分條款可以被變更，與公共利益保護(hù)無涉的條款除非雙方協(xié)商一致，否則不得變更。否則，不僅對相對人利益影響過大，而且會實際構(gòu)成一個新的契約，不再是變更而是以新契約替代原契約。如果行政主體對契約的變更過于重大，以致根本上顛覆原契約的性質(zhì)或?qū)ο鄬θ死嬗绊戇^大，則應(yīng)當(dāng)允許相對人提出解除契約。

(3)履行相對人保護(hù)程序。行政主體基于公共利益的需要對契約的內(nèi)容加以變更時，應(yīng)當(dāng)首先考慮通過雙方協(xié)商一致達(dá)成合意來適應(yīng)新的情況，只有在協(xié)商不能達(dá)成一致意見的情況下，才能考慮單方變更行政契約。在變更前，還應(yīng)當(dāng)事先告知契約相對一方，而且原則上應(yīng)當(dāng)采取正式的書面形式。書面告知是各國對行政主體單方變更契約的一個基本要求，例如美國即要求行政主體在對行政契約進(jìn)行變更前必須采用正式的書面契約變更書形式通知對方。此外，除非存在緊急情況，否則行政主體還應(yīng)當(dāng)聽取相對人的意見，必要時還要根據(jù)相對人的申請進(jìn)行聽證。通過聽證程序，可以對行政主體單方面變更作出必要的限制，使公共利益的判斷和變更契約的決定更具合理性，也能使相對人較為理智地接受契約變更的后果。

(4)對相對人的損失予以充分補償。信賴保護(hù)原則要求行政主體能夠盡可能照顧或者維護(hù)信賴?yán)?，以維持法律關(guān)系的穩(wěn)定性和誠信政府形象，只有當(dāng)欲維護(hù)的公共利益比信賴?yán)娓邇r值時，行政主體才能變更行政行為。相對人系基于對行政主體及其行為權(quán)威性、公正性和公平性的信賴才與其締結(jié)行政契約，并為此投入了人力、物力和財力的，行政主體事后基于公共利益的理由單方調(diào)整契約的內(nèi)容給相對人造成損失的，理應(yīng)給予補償。行政主體對行政契約的單方變更，增加了相對人的履約成本，所以有必要予以補償。在補償時，行政主體應(yīng)當(dāng)對相對人的損失給予充分的補償，這一方面將使得行政主體審慎地行使其單方變更權(quán)，另一方面相對人也不會因行政主體享有單方變更權(quán)而對行政契約之履行心存疑慮。所以，補償?shù)姆秶劝ㄏ鄬θ说闹苯訐p失，也包括間接損失。

四、變更的特殊形式——契約轉(zhuǎn)讓

契約轉(zhuǎn)讓，又稱為契約主體的變更，是指契約關(guān)系保持同一性，僅變更債權(quán)人或債務(wù)人的現(xiàn)象。就行政契約來說，也存在著轉(zhuǎn)讓的可能。即行政契約當(dāng)事人依法將行政契約中的全部或者部分權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人。參照私法契約規(guī)則的分類，可以把行政契約的轉(zhuǎn)讓分為權(quán)利的轉(zhuǎn)讓、債務(wù)的轉(zhuǎn)移和權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移。

1、行政契約權(quán)利的轉(zhuǎn)讓

行政契約權(quán)利的轉(zhuǎn)讓是指行政契約權(quán)利人將其權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人。行政契約一方當(dāng)事人轉(zhuǎn)讓其權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：(1)轉(zhuǎn)讓方系行政主體的，受讓方必須也是行政主體，且必須具有相應(yīng)的權(quán)限，否則不得轉(zhuǎn)讓契約。因為依據(jù)依法行政原則，行政主體只能在法定的職權(quán)范圍內(nèi)從事活動，轉(zhuǎn)讓方和受讓方不得通過契約轉(zhuǎn)讓的方式擴(kuò)大受讓方的行政權(quán)限。而且，多數(shù)情況下行政主體的職權(quán)是互不交叉的。所以，當(dāng)轉(zhuǎn)讓方系行政主體時，其轉(zhuǎn)讓的只能是權(quán)利，而不能屬于行政職權(quán)的范疇。(2)該轉(zhuǎn)讓如果需要其他行政主體批準(zhǔn)、同意或者會同辦理的，則應(yīng)當(dāng)?shù)玫狡渌姓黧w的肯定。(3)行政契約一方當(dāng)事人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)書面通知對方當(dāng)事人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對對方當(dāng)事人不發(fā)生效力。

2、行政契約義務(wù)的轉(zhuǎn)移

行政契約義務(wù)的移轉(zhuǎn)是指由第三人取代義務(wù)人的地位，將原義務(wù)人的義務(wù)轉(zhuǎn)由第三人承擔(dān)。行政契約一方當(dāng)事人轉(zhuǎn)移其義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：(1)轉(zhuǎn)移方系行政主體的，受讓方必須也是行政主體，且必須具有相應(yīng)的權(quán)限。(2)符合參與保留制度的要求。(3)轉(zhuǎn)移方系相對人的，為確保行政契約得以履行，要求受讓方必須具備相應(yīng)的履約能力，除緊急情況外，還應(yīng)當(dāng)以公開和競爭方式確定受讓方。(4)當(dāng)事人將行政契約義務(wù)移轉(zhuǎn)給第三人的，應(yīng)當(dāng)取得對方當(dāng)事人的書面同意，否則該轉(zhuǎn)移對對方當(dāng)事人無效。

3、行政契約權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移

行政契約的轉(zhuǎn)讓，除了單純的權(quán)利轉(zhuǎn)讓和契約義務(wù)移轉(zhuǎn)外，還有第三種情形，即行政契約一方當(dāng)事人將權(quán)利義務(wù)概括地移轉(zhuǎn)于第三人，由第三人概括繼受這些權(quán)利義務(wù)。行政契約權(quán)利、義務(wù)的概括移轉(zhuǎn)可基于當(dāng)事人之間的行政契約而發(fā)生，稱之為行政契約承受；也可基于法律的規(guī)定而發(fā)生，此種情形最典型的表現(xiàn)是行政主體的資格發(fā)生轉(zhuǎn)移或者喪失，以及因法人或者其他組織的合并、分立所引起的概括移轉(zhuǎn)。

(1)行政契約承受。行政契約承受是指一方當(dāng)事人與他人訂立行政契約后，依照其與第三人的約定，并經(jīng)對方當(dāng)事人同意，將行政契約上的權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)移于第三人，由第三人承受原當(dāng)事人在行政契約上的地位，享受權(quán)利并負(fù)擔(dān)義務(wù)。行政契約承受的，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：第一，行政契約的一方當(dāng)事人在與第三人就行政契約權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)移達(dá)成約定后，應(yīng)征得行政契約對方當(dāng)事人書面同意，如果未經(jīng)同意，行政契約承受不發(fā)生效力。第二，行政契約承受后，如果變更的主體系行政主體，則契約屬于該行政主體的管轄范圍。第三，符合參與保留的要求。第四，承受方系相對人的，必須具備的履約能力，而且應(yīng)當(dāng)以公開和競爭方式確定，等等。

(2)因當(dāng)事人變更引起的概括移轉(zhuǎn)。這又包括：

第一，行政主體的資格發(fā)生轉(zhuǎn)移?！靶姓黧w資格的轉(zhuǎn)移，是指享有行政主體資格的組織因一定的法律事實而將原有的行政主體資格依法轉(zhuǎn)移給其他行政主體的情況。發(fā)生轉(zhuǎn)移后，原行政主體的職權(quán)、職責(zé)及實施行政行為的法律效果，同時由新行政主體承受?！贝朔N情況下，作為行政契約一方當(dāng)事人的原行政主體，其權(quán)利義務(wù)由新的行政主體承受。

第二，行政主體資格喪失?！靶姓黧w資格的喪失，是指因一定的法律事實而使已具有行政主體資格的組織失去其主體資格的情況。職權(quán)行政主體資格的喪失主要是由于其組織的被解散或被撤銷，撤銷之后，其撤銷之前實施的行政行為的法律效果由撤銷機(jī)關(guān)承受?！贝藭r，承受原行政主體契約權(quán)利義務(wù)的即應(yīng)當(dāng)是撤銷機(jī)關(guān)。

第三，作為法人或其他組織的相對人發(fā)生合并或者分立。合并指原存的兩個或者兩個以上的法人或者其他組織合并為一個法人或者一個組織。例如，根據(jù)我國新《公司法》的規(guī)定，公司合并分為吸收合并和新設(shè)合并，公司合并時，合并各方的債權(quán)、債務(wù)，應(yīng)當(dāng)由合并后存續(xù)的公司或者新設(shè)的公司承繼。公司分立前的債務(wù)由分立后的公司承擔(dān)連帶責(zé)任，公司在分立前與債權(quán)人就債務(wù)清償達(dá)成的書面協(xié)議另有約定的除外。這些規(guī)則，應(yīng)當(dāng)同樣適用于公法契約之債權(quán)債務(wù)。但如果合并或者分立后承受權(quán)利義務(wù)的相對人，欠缺行政契約要求的資格或者能力，例如其變更經(jīng)營范圍導(dǎo)致喪失履約資格，或者分立后注冊資本不再符合締約時招標(biāo)的條件的，原契約只能終止。

第四，如果原行政契約的一方當(dāng)事人是自然人，發(fā)生死亡的情況，則由于人身特質(zhì)的不可替代性，原契約終止，不得由其繼承人繼承行政契約的權(quán)利義務(wù)。

五、結(jié)語

行政契約的成立依賴于行政主體和相對人的合意，這充分體現(xiàn)了行政契約的契約性。但行政契約又是行政主體實施行政管理的一種方式，是具體行政行為的表現(xiàn)形式，故行政性亦為行政契約的基本特性之一。只有明確行政契約區(qū)別于私法契約變更的條件和規(guī)則，并使行政契約的變更在法制的軌道上進(jìn)行，才能在體現(xiàn)其行政性特點，保證行政活動合法、高效的同時，貫徹契約精神，保護(hù)相對人合法權(quán)益，實現(xiàn)公益與私益的共贏。