[摘要]基于行政契約的特殊性，行政契約的形式有別于私法契約，應(yīng)以書面為原則，其他形式為例外，并排除口頭形式的適用。至于書面形式是否表現(xiàn)為單一文件，則應(yīng)作擴(kuò)大解釋，以利于行政契約的成立和生效。在締結(jié)時(shí)，可根據(jù)不同情況分別采用招標(biāo)、邀請(qǐng)發(fā)價(jià)、競(jìng)爭(zhēng)性談判、拍賣和直接磋商等方式。

[關(guān)鍵詞]行政契約；形式；方式

行政契約的形式是行政主體和相對(duì)人之合意的表現(xiàn)形式，是行政契約內(nèi)容的外觀和載體。行政契約的締結(jié)方式則是指契約當(dāng)事人在締約過程中意思表示的方法，即要約和承諾的表達(dá)方法。行政契約的形式和締結(jié)方式不僅關(guān)系到行政契約是否成立，而且是判斷已經(jīng)成立的行政契約是否有效的重要依據(jù)，對(duì)行政契約的締結(jié)具有重要意義。

一、行政契約的形式

行政契約的形式與要約、承諾的方式有關(guān)，但并非完全一致。如在采用口頭方式進(jìn)行締約構(gòu)成時(shí)，當(dāng)事人是以口頭方式發(fā)出要約和承諾的意思表示的，但在意思表示達(dá)成一致后當(dāng)事人則可選擇書面形式將契約的內(nèi)容記載下來。

在私法契約制度的發(fā)展史上，契約的形式經(jīng)歷了一個(gè)從“要式”到“不要式”，再到“以不要式為原則，以要式為例外”的發(fā)展歷程。那么，以實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)為目標(biāo)，以記載行政主體與相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)為己任的行政契約，對(duì)契約的形式，究應(yīng)采取何種態(tài)度呢?

(一)契約形式的進(jìn)展

在私法契約的發(fā)展過程中，契約形式在不同的歷史時(shí)期所處的地位和作用是不同的。在古代契約制度中，契約的形式不僅成為契約有效的必要條件，而且具有非常重要的意義，法律對(duì)契約形式的重視超過了對(duì)契約內(nèi)容本身的重視。如果當(dāng)事人沒有履行規(guī)定的儀式或者沒有說固定的套語，即使雙方就契約的內(nèi)容達(dá)成了合意，契約仍不能成立，對(duì)契約形式采“要式主義”成為一個(gè)主要特點(diǎn)。這是人們重視交易安全而忽視交易效率的簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟(jì)意識(shí)的反映。

在近代契約法的發(fā)展中，人們崇尚平等、自由，強(qiáng)調(diào)交易效率，在法律上確立了契約自由原則。契約自由的一項(xiàng)重要內(nèi)容就是當(dāng)事人選擇契約形式的自由，契約的形式完全由當(dāng)事人自由協(xié)商確定，當(dāng)事人既可以采用書面形式，也可以采取口頭或者其他形式，法律不加以限制。對(duì)契約的形式采取“不要式主義”成為近代契約法的一個(gè)重要特征。

而現(xiàn)代契約法越來越注重交易形式的簡(jiǎn)化、實(shí)用、經(jīng)濟(jì)、方便，從而在契約形式的選擇上不再具有重視書面輕視口頭形式的傾向，契約經(jīng)當(dāng)事人互相表示一致即成立，不以要式為必要，法律只規(guī)定少數(shù)契約為要式。在承認(rèn)契約自由的前提下，對(duì)當(dāng)事人的訂約自由包括選擇契約形式的自由予以一定的限制。但是，這種限制并沒有改變重視當(dāng)事人意思自治的基本契約觀念?，F(xiàn)代各國契約法在兼顧交易安全與效率的基礎(chǔ)上，對(duì)契約的形式普遍采取了“以不要式為原則，以要式為例外”的立法模式?！秶H商事契約通則》第1、2條也規(guī)定：“通則不要求合同必須以書面形式訂立或者由書面文件證明。合同可以通過包括證人在內(nèi)的任何形式證明?！碑?dāng)然，現(xiàn)代法律重視當(dāng)事人選擇契約形式的意思并不等于完全否定契約的形式，更不等于說契約的形式無關(guān)緊要。對(duì)契約形式采取不要式主義，只是說契約的形式并非是決定契約成立的必要條件，當(dāng)事人可任意選擇契約的形式。實(shí)際上，任何契約的內(nèi)容都須以一定的形式反映出來。我國《合同法》對(duì)于契約的形式也是采取以不要式為原則，以要式為例外的。在這種契約觀念下，契約形式雖也具有重要意義，但不是決定契約是否成立或生效的根本條件。例如，即使是法律、行政法規(guī)規(guī)定或當(dāng)事人約定采用書面形式訂立契約，書面形式也只能起到證明作用，即使當(dāng)事人未采用書面形式，但能夠證明一方已經(jīng)履行契約主要義務(wù)，對(duì)方接受的，契約仍然成立。

(二)行政契約應(yīng)以書面形式為原則

書面形式的行政契約，是行政主體與相對(duì)人以書面文字記載彼此合意內(nèi)容的協(xié)議。就目前世界各國各地區(qū)行政程序法的一般規(guī)定來看，是以行政契約采用書面形式為原則，以其他形式為例外的。

1、立法例

德國《聯(lián)邦行政程序法》第57條規(guī)定：“公法合同以書面形式訂立，但以法規(guī)未規(guī)定其他形式為限?！蔽覈_(tái)灣地區(qū)的《行政程序法》第139條也明確規(guī)定：“行政契約之締結(jié)，應(yīng)以書面為之。但法規(guī)另有其他方式之規(guī)定者，依其規(guī)定?！狈▏姓ㄉ想m然沒有硬性將書面方式作為行政契約生效的必要條件，但依積久之慣例，采取書面形式已是一種趨勢(shì)。在法國，行政契約可以是書面形式的，也可以是口頭形式的，用招標(biāo)方式締結(jié)的契約都采取書面形式。用直接磋商方式締結(jié)的契約，法律規(guī)定在一定金額以上時(shí)，也要采取書面形式，金額的高低隨行政機(jī)關(guān)的地位和各時(shí)期的經(jīng)濟(jì)情況而不同。一般而言，口頭的行政契約是比較次要的契約，重要的行政契約，必須采取書面契約形式。書面契約一般由幾個(gè)文件構(gòu)成，其中最重要的部分是任務(wù)手冊(cè)，記載著雙方當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)。書面契約的內(nèi)容，除價(jià)金條款由雙方當(dāng)事人共同決定外，其余條款主要由行政機(jī)關(guān)決定。

在英美法系國家，書面形式也被認(rèn)為是防止和解決政府合同糾紛的較好方式。英、美等國政府合同制度中也出現(xiàn)鼓勵(lì)使用標(biāo)準(zhǔn)合同的傾向，而且，美國還要求對(duì)政府合同的任何變更都要采用書面形式。

2、書面形式之意義

無疑，以口頭形式締結(jié)行政契約可以靈活簡(jiǎn)便，但以書面形式締結(jié)行政契約的好處也是顯而易見的：首先，書面形式的行政契約有助于實(shí)現(xiàn)締約的確定性，區(qū)分契約成立與締約前的協(xié)商行為；其次，書面行政契約能夠確定契約當(dāng)事人的意思表示，細(xì)化當(dāng)事人的各自要求，明確當(dāng)事人具體的權(quán)利義務(wù)，預(yù)先杜絕可能產(chǎn)生糾紛的根源；第三，行政契約涉及公法關(guān)系，書面形式的行政契約使監(jiān)督機(jī)關(guān)便于審查契約的合法性；第四，書面形式的行政契約能夠提示當(dāng)事人在締約前認(rèn)真審視所有的權(quán)利義務(wù)約定，保護(hù)當(dāng)事人不會(huì)因倉促締約而受到損害；最后，在行政主體與相對(duì)人發(fā)生糾紛時(shí)，書面形式的行政契約也為當(dāng)事人的舉證提供了方便，使契約內(nèi)容存在有形的記載，有據(jù)可查，易于分清責(zé)任，加速解決糾紛的進(jìn)程。

因?yàn)闀嫘问骄邆淦渌问教貏e是口頭形式所不具有的諸多優(yōu)勢(shì)，因此行政契約的締結(jié)應(yīng)當(dāng)以書面形式為原則。尤其在行政契約中涉及的公共事務(wù)較為重要、對(duì)公益影響較巨或涉及金額較大時(shí)，必須締結(jié)書面形式的契約?；蛘?，如果行政契約中規(guī)定有相對(duì)人將自愿接受強(qiáng)制執(zhí)行條款的，從保障行政相對(duì)人權(quán)益角度考慮，亦應(yīng)締結(jié)書面契約。書面的行政契約締結(jié)后，如果需要變更、調(diào)整或者修改，仍然要以書面方式進(jìn)行。

3、我國應(yīng)有之態(tài)度

我國現(xiàn)行有關(guān)行政契約的單行法規(guī)中對(duì)行政契約的形式均未作規(guī)定。雖然在實(shí)際運(yùn)用上多采取書面形式，但這種缺乏明示的要式主義要求在現(xiàn)實(shí)中極易引發(fā)紛爭(zhēng)，這不能不說是我國行政契約立法中一大缺陷。當(dāng)然，不分契約的種類、大小都要求采取書面形式，而一概排斥口頭等其他形式也是不可取的。因此。在制度設(shè)計(jì)上，我國也應(yīng)該在行政契約程序立法中確定“書面要式主義”的基本原則，同時(shí)為行政機(jī)關(guān)根據(jù)實(shí)際需要以及效率原則采取其他的契約形式留出選擇之余地，以列舉式的方法列出幾種可不采用書面形式的情形。例如，對(duì)于授益性行政契約或者行政契約中涉及授益性內(nèi)容的，雖然沒有訂立書面契約，但如果能夠以其他方式證明就公法上法律關(guān)系之設(shè)定、變更，雙方確已達(dá)成合意的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其已經(jīng)具備契約形式之要件。

(三)對(duì)書面形式的進(jìn)一步解析

行政契約涉及公權(quán)力的行使，并由公務(wù)員參與締結(jié)，以書面形式記載行政契約之內(nèi)容，對(duì)于內(nèi)容明確、防止?fàn)幾h多有益處。但問題在于，法律要求以書面形式締結(jié)的契約，是否必須記載于一份單一的文件之中，并謂之為“契約書”或“合同書”?能否以往來信函、電報(bào)、電傳等形式記載?

對(duì)此，各國雖對(duì)行政契約之書面形式多有要求，卻對(duì)“書面”之含義未作說明。以德國為例，其《聯(lián)邦行政程序法》第57條雖對(duì)行政契約之書面形式作為要求，但對(duì)何為書面卻未予明確。根據(jù)德國《聯(lián)邦行政程序法》第62條關(guān)于“準(zhǔn)用《民法典》”的內(nèi)容，在行政契約的書面形式方面，似乎可以直接適用《民法典》關(guān)于契約形式的規(guī)定。而德國《民法典》第126條規(guī)定：“(1)法律規(guī)定使用書面方式時(shí)，文件必須由作成者親自簽名或由公證人認(rèn)證的畫押方式簽名。(2)訂立契約之雙方當(dāng)事人必須在同一文件上；如同一契約作成內(nèi)容相同之?dāng)?shù)份文件時(shí)，締約每一方只須簽名于交給對(duì)方人之文件即可。(3)書面方式得用公證書代替?！币来擞^之，似乎行政契約之書面形式只能是同一文件，斷沒有修正或者通融的余地。

事實(shí)上，行政契約能否以書信等往來文件替代單一文件并藉此證明行政契約當(dāng)事人間的意思表示一致，從而構(gòu)成有效行政契約的問題，在德國的理論界和實(shí)務(wù)界的意見并不統(tǒng)一。贊成者以書面形式的目的為出發(fā)點(diǎn)，認(rèn)為《民法典》關(guān)于書面形式之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)在考量公法特殊性的情況下修正適用，那些分離的或由不同內(nèi)容的文件共同構(gòu)成的文本亦可構(gòu)成行政契約。反對(duì)者認(rèn)為，根據(jù)《聯(lián)邦行政程序法》準(zhǔn)用《民法典》的規(guī)定，只能以同一份文件記載當(dāng)事人之意思表示，書信往來等形式并不能滿足符合書面之要求。對(duì)此，德國高等行政法院的見解也不相同，有人認(rèn)為：通過書信往來無法獲得一項(xiàng)明確的意思表示相互一致的結(jié)果，如果行政契約的內(nèi)容并非在單一文件中所包含，則其不符合《聯(lián)邦行政程序法》中行政契約的書面形式的要求。也有認(rèn)為行政契約即使未符合單一性文件亦可成立，只要要約和承諾通過書信往來中已經(jīng)表達(dá)且意思表示一致即可。

我國臺(tái)灣地區(qū)《行政程序法》遵循德國法例，對(duì)行政契約作了書面形式的要求，行政法學(xué)者對(duì)書面之含義也有討論。例如，臺(tái)灣學(xué)者陳敏教授提出：“至于所謂以書面締結(jié)行政契約，是否限于將契約內(nèi)容做成一文書，并由雙方當(dāng)事人簽署，所謂文書單一性之情形，或由雙方當(dāng)事人互以書面為相對(duì)而一致之意思表示，即為以書面締結(jié)行政契約，學(xué)說上有不同之見解。惟為確保法律關(guān)系之明確計(jì)，應(yīng)以前者做成正式契約書之見解較為合理?！碑?dāng)然，也有學(xué)者不以為然，“行政契約之重點(diǎn)在于，當(dāng)事人之間是否互相表示意思一致且以書面為之……因此行政契約是否成立的重點(diǎn)在于該書面方式是否具有保障契約內(nèi)容明確性及證明功能以及自該書面文件中可以確知當(dāng)事人意思表示合致，而不用拘泥于一定格式或內(nèi)容。”

筆者以為，行政契約雖應(yīng)以書面形式為原則，以其他形式為例外，但“書面”要求之著眼點(diǎn)在于書面之載體。換言之，在行政契約的締結(jié)上，原則上排除口頭形式的適用。至于書面形式和同一份文件，則并非同一層面之概念，也正是基于此，許多國家在民法典或私法契約法中對(duì)書面文件作出說明。更重要的是，行政契約書面要求的目的在于明確內(nèi)容、防止糾紛和警示當(dāng)事人，使契約當(dāng)事人免受倉促締約之不利等等。以書信、電報(bào)、電傳等方式達(dá)成之意思表示，只要其符合內(nèi)容明確、確定，簽名等手續(xù)完備，亦能滿足同樣的功能。我們很難想象，當(dāng)事人會(huì)毫無考慮、草率地以信函、電傳或電報(bào)等方式向其他締約主體作出隨意的意思表示。所以，行政契約之書面形式不應(yīng)成為對(duì)于行政契約生效的過當(dāng)?shù)目燎蟆?/p>

尤需說明的是，我國在制定《合同法》時(shí)，對(duì)書面形式作了較為寬松的解釋，《合同法》第11條規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式?！倍凰频聡睹穹ǖ洹纺菢訉?duì)書面形式作成狹隘之規(guī)定。《合同法》的這一規(guī)定不僅符合私法契約法日益尊重當(dāng)事人之自由意志，對(duì)契約形式日漸寬松的發(fā)展趨勢(shì)，同時(shí)也為行政契約締結(jié)之書面表現(xiàn)形式，預(yù)留了必要的空間。

二、行政契約的締結(jié)方式

私法契約的締結(jié)需歷經(jīng)要約和承諾之過程，無論要約抑或承諾均發(fā)生于特定主體之間，系在一種相對(duì)性原理支配之下所呈現(xiàn)的締約過程，并多以私下協(xié)商方式進(jìn)行，外部人員很難對(duì)此知情。然行政契約是一種涉及公權(quán)力的特殊契約，“行政合同不僅僅要考慮行政目的之實(shí)現(xiàn)和相對(duì)人的履行能力，還要體現(xiàn)平等和公平競(jìng)爭(zhēng)的原則。在一個(gè)平等開放的社會(huì)中，與政府活動(dòng)有關(guān)的所有的機(jī)會(huì)都應(yīng)該平等地向社會(huì)公眾開放?！币虼耍瑸榱斯怖娴膶?shí)現(xiàn)以及處于相對(duì)人一方當(dāng)事人之權(quán)益保護(hù)，私法契約上單純的一對(duì)一的要約和承諾模式不宜被簡(jiǎn)單復(fù)制，行政契約之中的討價(jià)還價(jià)、協(xié)商和妥協(xié)讓步的過程，也不能完全依賴于私法契約締結(jié)方式，更應(yīng)傾向于一種公開化的模式?！靶姓跫s的締結(jié)，除了取決于行政主體對(duì)一般行政行為和行政契約方式的選擇，還取決于行政主體對(duì)相對(duì)人的選擇，為防止對(duì)相對(duì)人選擇過程中的營私舞弊，各國法律所設(shè)定的行政契約的締結(jié)程序，均遵循公開和競(jìng)爭(zhēng)原則?！?/p>

在行政契約的締結(jié)中采用公開的締約模式可以確保一定程度的競(jìng)爭(zhēng)，便于尋求最佳價(jià)格，降低成本，防止權(quán)力尋租，從而維護(hù)當(dāng)事人利益及公共利益，提高行政效率。至于行政契約締結(jié)的具體方式，則應(yīng)視情況之不同，采用以下一種或幾種進(jìn)行：

(一)招標(biāo)

招標(biāo)是由契約的一方主體——招標(biāo)人事先設(shè)立契約的標(biāo)底，由潛在的對(duì)方當(dāng)事人通過法定程序進(jìn)行投標(biāo)，招標(biāo)人通過對(duì)各方投標(biāo)進(jìn)行比較，選擇最優(yōu)者締結(jié)契約的方式。行政契約締結(jié)中的招標(biāo)，一般是指行政主體一方為獲取相對(duì)人一方的服務(wù)、貨物或工程，而將欲締結(jié)行政契約的期望和基本要求公之于眾或者通知有能力履行該義務(wù)的數(shù)個(gè)當(dāng)事人，以便使他們向自己提出締結(jié)行政契約的愿望，最終通過評(píng)標(biāo)和中標(biāo)程序，與確定的相對(duì)人締結(jié)行政契約的締約方式。

作為意思表示的一種特殊方式，招標(biāo)充分體現(xiàn)了平等、信譽(yù)、正當(dāng)合法的精神，有助于形成一種有組織的、公開的、規(guī)范性的良性競(jìng)爭(zhēng)，最合乎競(jìng)爭(zhēng)的原則。而且，招標(biāo)具有廣泛的適用性，不同地區(qū)、不同行業(yè)、不同領(lǐng)域均可適用。因此，招標(biāo)不僅在私經(jīng)濟(jì)生活當(dāng)中得到了廣泛運(yùn)用，也被認(rèn)為是最為公平的行政契約締結(jié)方式，并成為各國行政主體締結(jié)行政契約的基本選擇。

在行政契約相對(duì)發(fā)達(dá)的法國，招標(biāo)就是最常見的締結(jié)行政契約的方式。根據(jù)法國法的規(guī)定，金額在一定數(shù)目以上的行政契約，除少數(shù)情況特別看重當(dāng)事人的個(gè)人因素或有緊急需要以外，必須采取招標(biāo)方式締結(jié)契約。招標(biāo)可以是公開或有限制的。公開招標(biāo)時(shí)，對(duì)契約標(biāo)的有興趣的企業(yè)都可以參加投標(biāo)，但有些招標(biāo)可以限定只由本國企業(yè)參加投標(biāo)。由于破產(chǎn)、行政處分或其他原因而暫時(shí)被剝奪營業(yè)權(quán)利的企業(yè)和個(gè)人不能參加投標(biāo)。采取招標(biāo)方式時(shí)，行政主體只能和要價(jià)最低的企業(yè)和出價(jià)最高的企業(yè)締結(jié)契約，不能在中標(biāo)人以外自由選擇契約的當(dāng)事人。為了不使行政主體過分受拘束，行政主體對(duì)于中標(biāo)的企業(yè)不滿意時(shí)，可以不批準(zhǔn)這次招標(biāo)而重新舉行招標(biāo)。

在美國，公開招標(biāo)也被廣泛地應(yīng)用于行政契約的締結(jié)之中。依美國的做法，行政主體在通過招標(biāo)方式簽訂行政契約前，需要準(zhǔn)備一份項(xiàng)目記述(de－scription)，也要準(zhǔn)備項(xiàng)目說明書(specification)和具體要求。如果項(xiàng)目涉及建筑或設(shè)計(jì)以及特殊設(shè)備的生產(chǎn)，契約文件也還可包括對(duì)工程或建筑的說明。之后，行政機(jī)關(guān)應(yīng)將所有這些材料置于一招標(biāo)袋中，邀請(qǐng)潛在投標(biāo)人審看招標(biāo)袋并遞交投標(biāo)。投標(biāo)應(yīng)對(duì)公眾公開，“以免公眾利益和投標(biāo)人受到任何形式的欺詐、偏好或不公正。這種公開對(duì)采購程序目標(biāo)之實(shí)現(xiàn)是至關(guān)重要的，即它將不為任何形式的異常留任何余地。”

在我國，有關(guān)國有土地有償轉(zhuǎn)讓和公路工程建設(shè)過程中，也經(jīng)常采用招標(biāo)方式訂立行政契約。針對(duì)招標(biāo)投標(biāo)行為，我國立法機(jī)構(gòu)已于1999年制定了《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》，行政契約的招投標(biāo)活動(dòng)必須符合該法的規(guī)定。

運(yùn)用于行政契約中的招標(biāo)，其運(yùn)作的基本程序是：行政主體確定某種公共服務(wù)的數(shù)量和質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，并向社會(huì)公眾予以公布(招標(biāo))；公民、法人和其他組織根據(jù)自身?xiàng)l件向行政主體表示簽訂契約的意愿(投標(biāo))；行政主體經(jīng)過法定評(píng)標(biāo)、議標(biāo)程序，選擇、確定最優(yōu)者作為中標(biāo)方并與之締結(jié)行政契約。

采用招標(biāo)方式時(shí)，行政主體應(yīng)當(dāng)和要價(jià)最低或出價(jià)最高的相對(duì)人締結(jié)契約，不能在中標(biāo)人以外自由選擇契約當(dāng)事人，因此通過招標(biāo)這種方式還可以防止?fàn)I私舞弊和財(cái)政經(jīng)費(fèi)的浪費(fèi)。但招標(biāo)的方式也可能帶來一定的負(fù)面因素。比如以招標(biāo)方式訂立行政契約對(duì)行政主體一方來說雖然擁有較大的自由選擇權(quán)，但行政主體也可通過設(shè)定一些不必要的條件來限制某些行政相對(duì)人參加投標(biāo)。又如，競(jìng)標(biāo)人可以通過串通以便分享契約利益；最低價(jià)格有時(shí)不能保證工程的順利實(shí)施，承包人虧本投標(biāo)，履行契約時(shí)就會(huì)偷工減料，降低質(zhì)量，等等。

在實(shí)踐中，為了防微杜漸，以達(dá)到趨利除弊的效果，充分發(fā)揮招標(biāo)這種締約方式的優(yōu)越性，可以通過完善招標(biāo)程序?qū)φ袠?biāo)活動(dòng)加以規(guī)范。例如，對(duì)招標(biāo)的條件和程序作出限定。對(duì)此，葡萄牙《行政程序法》就規(guī)定了具預(yù)先公告的招標(biāo)、事先篩選的限制性招標(biāo)以及免送候選名單的限制性招標(biāo)，并規(guī)定了各種招標(biāo)方式的適用條件和程序。又如，對(duì)行政主體的活動(dòng)進(jìn)行限制，要求其在招標(biāo)程序中做到：第一，公平地確定投標(biāo)人的資格；第二，公正合理地確定邀請(qǐng)范圍；第三，公開操作；第四，確保競(jìng)爭(zhēng)和誠信。此外，如果行政機(jī)關(guān)對(duì)中標(biāo)者不符合行政契約的目的，可以不批準(zhǔn)該招標(biāo)。但是，為體現(xiàn)公平公正的行政理念，仍應(yīng)通過第二次招標(biāo)產(chǎn)生契約相對(duì)方，即契約的對(duì)方當(dāng)事人仍然只能是第二次中標(biāo)者，等等。

關(guān)于行政主體的招標(biāo)行為的法律性質(zhì)，有的學(xué)者將其認(rèn)定為要約，“所謂招標(biāo)，是指由行政主體確定標(biāo)底和契約主要條款，相對(duì)人根據(jù)要求承諾并競(jìng)標(biāo)，行政主體經(jīng)法定評(píng)標(biāo)、議標(biāo)程序，選擇、確定最優(yōu)者為中標(biāo)方并與之締結(jié)契約?！币来吮硎觯瑢?shí)際上是將相對(duì)人的投標(biāo)做承諾理解，相對(duì)應(yīng)地行政主體的招標(biāo)即為要約。因?yàn)檎袠?biāo)文件中含有很多行政契約條款，而投標(biāo)也是對(duì)上述條款作出認(rèn)同的表示，故形式上與要約極為相似。但是，我們認(rèn)為，行政契約締結(jié)中的招標(biāo)應(yīng)為締約中的要約邀請(qǐng)，而非要約。這是因?yàn)椋菏紫?，招?biāo)通常是向多個(gè)相對(duì)人發(fā)出，希望對(duì)方作出響應(yīng)并予以投標(biāo)，故實(shí)質(zhì)上招標(biāo)行為系誘使符合招標(biāo)條件的更多的相對(duì)人發(fā)出要約，以便在其中選擇最佳的締約當(dāng)事人；其次，招標(biāo)文件中雖然涵蓋了行政契約的很多內(nèi)容，但就契約標(biāo)的的主要方面，如標(biāo)的數(shù)量、價(jià)款等方面，在確定中標(biāo)人之前是不公開的，因此雙方對(duì)這些內(nèi)容不可能達(dá)成一致，契約成立無從談起。換言之，招標(biāo)文件并不符合行政契約成立所要求的內(nèi)容確定、合法、完整這一特征，所以招標(biāo)這種意思表示只是要約邀請(qǐng)，并非要約。

至于投標(biāo)的法律性質(zhì)，應(yīng)屬于要約。投標(biāo)是相對(duì)人按照行政主體提出的要求，在規(guī)定的期間內(nèi)向行政主體發(fā)出的以締結(jié)行政契約為目的意思表示，而這項(xiàng)意思表示包括行政契約成立所需要的全部條款，完全符合要約的特征。

行政主體的定標(biāo)也稱為決標(biāo)，是行政主體對(duì)所有相對(duì)人進(jìn)行公開評(píng)定，并向被評(píng)為最優(yōu)的相對(duì)人作出的締結(jié)行政契約的意思表示。定標(biāo)的性質(zhì)，應(yīng)系行政主體之承諾，該承諾的表現(xiàn)形式，多是中標(biāo)通知的發(fā)出。

(二)邀請(qǐng)發(fā)價(jià)

邀請(qǐng)發(fā)價(jià)是行政主體為實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，在締結(jié)契約前發(fā)出要約邀請(qǐng)，提出一定的條件，邀請(qǐng)相對(duì)人發(fā)價(jià)，然后由行政主體綜合相對(duì)人各種條件，例如經(jīng)濟(jì)的、技術(shù)的和政治等方面的因素，選擇提供最佳要約的相對(duì)人締結(jié)行政契約的締約方式。

邀請(qǐng)發(fā)價(jià)也是行政主體締結(jié)行政契約的常見方式，目前法國行政主體在簽訂契約時(shí)，可以在招標(biāo)和邀請(qǐng)發(fā)價(jià)兩種方式中進(jìn)行選擇。邀請(qǐng)發(fā)價(jià)也可采取公開的或者限制性的發(fā)價(jià)方式，限制性的邀請(qǐng)發(fā)價(jià)也遵循競(jìng)爭(zhēng)的原則，但沒有中標(biāo)人。行政主體不一定與要價(jià)最低的相對(duì)人締結(jié)契約，而是在投標(biāo)的基礎(chǔ)上再考慮其他各種條件，和行政主體認(rèn)為最恰當(dāng)?shù)南鄬?duì)人簽訂契約。

采用邀請(qǐng)發(fā)價(jià)方式締結(jié)契約之前，行政主體一般要對(duì)相對(duì)人的資格、能力進(jìn)行審查，向有能力完成契約任務(wù)的相對(duì)人發(fā)出邀請(qǐng)，再根據(jù)相對(duì)人的情況對(duì)其作出甄別和選擇，以保證行政契約目的的順利實(shí)現(xiàn)。其基本程序是：行政主體選擇兩個(gè)或兩個(gè)以上資格條件適合的行政相對(duì)人并向他們發(fā)出邀請(qǐng)；選擇的行政相對(duì)人提出契約條件；行政主體對(duì)各相對(duì)人提出的契約條件進(jìn)行對(duì)比分析；行政主體選擇出最適當(dāng)?shù)南鄬?duì)人并與之簽訂契約。

(三)競(jìng)爭(zhēng)性談判

競(jìng)爭(zhēng)性談判是指行政主體對(duì)不能或不宜采取公開方式締約的事項(xiàng)，通過與多個(gè)相對(duì)人分別談判，從中選擇最合適的人選締結(jié)契約。競(jìng)爭(zhēng)性談判是替代公開方式的一種締約方式，在實(shí)施時(shí)行政主體居于主導(dǎo)地位，由其發(fā)動(dòng)行政契約的締結(jié)程序。

在美國，政府在采購貨物和獲取服務(wù)，例如在政府購買高科技系統(tǒng)和設(shè)備時(shí)，就經(jīng)常采用競(jìng)爭(zhēng)性談判方式。這類項(xiàng)目既要求說明不同選擇的不同費(fèi)用和締約人的技術(shù)能力，也需要說明符合項(xiàng)目要求的技術(shù)細(xì)節(jié)。通過這種方式，政府可以要求潛在締約人遞交符合政府規(guī)定條件的“意向請(qǐng)求”，其后政府便與每個(gè)遞交意向的締約人進(jìn)行一對(duì)一的單獨(dú)會(huì)談，使政府能夠以最好的價(jià)格獲得最能滿足締約要求的要約，然后政府可選擇最合適的意向，或者要求所有意向人提出他們最佳最后的要約并從中選出最終的要約，以便政府作出承諾從而締約契約。

這種締約方式的競(jìng)爭(zhēng)性仍體現(xiàn)在對(duì)方當(dāng)事人的選擇上。在采用競(jìng)爭(zhēng)性談判方式時(shí)，行政主體的對(duì)方當(dāng)事人并非在談判開始就確定，而是由行政主體在多個(gè)相對(duì)人中予以選擇確定。故多個(gè)相對(duì)人存在互相競(jìng)爭(zhēng)的問題，在不斷的要約和承諾中，相對(duì)人若想獲得此項(xiàng)行政契約項(xiàng)目，必須以比其他參與者更加優(yōu)惠的價(jià)格、更優(yōu)質(zhì)的服務(wù)等優(yōu)越條件來吸引行政主體的選擇。

當(dāng)然，競(jìng)爭(zhēng)性談判與招標(biāo)等公開方式相比，行政主體的自主性更大，可以自由地選擇談判和磋商的時(shí)間和地點(diǎn)，并在多個(gè)相對(duì)人中予以最優(yōu)的選擇，在契約內(nèi)容的確定和締結(jié)行政契約的程序上更為靈活，也能使行政主體的意圖和目的得到最充分的體現(xiàn)，不像招標(biāo)等公開程序那樣有更多的限制。

(四)直接磋商

直接磋商，又稱為協(xié)議，是指行政主體在具有了締約意向后，主動(dòng)地與個(gè)人或組織直接就契約內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商并締結(jié)契約。采用這種方式，行政主體可以自由地和任何潛在的當(dāng)事人進(jìn)行磋商并簽訂契約，選擇締約對(duì)象的自由裁量權(quán)最大。直接磋商方式適用于一些特殊類型或特定領(lǐng)域的行政契約，例如需要選擇能夠得到高度信任和技術(shù)力強(qiáng)的當(dāng)事人。在實(shí)踐中，直接磋商方式常見于科研契約、保密契約和需要特殊技術(shù)的契約等。當(dāng)契約履行需要具備較高的技術(shù)、資金、設(shè)備和人員條件時(shí)，行政主體可以與條件具備的相對(duì)人直接磋商而無須采用其他方式簽訂行政契約。

直接磋商的基本程序是：行政主體選擇資格條件適合的行政相對(duì)人；行政主體向選擇的相對(duì)人發(fā)出契約邀請(qǐng)；選擇的行政相對(duì)人提出契約條件；行政主體與相對(duì)人就契約條件進(jìn)行磋商；行政主體與相對(duì)人簽訂契約。

直接磋商方式下，由于行政主體具有的自由度最大，當(dāng)然也最易產(chǎn)生不公和腐敗。不過，盡管這種方式備受爭(zhēng)議，但在特定范圍內(nèi)，以及基于行政效率和成本之考慮，許多國家仍然認(rèn)可這種方式的存在。例如，法國在行政契約制度早期常常運(yùn)用招標(biāo)的方式，但后來實(shí)施中的效果讓人失望：競(jìng)標(biāo)人以中標(biāo)為目的壓低價(jià)格，中標(biāo)后卻不能完成工程；大型托拉斯的出現(xiàn)降低了競(jìng)爭(zhēng)的可能性，等等，這些情況導(dǎo)致招標(biāo)的應(yīng)用一度衰退，使得法國締結(jié)行政契約一直在招標(biāo)和邀請(qǐng)發(fā)價(jià)之間進(jìn)行選擇，同時(shí)在法律有明確規(guī)定時(shí)直接磋商的方式也可使用。根據(jù)法國1964年及以后補(bǔ)充公契約法的規(guī)定，直接磋商方式重點(diǎn)適用于以下事項(xiàng)：研究、試驗(yàn)和實(shí)驗(yàn)契約，招標(biāo)和邀請(qǐng)發(fā)價(jià)沒有取得結(jié)果的契約，情況緊急的契約，需要保密的契約，只能在某一地方履行的契約，需要利用專利權(quán)或其他專有權(quán)利的契約，需要利用特殊的和高度專門技術(shù)的契約，等等。又因?yàn)橐怨_方式程序上比較復(fù)雜，周期較長(zhǎng)，而且各種成本和費(fèi)用的支出都會(huì)比較高。因此在締結(jié)契約過程中，針對(duì)一般數(shù)額較小的契約標(biāo)的?？刹捎弥苯哟枭痰姆绞骄喗Y(jié)契約。

直接磋商方式的公開程度較低，競(jìng)爭(zhēng)性不足，因此許多承認(rèn)這種行政契約締結(jié)方式的國家和地區(qū)往往也由法律或者行政法規(guī)對(duì)其適用條件和程序作出限制規(guī)定，要求行政主體在采用直接磋商的方式時(shí)，也要盡量鼓勵(lì)競(jìng)爭(zhēng)。例如我國澳門特別行政區(qū)《行政程序法》就要求行政主體采取直接磋商方式締結(jié)行政契約的，一般應(yīng)當(dāng)先向最少三個(gè)相對(duì)人進(jìn)行查詢②。直接磋商方式的適用雖然受到法律的限制，但其具有許多公開方式無法比擬的優(yōu)點(diǎn)，特別是為行政主體提供了諸多的便利，降低了締約成本，提高了締約效率，因此在實(shí)踐中仍然得到了相當(dāng)程度的應(yīng)用。

(五)拍賣

行政契約締結(jié)中的拍賣，是指行政主體通過常規(guī)的拍賣程序，報(bào)出被拍賣的公共物品或者資產(chǎn)的底價(jià)，由相對(duì)人參與競(jìng)拍，最后與出價(jià)最高的相對(duì)人締結(jié)行政契約的方式。

與招標(biāo)方式相比，拍賣也較好地保證了締約程序的公開性和競(jìng)爭(zhēng)性要求，但招標(biāo)與拍賣適用的程序是不同的，選擇締約相對(duì)人的方法也存在差別。與競(jìng)爭(zhēng)性談判和直接磋商方式相比，拍賣方式的選擇范圍更大，公開程度也更高，較好地體現(xiàn)了公平和公開的原則，有助于根據(jù)行政契約標(biāo)的之性質(zhì)，公正地選擇行政契約的對(duì)方當(dāng)事人，防止“內(nèi)幕交易”和裙帶關(guān)系等腐敗現(xiàn)象的滋生。

拍賣方式在我國常見于行政主體遵循拍賣國有資源的使用權(quán)、開發(fā)權(quán)和利用權(quán)。例如，《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定，土地使用權(quán)出讓，可以采取拍賣、招標(biāo)或者雙方協(xié)議的方式。商業(yè)、旅游、娛樂和豪華住宅用地，有條件的必須采取拍賣、招標(biāo)方式?！吨腥A人民共和國拍賣法》對(duì)拍賣程序作了具體規(guī)定。主要有：委托人與拍賣人簽訂委托拍賣契約(拍賣委托)；拍賣人于拍賣前發(fā)布拍賣公告，展示拍賣標(biāo)的；拍賣的實(shí)施；拍賣成交后，買受人和拍賣人簽署成交確認(rèn)書，等等。

三、結(jié)語

根據(jù)以上分析可知，行政契約應(yīng)當(dāng)以書面形式為原則，以確保契約內(nèi)容明確且能夠證明當(dāng)事人意思表示合致。關(guān)于行政契約締結(jié)的方式，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同行政契約締結(jié)的具體情況，分別采用不同的締結(jié)方式。形式及方式方面的特別要求，體現(xiàn)了行政契約有別于私法契約的特殊性，只有重視并嚴(yán)格遵守這些要求，才能確保行政契約合法成立并發(fā)生法律效力，使之發(fā)揮出應(yīng)有的效用。