[摘要] 商業(yè)賄賂犯罪的刑法規(guī)制范圍應(yīng)當(dāng)包括國(guó)有單位和國(guó)家工作人員的賄賂行為。我國(guó)刑法在規(guī)制商業(yè)賄賂犯罪方面存在諸多缺陷，有必要在犯罪主體、犯罪對(duì)象、行為方式及刑罰設(shè)置等方面進(jìn)一步完善，以適應(yīng)懲治商業(yè)賄賂犯罪的需要。

[關(guān)鍵詞] 商業(yè)賄賂犯罪 刑法規(guī)制 刑法完善

商業(yè)賄賂犯罪的刑法規(guī)制是商業(yè)賄賂犯罪防治的重要內(nèi)容，正確認(rèn)識(shí)我國(guó)刑法對(duì)商業(yè)賄賂犯罪的規(guī)制范圍、缺陷并加以完善，是懲治和預(yù)防商業(yè)賄賂犯罪的必要前提。

一、商業(yè)賄賂犯罪的刑法規(guī)制范圍

商業(yè)賄賂犯罪是指在商業(yè)領(lǐng)域中發(fā)生的賄賂犯罪行為，包括行賄和受賄。目前我國(guó)的商業(yè)賄賂犯罪主要發(fā)生在工程建設(shè)、土地出讓、產(chǎn)權(quán)交易、醫(yī)藥購(gòu)銷、政府采購(gòu)、資源開(kāi)發(fā)和經(jīng)銷等六大領(lǐng)域，是我們重點(diǎn)防治對(duì)象。

我國(guó)刑法規(guī)定的賄賂犯罪依賄賂主體不同劃分為兩大類：一類是以公司、企業(yè)或者其他單位人員為主體的賄賂犯罪，包括公司、企業(yè)或者其他單位人員受賄罪和對(duì)公司、企業(yè)或者其他單位人員行賄罪；另一類是以國(guó)家工作人員或者國(guó)有單位為主體的賄賂犯罪，包括受賄罪；行賄罪；單位受賄罪；對(duì)單位行賄罪；介紹賄賂罪和單位行賄罪。有些學(xué)者認(rèn)為，商業(yè)賄賂犯罪的范圍僅限于前一類，筆者不敢茍同。在我國(guó)，國(guó)家工作人員和國(guó)有單位參與商業(yè)活動(dòng)，或者參與對(duì)商業(yè)活動(dòng)的管理、監(jiān)督是普遍存在的現(xiàn)象，他們?cè)谏虡I(yè)活動(dòng)和對(duì)商業(yè)活動(dòng)的管理中，利用職權(quán)行賄受賄，謀取商業(yè)利益的行為，無(wú)疑也應(yīng)屬于商業(yè)賄賂犯罪。

另一方面，公司、企業(yè)或者其他單位人員受賄罪和對(duì)公司、企業(yè)或者其他單位人員行賄罪也不都屬于商業(yè)賄賂犯罪。有些行為人實(shí)施與商業(yè)活動(dòng)無(wú)關(guān)的賄賂行為，雖然可以構(gòu)成本罪，但不屬于商業(yè)賄賂，如公司內(nèi)部人員為晉升高級(jí)職務(wù)或者公司外部人員為進(jìn)入公司就職而行賄高級(jí)管理人員等，對(duì)行賄者而言，可以構(gòu)成對(duì)公司人員行賄罪；對(duì)受賄者而言，可以構(gòu)成公司人員受賄罪，但都不屬于商業(yè)賄賂犯罪。特別是經(jīng)《刑法修正案（六）》修改后，構(gòu)成本罪主體已不限于“公司、企業(yè)的人員”，因而有些根本不從事商業(yè)活動(dòng)的人員，如教育、體育、醫(yī)療、衛(wèi)生、福利等單位中的工作人員也可以構(gòu)成本罪，但其賄賂行為可能與商業(yè)活動(dòng)完全無(wú)關(guān)，也不屬于商業(yè)賄賂犯罪。因此，把商業(yè)賄賂犯罪等同于非國(guó)家工作人員的賄賂犯罪，甚至主張將《刑法》第163條、第164條規(guī)定的公司、企業(yè)或者其他單位人員受賄罪和對(duì)公司、企業(yè)或者其他單位人員行賄罪改稱為商業(yè)受賄罪、商業(yè)行賄罪，都是不適當(dāng)?shù)摹?/p>

綜上所述，在我國(guó)，商業(yè)賄賂犯罪不是規(guī)范意義上的刑法概念，也不是刑法上的一個(gè)或者一類罪名。商業(yè)賄賂犯罪的刑法規(guī)制散見(jiàn)于8種賄賂犯罪當(dāng)中，司法實(shí)踐中對(duì)商業(yè)賄賂犯罪的認(rèn)定與處罰，必須以刑法規(guī)定的各種賄賂犯罪構(gòu)成要件為依據(jù)，判斷現(xiàn)實(shí)發(fā)生的商業(yè)賄賂犯罪是否符合刑法的相關(guān)規(guī)定。不能期望在刑法中找到專門(mén)適用于商業(yè)賄賂犯罪的法條，也不能把刑法規(guī)定的部分賄賂犯罪強(qiáng)行專屬于商業(yè)賄賂犯罪。

二、商業(yè)賄賂犯罪的刑法規(guī)制缺陷

商業(yè)賄賂犯罪的刑法規(guī)制，在1997年《刑法》中已經(jīng)基本具備了完整性和系統(tǒng)性，特別是經(jīng)過(guò)《刑法修正案（六）》的修改，使商業(yè)賄賂犯罪的主體和對(duì)象范圍進(jìn)一步擴(kuò)大，為懲治公司、企業(yè)人員以外的商業(yè)賄賂犯罪提供了刑法依據(jù)。但是，相對(duì)于治理商業(yè)賄賂犯罪的需要來(lái)說(shuō)，刑法規(guī)制還是存在不少缺陷，與國(guó)際公約的要求也不夠吻合，尚需進(jìn)一步嚴(yán)密法網(wǎng)，科學(xué)立法。

1.刑法規(guī)制的空白

商業(yè)賄賂犯罪的刑法規(guī)制空白主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

(1)公司、企業(yè)或者其他單位受賄：商業(yè)賄賂犯罪的主體既包括自然人，也包括單位，且單位受賄的社會(huì)危害性更大。我國(guó)《刑法》第393條僅規(guī)定了國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有單位的受賄罪，對(duì)非國(guó)有單位受賄的行為則沒(méi)有進(jìn)行規(guī)制。在現(xiàn)實(shí)中，單位商業(yè)受賄卻大量發(fā)生在非國(guó)有單位中。

(2)公司、企業(yè)或者其他單位的人員斡旋受賄：我國(guó)《刑法》第388條規(guī)定:“國(guó)家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，索取請(qǐng)托人財(cái)物或者收受請(qǐng)托人財(cái)物的，以受賄論處?！边@通常被稱為斡旋受賄。但該規(guī)定只規(guī)制了國(guó)家工作人員，而對(duì)公司、企業(yè)或者其他單位人員在商業(yè)活動(dòng)中斡旋受賄的行為沒(méi)有進(jìn)行規(guī)制。

(3)向公司、企業(yè)或者其他單位的人員介紹賄賂：在行賄和受賄之間，介紹賄賂的可能性普遍存在。我國(guó)《刑法》第392條規(guī)定的介紹賄賂罪，僅指向國(guó)家工作人員介紹賄賂，而對(duì)向非國(guó)家工作人員介紹賄賂的行為沒(méi)有進(jìn)行規(guī)制。

(4)向外國(guó)公職人員的行賄：在國(guó)際商務(wù)活動(dòng)中，通過(guò)賄賂外國(guó)公職人員獲取商業(yè)利益的案件時(shí)有發(fā)生，特別是我國(guó)的跨國(guó)企業(yè)在海外實(shí)施商業(yè)賄賂犯罪，不僅破壞了市場(chǎng)的公平競(jìng)爭(zhēng)秩序，而且嚴(yán)重?fù)p害了我國(guó)的國(guó)際形象，但對(duì)這種商業(yè)賄賂犯罪我國(guó)刑法卻沒(méi)有規(guī)定。

(5)外國(guó)公職人員受賄罪：外國(guó)公職人員不同于我國(guó)的國(guó)家工作人員，也不同于公司、企業(yè)或者其他單位的人員，他們索取、收受賄賂涉及我國(guó)利益的，尚無(wú)明確的刑法規(guī)定可以適用。

2.刑法規(guī)制不合理

我國(guó)關(guān)于商業(yè)賄賂犯罪的刑法規(guī)制，存在諸多不合理之處，主要表現(xiàn)在：

(1)賄賂范圍過(guò)窄：關(guān)于賄賂的范圍，有三種學(xué)說(shuō)：財(cái)物說(shuō)、財(cái)產(chǎn)性利益說(shuō)和不正當(dāng)利益說(shuō)。根據(jù)我國(guó)刑法的規(guī)定，賄賂就是指財(cái)物。但在實(shí)踐中，商業(yè)賄賂除財(cái)物外，還有免費(fèi)提供的國(guó)內(nèi)外旅游、考察，無(wú)償使用的住房、汽車，安排工作、出國(guó)留學(xué)甚至性交易等。我國(guó)刑法中規(guī)定的賄賂范圍過(guò)于狹窄，使許多賄賂犯罪不能得到有效規(guī)制。筆者認(rèn)為，賄賂犯罪的實(shí)質(zhì)是利益與權(quán)力的交換，不論利益的形式如何，只要用于置換權(quán)力都可以認(rèn)為是賄賂。我國(guó)刑法把賄賂限定為財(cái)物，與賄賂犯罪的本質(zhì)危害不符，也不利于嚴(yán)懲商業(yè)賄賂犯罪。

(2)構(gòu)成要件過(guò)剩：根據(jù)我國(guó)刑法的規(guī)定，收受賄賂以“為他人謀取利益”為犯罪構(gòu)成的要件；斡旋受賄以“為他人謀取不正當(dāng)利益”為犯罪構(gòu)成的要件；行賄以“為謀取不正當(dāng)利益”為犯罪構(gòu)成的要件。筆者認(rèn)為，這些要件對(duì)于構(gòu)成賄賂犯罪來(lái)說(shuō)屬于過(guò)剩的要求，不僅完全沒(méi)有必要，而且會(huì)放縱賄賂犯罪。受賄的本質(zhì)在于利用權(quán)力為自己換取利益，侵害職務(wù)行為的廉潔性。不論是否為他人謀取利益，也不論為他人謀取的利益是否正當(dāng)，只要利用職務(wù)上的便利收受賄賂，都是受賄。刑法以“為他人謀取利益”、“為他人謀取不正當(dāng)利益”、“為謀取不正當(dāng)利益”限制入罪范圍，徒然增加了司法機(jī)關(guān)的證明難度，也造成了賄賂犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)的矛盾和罪數(shù)區(qū)分的混亂，還為一些“只收錢不辦事”的人提供了開(kāi)脫罪責(zé)的借口。

(3)財(cái)產(chǎn)刑設(shè)置不足：商業(yè)賄賂犯罪屬于貪利性犯罪，財(cái)產(chǎn)刑的設(shè)置和適用無(wú)疑會(huì)起到有效的懲治和預(yù)防作用。但在我國(guó)刑法有關(guān)賄賂犯罪的法定刑中，財(cái)產(chǎn)刑的設(shè)置明顯不足。一方面，自然人為主體的商業(yè)賄賂犯罪，除對(duì)公司、企業(yè)或者其他單位人員行賄罪之外，均沒(méi)有規(guī)定罰金刑；對(duì)公司、企業(yè)或者其他單位人員行賄罪也只有在“數(shù)額巨大”的情形下，才并處罰金。另一方面，“并處”沒(méi)收財(cái)產(chǎn)的規(guī)定僅限于受賄罪被判處無(wú)期徒刑或者死刑的情形，對(duì)其他商業(yè)賄賂犯罪則僅規(guī)定“可以”沒(méi)收財(cái)產(chǎn)，或者根本不規(guī)定沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。另外，對(duì)商業(yè)賄賂犯罪規(guī)定的財(cái)產(chǎn)刑具有單一性，對(duì)同一犯罪只規(guī)定了罰金或者只規(guī)定了沒(méi)收財(cái)產(chǎn)，在司法中沒(méi)有選擇的余地，不利于根據(jù)具體情況靈活適用財(cái)產(chǎn)刑。財(cái)產(chǎn)刑設(shè)置的不足，使得財(cái)產(chǎn)刑的威懾力沒(méi)有很好的發(fā)揮，刑罰預(yù)防犯罪的效果也大打折扣。

三、商業(yè)賄賂犯罪的刑法規(guī)制完善

1.增設(shè)新的犯罪

針對(duì)我國(guó)刑法規(guī)制商業(yè)賄賂犯罪的空白，應(yīng)在立法上增設(shè)新的犯罪。

(1)增加公司、企業(yè)或者其他單位受賄罪。根據(jù)《刑法》第387條規(guī)定，單位受賄罪的主體，不包括非國(guó)有的公司、企業(yè)或者其他單位。而在商業(yè)活動(dòng)中，他們?yōu)橹\取商業(yè)利益收受他人財(cái)物、回扣或者其他形式的賄賂的情況普遍存在。在這種情況下，國(guó)有單位構(gòu)成犯罪，而非國(guó)有單位不構(gòu)成犯罪，顯然是沒(méi)有道理的。如果依照《刑法》第163條第1、2款的規(guī)定，追究非國(guó)有單位中的工作人員的刑事責(zé)任，不僅有失公允，而且也違背罪刑法定的原則。因此，增加非國(guó)有單位受賄犯罪的規(guī)定是非常必要的。筆者建議，在《刑法》第163條中增加一款作為第3款，規(guī)定“ 單位犯前二款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰?！?/p>

(2)增加影響力交易罪。根據(jù)《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》的規(guī)定，影響力交易罪有兩種表現(xiàn)形式：一是“直接或間接向公職人員或者其他任何人員許諾給予、提議給予或者實(shí)際給予任何不正當(dāng)好處，以使其濫用本人的實(shí)際影響力或者被認(rèn)為具有的影響力，為該行為的造意人或者其他任何人從締約國(guó)的行政部門(mén)或者公共機(jī)關(guān)獲得不正當(dāng)好處”的行為；另一是“公職人員或者其他任何人員為其本人或者他人直接或間接索取或者收受任何不正當(dāng)好處，以作為該公職人員或者該其他人員濫用本人的實(shí)際影響力或者被認(rèn)為具有的影響力，從締約國(guó)的行政部門(mén)或者公共機(jī)關(guān)獲得任何不正當(dāng)好處條件”的行為。這里“具有或者被認(rèn)為具有影響力的人員”，除公職人員以外，也包括商業(yè)活動(dòng)中的經(jīng)營(yíng)人員、公職人員的親友、離退休的公職人員以及任何對(duì)公職人員的公職行為可能發(fā)生影響的人。

(3)增加向外國(guó)公職人員行賄罪和外國(guó)公職人員受賄罪?！堵?lián)合國(guó)反腐敗公約》第16條中分別規(guī)定了這兩種犯罪。根據(jù)《公約》的規(guī)定，外國(guó)公職人員是指“外國(guó)無(wú)論是經(jīng)任命還是經(jīng)選舉而擔(dān)任立法、行政、行政管理或者司法職務(wù)的任何人員；以及為外國(guó)，包括為公共機(jī)構(gòu)或者公營(yíng)企業(yè)行使公共職能的任何人員?！?國(guó)際公共組織官員是指“國(guó)際公務(wù)員或者經(jīng)此種組織授權(quán)代表該組織行事的任何人員?！彪S著商業(yè)國(guó)際化的發(fā)展，我國(guó)在國(guó)際商務(wù)領(lǐng)域中的賄賂犯罪必將越來(lái)越廣泛地存在，刑法應(yīng)以國(guó)際公約為依據(jù)，制定國(guó)內(nèi)法，填補(bǔ)規(guī)制空缺。

2.擴(kuò)大賄賂范圍

我國(guó)刑法把賄賂限定為財(cái)物，與現(xiàn)實(shí)中大量存在的各種賄賂形式極不吻合。故在司法實(shí)踐中有的把可以用金錢計(jì)算的財(cái)產(chǎn)性利益也視為賄賂，新近頒布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》，把以交易形式低價(jià)買入或者高價(jià)賣出房屋、汽車等物品的差額；未出資而獲得的股份；未出資而獲得的“出資額”；賭博贏得的賭資等也都認(rèn)定為賄賂。這些在司法上對(duì)“財(cái)物”的擴(kuò)張解釋，部分解決了現(xiàn)實(shí)中發(fā)生的問(wèn)題，但在罪刑法定原則的制約下，仍然不能擺脫“財(cái)物性”的局限，同時(shí)也存在超越立法之嫌，因此必須在立法上擴(kuò)大賄賂的范圍。

3.普設(shè)財(cái)產(chǎn)刑

商業(yè)賄賂犯罪的貪利性決定了應(yīng)當(dāng)對(duì)其普遍設(shè)立財(cái)產(chǎn)刑。針對(duì)我國(guó)刑法中存在的缺陷，主要應(yīng)當(dāng)在三個(gè)方面加以完善。一是對(duì)較輕的商業(yè)賄賂犯罪普遍規(guī)定“并處或者單處罰金”，二是對(duì)中等程度的商業(yè)賄賂犯罪普遍規(guī)定“并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)”，三是對(duì)嚴(yán)重的商業(yè)賄賂犯罪普遍規(guī)定“沒(méi)收財(cái)產(chǎn)”。這樣就可以使實(shí)施商業(yè)賄賂犯罪的人在經(jīng)濟(jì)上得到應(yīng)有的懲罰，起到預(yù)防警戒的作用。