有些時候，公司的利益與股東的利益不一致，就有可能損害投資者的利益。因此，保護性條款是融資過程中重要的組成部分，是投資者保護自身權(quán)益的利器。

在前幾期的文章中，我們簡要地介紹了條款清單的定義、作用以及條款清單中的投資收益分配、股票期權(quán)授予期、清算分配、反稀釋條款、贖回條款等重要內(nèi)容，并模擬了一個在開曼群島設(shè)立的離岸公司——極軟軟件，是如何草擬投資條款清單，以獲得第二輪融資的案例。在該案例中，投資者是迅速風(fēng)險投資。極軟在第一輪融資之時已完成其境外的重組。最初，極軟的創(chuàng)立者以每股0.1美元的價格購買了公司150萬普通股，關(guān)鍵員工以每股0.2美元的價格購買了公司50萬普通股。第一輪融資中，極軟發(fā)行了100萬A系列優(yōu)先股，每股2美元，共募集資金200萬美元。第二輪融資中，迅速風(fēng)投將以每股5美元的價格購買極軟200萬B系列優(yōu)先股，共募集1000萬美元的資金。在本期文章中，我們將向大家介紹條款清單中保護投資者權(quán)益的保護性條款。

在基本的條款談判完畢以后，投資者迅速風(fēng)投提出，在清單中設(shè)置保護性條款，希望在公司涉及其利益的重大事項中能行使否決權(quán)。

但極軟的創(chuàng)立者則不愿看到過多的保護性條款。為了平衡投資者控制的愿望和董事會成員的忠誠義務(wù)，雙方經(jīng)過協(xié)商，達成了以下的保護性條款，對公司的一些行為作出了限制。

條款規(guī)定除了公司組織大綱和章程規(guī)定的其他限制外，只要有B系列優(yōu)先股發(fā)行在外，則公司一些行為需要發(fā)行多數(shù)在外的B系列優(yōu)先股的持有人書面同意方可進行。正如上文指出的，只要有一部分的優(yōu)先股發(fā)行在外，其持有人即可以對公司行為進行限制。那么究竟需要多少優(yōu)先股發(fā)行在外才能使該條款有效呢？在這一問題上，投資者和公司往往采用“最低比例”（ 如原始發(fā)行股份的2 5 % ）這一概念。若發(fā)行在外的優(yōu)先股數(shù)量低于最低比例，該條款無效。

對于不同階段的投資者而言，既可以選擇統(tǒng)一的投票方式，也可以選擇對某些特定事項分別投票，因為在某些情況下，公司的某一事項對不同階段的投資者可能會產(chǎn)生不同的影響。而需要持股人書面同意的行為類型，由公司和優(yōu)先股持有人協(xié)商決定。以迅速風(fēng)投和極軟的條款清單為例，雙方主要規(guī)定了極軟的以下行為需要迅速風(fēng)投多數(shù)投資者提前書面同意方可進行：

(1) 對B系列股權(quán)利、優(yōu)先權(quán)、特權(quán)或利益限制等作出的任何修正或變動，或者為B系列優(yōu)先股的利益所作出限制的人和修正或變更；

(2) 批準(zhǔn)、設(shè)立或發(fā)行優(yōu)先于公司B系列優(yōu)先股或與B系列優(yōu)先股有平等權(quán)利的任何類別的公司證券（說明：發(fā)行人常常希望在出售其額外優(yōu)先股方面同先前融資者享有平等的權(quán)利。正如本例中，投資者不滿足于僅僅限制優(yōu)先證券的發(fā)行，還堅持限制享有平等權(quán)利的公司證券的發(fā)行）；

(3) 將公司發(fā)行在外股份重新分類為在股息或資產(chǎn)方面比B系列股更為優(yōu)先或與其之平等的股票的行為；

(4) 任何對B系列股權(quán)利產(chǎn)生負(fù)面影響的公司章程的變動；

(5) 發(fā)行公司權(quán)益證券或債券；

(6) 除依據(jù)贖回條款規(guī)定之外，任何回購、贖回或取消公司任何有投票權(quán)證券的行為，但依據(jù)公司或公司子公司員工、董事或顧問在其雇用或服務(wù)終止時回購普通股或優(yōu)先股的契約權(quán)利，或依據(jù)公司回購或優(yōu)先選擇權(quán)之契約權(quán)利的行使進行的此等行為除外（說明：上述條款保證各系列優(yōu)先股的持有者的優(yōu)先股除了依據(jù)公司章程的強制贖回，不會被贖回。但是為了激勵公司的員工、董事以及公司顧問，將其持有的股份排除在外）；

(7) 與其他商業(yè)實體合并或與并購，出售公司的所有或幾乎所有資產(chǎn)，或許可公司所有以及幾乎所有知識產(chǎn)權(quán)的行為；

(8) 公司進行清算或破產(chǎn)；

(9) 宣布普通股股息的分配或者支付行為；

(10) 董事會人數(shù)增加或者減少。上面提到的各項交易為需經(jīng)B系列優(yōu)先股批準(zhǔn)的公司交易，而在此等交易僅影響B(tài)系列優(yōu)先股的限度內(nèi)，將其納入公司章程通常可為公司接受。由于實際原因，公司希望一些公司交易可以從投資者“保護性條款”中脫離出來變成由董事會批準(zhǔn)。其中一個考慮是該等交易與需要投資者批準(zhǔn)才可進行的交易相比的相對重要性。公司可能也會同依次列交易需獲得B序列董事指定的董事同意。而關(guān)于此類交易的范圍也常常是磋商的焦點。

股東的批準(zhǔn)可以設(shè)定表決權(quán)限制，限制為所有發(fā)行在外股份的簡單多數(shù)或絕對多數(shù)，也可以限制為作為單獨類別或系列進行表決的優(yōu)先股東的簡單多數(shù)或絕對多數(shù)。除本條所說明的交易外，還可能包含其他交易。與《開曼群島公司法》中“特殊批準(zhǔn)”有關(guān)的規(guī)則可能對表決權(quán)結(jié)構(gòu)產(chǎn)生某些影響，有利于B系列優(yōu)先股持有人。

通常，此等投票限制不僅適用于特殊目的公司，還適用于在中國的實體。也就是說，與中國實體切身相關(guān)的特定問題需要其自身股東簡單多數(shù)或絕對多數(shù)批準(zhǔn)。相反，有時投資者將要求在《投資者權(quán)利協(xié)議》等交易協(xié)議中為執(zhí)行之便重復(fù)規(guī)定保護性條款。在此等情況下，與外商獨資企業(yè)或國內(nèi)實體有關(guān)的問題將升級到特殊目的公司，交特殊目的公司股東批準(zhǔn)。因此，公司董事會在外商獨資企業(yè)或國內(nèi)實體要就該等問題進行表決時，有義務(wù)召開股東大會就該等問題進行表決。

由此我們可以看出，在條款清單的談判中，不同階段的投資者會根據(jù)自己的經(jīng)濟利益，選擇就同一公司行為共同投票或者分別投票。在一些案例中，投資者往往認(rèn)為其通過參與董事會，已經(jīng)具有足夠的控制權(quán)，可以保證公司不會采取不利于其利益的行為。因此，他們往往會忽視條款清單中的保護性條款。事實上，這是缺乏長遠眼光的做法。因為作為董事會成員，投資者的代表有義務(wù)為公司的最大利益而工作。而有些時候，公司的利益與股東的利益不一致，就有可能損害投資者的利益。因此，保護性條款是融資過程中重要的組成部分，是投資者保護自身權(quán)益的利器。