摘 要:高等學(xué)校與教師之間的聘用合同是一個新鮮事物，伴隨著高校改革的深入，聘用制度也會逐漸完善#65377;完善聘用制的最關(guān)鍵因素在于使制度本身成為一個有法可依的制度，現(xiàn)階段高校與教師之間關(guān)于聘用制的爭議主要來自聘用合同的解除權(quán)#65377;在此，通過對聘用合同的性質(zhì)研究，提出對高校教師的聘用合同中解除權(quán)的立法構(gòu)想#65377;

關(guān)鍵詞:聘任制;聘用合同;解除權(quán)

一#65380;問題的提出

高校教師職務(wù)聘任制是教師管理和教師任用的重要制度#65377;聘任制，即教師聘任(聘用)合同制，聘任關(guān)系就是聘任合同關(guān)系，這是教師聘任制的法律性質(zhì)#65377;高等學(xué)校實施教師職務(wù)聘任制是《教師法》和《高等教育法》的規(guī)定和要求，我國早在1993年頒布的《教師法》中就規(guī)定，學(xué)校和其他教育機構(gòu)(以下簡稱學(xué)校)應(yīng)逐步實行教師聘任制#65377;1995年頒布的《教育法》第三十四條規(guī)定“國家實行教師資格#65380;職務(wù)#65380;聘任制度”#65377;1998年頒布的《高等教育法》第四十八條規(guī)定:“高等學(xué)校實行教師聘任制#65377;”1999年8月教育部下發(fā)的《關(guān)于新時期加強高等學(xué)校教師隊伍建設(shè)的意見》提出:“所在地區(qū)已實行社會保障制度改革的高校，應(yīng)率先實行教師聘任制#65377;”1999年9月教育部下發(fā)的《關(guān)于當(dāng)前深化高等學(xué)校人事分配制度改革的若干意見》也提出:“推行高等學(xué)校教師聘任和全員聘用制#65377;”《高等教育法》第四十八條規(guī)定:“高等學(xué)校實行教師聘任制#65377;教師經(jīng)評定具備任職條件的，由高等學(xué)校按照教師職務(wù)的職責(zé)#65380;條件和任期聘任#65377;高等學(xué)校教師的聘任，應(yīng)當(dāng)遵循雙方地位平等的原則，由高等學(xué)校校長與受聘教師簽訂聘任合同#65377;”

以往，學(xué)校是作為事業(yè)單位的一種類型，教師不是學(xué)校的職工，而是國家的工作人員，具有“國家干部”的職業(yè)身份，被納入國家行政干部管理系列，在任職#65380;晉升#65380;工資福利#65380;退休#65380;獎懲等方面都與國家機關(guān)的工作人員同樣對待#65377;在任用方式上，國家主要通過政策，對教師實行統(tǒng)一分配#65380;統(tǒng)一管理的人事制度#65377;學(xué)校與教師之間的人事關(guān)系，基本上是由代表國家的教育行政機關(guān)，根據(jù)計劃和指標(biāo)，通過行政指令#65380;安排#65380;任命和調(diào)配等形式，建立#65380;變更和消滅的#65377;現(xiàn)在這種改革，實際上是促使教師的職業(yè)身份從“干部”轉(zhuǎn)變?yōu)椤督處煼ā范x的“履行教育教學(xué)職責(zé)的專業(yè)人員”#65377;這個轉(zhuǎn)變的過程，最終是要形成一種契約關(guān)系的教師任用制度#65377;[1]依據(jù)《教育法》和《教師法》的相關(guān)規(guī)定，教師聘任制具有以下特點:(1)聘任關(guān)系平等#65377;學(xué)校與教師之間是一種平等的關(guān)系，該關(guān)系的確立遵循雙方平等自愿的原則，學(xué)校具有依法聘任和解聘教師的權(quán)利，教師具有自由選擇職業(yè)的權(quán)利#65377;(2)聘任關(guān)系契約化#65377;教師與學(xué)校通過簽訂聘任合同，明確雙方的權(quán)利義務(wù)和責(zé)任#65377;合同一旦簽訂對雙方都有約束力，學(xué)校依據(jù)合同的相關(guān)規(guī)定對教師進行管理，教師依據(jù)合同確認(rèn)的職責(zé)從事教育教學(xué)工作#65377;(3)聘任有明確的任期期限#65377;(4)聘任雙方遵循公平#65380;公正#65380;公開的自愿原則，實行雙方選擇和擇優(yōu)機制#65377;

從聘任制的實質(zhì)而言，實際上意味著是一種合同制度，聘用制度是以法律形式規(guī)范聘用關(guān)系的一種新型制度#65377;[2]其中，最容易引起爭議的部分往往就是合同的解除，尤其是教師對聘用合同的解除#65377;就目前的情況而言，高等學(xué)校聘任教師，都需要簽定聘用合同，而且高校為了方便和其它一些考慮，合同都是一種格式合同#65377;在大多數(shù)高校的聘用合同樣本中，關(guān)于合同解除的規(guī)定往往都是規(guī)定學(xué)校在何種情況下可以解除合同，而對教師在何種情況下解除合同一般則不予寫明，要么籠統(tǒng)的寫一句“在雙方同意的基礎(chǔ)上可以解除合同”#65377;在我們收集到的各大高校的共121個聘用合同樣本中，只有4所高校仔細(xì)的規(guī)定了教師對于聘用合同的解除權(quán)#65377;由此，我們可以看到，合同解除權(quán)這個問題并不為高等學(xué)校看重#65377;但是，當(dāng)某個教師選擇到別的單位去工作，也就是在沒有約定的情況下且在合同履行期限內(nèi)“辭職”，這種行為是一種行使解除權(quán)的行為，還是一種違約行為?如果認(rèn)為是行使解除權(quán)，那么就是一種合法行為，如果認(rèn)為是違約行為，那么就是違法行為，需要承擔(dān)違約責(zé)任，將面臨是否賠付違約金等等問題#65377;而現(xiàn)行的法律對于這個問題并沒有給我們一個明確的答案#65377;

由于這種“辭職”帶來的后果往往嚴(yán)重，可能牽涉到教師的人事檔案#65380;醫(yī)療保險#65380;養(yǎng)老保險等相關(guān)問題，所以，這個問題帶來了許多人的關(guān)注#65377;在這個問題中，我們可以看到，僅僅在《教師法》和《高等教育法》上確立聘任制是相對容易的，關(guān)鍵在于制度的具體建構(gòu)與制度間的銜接與配合，從而形成“一致的整體”[3]#65377;近幾年來，一些高校開展了教師聘任制的試行工作，但是，其間的麻煩#65380;爭議一刻也沒有停止過#65377;由于我國高校人事制度改革尚在進行中，學(xué)校在實施教師聘任制的過程中存在諸多法律和政策的障礙#65377;本文的目的，從很大程度上就是審視這樣一個規(guī)定可能帶來的問題，繼而為以后的具體立法做出相關(guān)的對策和建議#65377;

二#65380;聘任合同的合同解除權(quán)分析

《教師法》第十七條規(guī)定，教師聘任制是指學(xué)校和教師遵循公開招聘#65380;平等競爭#65380;擇優(yōu)錄用的原則，在雙方法律地位平等的基礎(chǔ)上簽訂聘任合同，明確規(guī)定雙方的權(quán)利#65380;義務(wù)和責(zé)任，形成任職契約關(guān)系的教師任用制度#65377;聘任制，即教師聘任(聘用)合同制，聘任關(guān)系就是聘任合同關(guān)系，合同關(guān)系是教師與學(xué)校法律關(guān)系的基礎(chǔ)，這是教師聘任制的法律性質(zhì)#65377;

那么，在實踐中，有一些教師和高校在簽訂聘任合同時，約定如果教師在期限屆滿前解除勞動合同則必須承擔(dān)合同中所約定的違約責(zé)任(通常是違約金)，在司法審判實踐中，很多法院對這種約定也給予肯定，認(rèn)為這是雙方合意的結(jié)果，教師提前解除勞動合同視為違約而承擔(dān)合同中約定的違約責(zé)任#65377;但是，即使合同中這樣的約定，教師解除聘任合同是否屬于違約行為?是否要按照約定承擔(dān)違約責(zé)任?對此問題，理論界與實務(wù)界不無疑問#65377;下面將對此作一較為具體的分析#65377;

首先需要作出區(qū)分的是這種聘任合同是一種什么性質(zhì)的合同，是民事合同還是勞動合同?如果是民事合同，教師與高校之間的關(guān)系是一種雇傭關(guān)系;如果是勞動合同，教師與高校之間的關(guān)系是勞動關(guān)系#65377;這兩種法律關(guān)系有很大的不同，前者是傾向于平等，后者則傾向于對勞動者的保護#65377;

從一般合同法的理論看，“合同解除是指在合同有效成立后，當(dāng)解除的條件具備時，因當(dāng)事人一方或雙方的意思表示，使合同關(guān)系自始或僅向?qū)硐麥绲男袨椋彩且环N法律制度#65377;”[4]可見，合同解除的結(jié)果是使合同雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系歸于消滅#65377;它是終結(jié)雙方合同權(quán)利義務(wù)的一種方法，合同一經(jīng)解除，雙方的合同權(quán)利義務(wù)即行終止#65377;由于合同的解除而受到損害的，可以要求損害賠償，但這種損害賠償顯然不同于違約責(zé)任#65377;因為合同的解除是在符合法律規(guī)定的情況下，解除條件具備時，由擁有解除權(quán)的人(或雙方協(xié)議)按照法定程序行使解除權(quán)的結(jié)果#65377;行使解除權(quán)明顯不是一種違約行為，此時雙方之間已不存在合同關(guān)系，因此自然不存在違約責(zé)任問題，這時的損害賠償只不過是當(dāng)事人在合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系終止后的一種利益平衡#65377;而違約行為是對合同的違反，是債務(wù)的不履行，是合同關(guān)系的一種不正常的展開#65377;[4]當(dāng)事人之間的合同權(quán)利義務(wù)仍然存在，非違約方仍可以要求違約方履行合同義務(wù)#65377;違約行為為法律所否定，并課以一種強制責(zé)任——違約責(zé)任#65377;違約責(zé)任本質(zhì)上是合同債務(wù)的一種代替，是債務(wù)的強制履行，可視為原合同權(quán)利義務(wù)的延續(xù)#65377;可見，合同解除和違約行為是兩個不同的概念，合同解除所承擔(dān)的也不是違約責(zé)任#65377;

就我國的民事合同法律制度而言，合同解除有以下幾類:

1﹒協(xié)議解除

《合同法》第93條第1款規(guī)定:“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同#65377;”協(xié)議解除，指合同有效成立后，未履行或未完全履行前，當(dāng)事人雙方通過協(xié)商一致，使合同效力消滅的行為#65377;基于合同自由原則，協(xié)議解除是最普遍適用的一種解除合同的方式#65377;其特征是在于協(xié)議解除是合同雙方當(dāng)事人事后通過訂立一個新合同來解除原有的合同關(guān)系，是事后的雙方行為#65377;解除協(xié)議的內(nèi)容是確定合同解除的時間#65380;程序#65380;方式及后果等具體事項，一旦達成且生效，即發(fā)生解除原合同的效力#65377;

2﹒約定解除權(quán)

《合同法》第93條第2項規(guī)定:“當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件#65377;解除合同的條件成熟時，解除權(quán)人可以解除合同#65377;”約定解除權(quán)，指當(dāng)事人事先約定解除合同的條件，在合同沒有履行或沒有完全履行之前，當(dāng)解除合同的條件成熟時，當(dāng)事人通過行使解除權(quán)而使合同關(guān)系消滅#65377;約定解除權(quán)是傳統(tǒng)大陸法系的一種合同解除方法，其特點是要求當(dāng)事人事先約定在一定情況下由一方或雙方享有解除權(quán)#65377;

3﹒法定解除

《合同法》第94條規(guī)定了法定解除#65377;法定解除，指合同成立后，未履行或未完全履行之前，當(dāng)事人一方行使法定解除權(quán)而使合同效力消滅的行為#65377;其特點在于合同解除的條件由法律直接規(guī)定，當(dāng)條件成熟時，享有法定解除權(quán)的一方行使法定解除權(quán)，以其單方意思即可解除合同，不必征得對方當(dāng)事人同意#65377;

如果我們把教師的聘任合同作為一種民事合同，那么依據(jù)合同法的相關(guān)規(guī)定，教師一方欲解除合同，就必須符合以上三個方面的制度規(guī)定方能解除#65377;就協(xié)議解除而言，幾乎很少有雙方達成解除合同的協(xié)議，這種事后的解除機制幾乎很難體現(xiàn)#65377;就約定解除權(quán)而言，現(xiàn)在教師與高校之間的合同基本上屬于一個格式合同，其間的約定解除幾乎都是學(xué)校一方在何種條件下可以與教師解除合同，而基本不會作出教師在何種情況下可以單方解除合同#65377;學(xué)校在與教師簽訂聘任合同時，基本是以強勢地位出現(xiàn)的#65377;一般而言，學(xué)校與教師所訂立的聘用合同，約定的都是學(xué)校單方在何種情況下可以解除聘用合同，教師很難對合同的內(nèi)容進行細(xì)致的規(guī)定，所以，在聘任合同當(dāng)中約定教師的單方面解除權(quán)的情況是很難出現(xiàn)的狀況#65377;

所以，就教師的合同解除權(quán)，如果要維護雙方的權(quán)利義務(wù)對等性的話，就需要一種法定的解除權(quán)#65377;就法定解除而言，教師的解除權(quán)需法律來進行具體的規(guī)定#65377;就現(xiàn)階段我國的立法而言，可以涉及到合同解除的制度大致有以下幾類#65377;

其一，將教師與學(xué)校之間的合同視為民事合同，教師與學(xué)校的關(guān)系為一種雇傭關(guān)系#65377;那么，如果教師享有合同的解除權(quán)，就必須按照《合同法》94條的相關(guān)規(guī)定，解除的條件是:(1)因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的;(2)在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù);(3)當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行;(4)當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的;(5)法律規(guī)定的其他情形#65377;在這種制度下，教師僅僅只有當(dāng)出現(xiàn)不可抗力或者被拖欠工資的情況才能單方面解除聘用合同，如果不是在這幾種情況下解除合同，那么將是一種違約行為，將要向校方支付違約金#65377;

其二，將教師與學(xué)校之間的合同視為勞動合同，教師與學(xué)校的關(guān)系為一種勞動關(guān)系#65377;這也是現(xiàn)階段討論的一個熱點，即教師與學(xué)校之間的關(guān)系是否可以視為一種勞動關(guān)系#65377;許多學(xué)者對這個論點報以肯定的態(tài)度#65377;就《勞動法》的立法態(tài)度而言，全國人大法律委員會在《關(guān)于<中華人民共和國勞動法>(草案)審議結(jié)果的報告》(1994年6月23日)中指出:“事業(yè)單位(學(xué)校#65380;醫(yī)院#65380;科研機構(gòu)等)和社會團體的勞動人事制度比較復(fù)雜，有些可以實行企業(yè)化管理，有些則要依照國家機關(guān)的人事制度進行管理，或兩者兼而有之，需要進一步研究#65377;教師#65380;醫(yī)生#65380;科研人員又各有專業(yè)特點，許多問題可由專門的法律加以規(guī)范和保障其權(quán)利#65377;”“本法具體規(guī)定的內(nèi)容主要是企業(yè)和職工之間的勞動關(guān)系，有些雖然適用事業(yè)組織#65380;社會團體，但是在勞動合同#65380;工時和工資#65380;社會保險以及勞動爭議處理等基本制度的規(guī)定上，對事業(yè)組織#65380;社會團體難以適用#65377;調(diào)整范圍如果包括事業(yè)組織#65380;社會團體，在一些重要方面，都要針對他們的特點作出相應(yīng)的規(guī)定，現(xiàn)在還難以做到#65377;”可見，就現(xiàn)行法律規(guī)定而言，教師與學(xué)校的聘任合同關(guān)系是不適用《勞動法》調(diào)整的#65377;為什么勞動法把教師聘任合同排除在適用范圍之外?這是因為，建國以來，在高度集中統(tǒng)一的管理體制中，法律嚴(yán)格區(qū)分干部與工人兩種身份，勞動關(guān)系通常反映的只是工人與用人單位的關(guān)系，而人事關(guān)系反映的是干部與用人單位的關(guān)系#65377;在人事制度上，又依據(jù)個人不同的身份，設(shè)有國家公務(wù)員管理制度#65380;專業(yè)技術(shù)人員管理制度#65380;離退休人員管理制度#65380;企業(yè)干部管理制度，分別使用不同的法規(guī)或者規(guī)章#65377;學(xué)校作為一種事業(yè)單位，對教師的管理自然只能適用事業(yè)單位的規(guī)定#65377;

但是，1995年最高人民法院勞動法培訓(xùn)班編寫的《勞動法基本理論與實務(wù)講座》指出:“事業(yè)單位與社會團體用人與企業(yè)用人相同，但在我國現(xiàn)階段還有些特殊，即在事業(yè)單位和社會團體中仍實行人事制度和勞動制度并存的用人體制#65377;人事制度適用于干部的任用和管理，勞動制度適用于工人的招用和管理#65377;根據(jù)《勞動法》的規(guī)定，事業(yè)單位#65380;社會團體與勞動者通過簽訂勞動合同確立勞動關(guān)系的，適用《勞動法》#65377;隨著我國勞動制度改革的逐步深入，事業(yè)單位和社會團體以勞動合同與勞動者確立勞動關(guān)系的范圍將逐漸擴大，適用《勞動法》的范圍也越來越寬”[5]#65377;這種說法幾乎為教師作為勞動者適用勞動法鋪平了道路#65377;

我國《勞動法》上規(guī)定的勞動合同單方解除，本文主要討論勞動者單方解除的情況#65377;關(guān)于勞動者單方解除勞動合同，《勞動法》第三十一條#65380;三十二條分別作了這樣的規(guī)定:“勞動者解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)提前三十日以書面形式通知用人單位，”“有下列情況之一的，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同，(一)在試用期內(nèi)的(二)用人單位以暴力威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的(三)用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的#65377;”從這兩條規(guī)定中我們可以看出，《勞動法》給予勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位解除勞動合同的，法律上沒作任何限制#65377;可以這樣認(rèn)為，只要勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，就可以解除勞動合同而不管合同中作任何約定，這是法律賦予勞動者的一項不可剝奪的權(quán)利#65377;而且，“解除權(quán)在性質(zhì)上屬于形成權(quán)，因而，一方當(dāng)事人行使解除權(quán)時只要這一方作出意思表示，不需要對方當(dāng)事人的同意”[6]，只要勞動者作出解除的意思表示并符合法定程序時，便發(fā)生解除的效力，無需用人單位同意#65377;

法律之所以賦予勞動者在解除勞動合同中這么大的權(quán)利，乃是基于勞動者處于弱者的地位而給予的一種必要的保護#65377;在市場經(jīng)濟中，勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人之間，勞動者一般處于相對弱者的地位，且用人單位所支配和使用的勞動力是勞動者生命力的主要內(nèi)容，承載著勞動者的生命權(quán)[7]，因此勞動法總體上傾向于保護勞動者的#65377;保護勞動者的合法權(quán)益是各國勞動法所奉行的主旨，法律賦予勞動者較大的解除權(quán)是理所當(dāng)然的，而且，從經(jīng)濟學(xué)的角度看，勞動者擁有解除權(quán)，也能使勞動力得到更好的配置，勞動力的流動會更符合市場經(jīng)濟的要求#65377;

教師與學(xué)校之間的合同如果是勞動合同，那么就可以用“提前通知解除”的辦法，提前三十日以書面形式通知學(xué)校，即可解除與學(xué)校的聘用合同#65377;

其三，將教師與學(xué)校之間的合同視為行政合同，教師與公立學(xué)校在聘任條件下的行政法律關(guān)系#65377;有學(xué)者認(rèn)為，公立學(xué)校的教師聘任權(quán)是由政府授予的，學(xué)校在教師聘任中的法律身份是行政主體，與教師所簽訂的聘任合同本質(zhì)上是一種行政合同，即行政主體與行政相對人以協(xié)商一致的方式設(shè)立#65380;變更或撤消行政法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的合同，又稱公法契約#65377;因為在實際聘任過程中，教師和學(xué)校的地位是不對等的，教師的拒聘權(quán)是受到嚴(yán)格限制的#65377;教師既不是公務(wù)員，又不是專業(yè)化程度較高的專業(yè)人員，如律師#65380;會計師#65380;評估師等#65377;因此，應(yīng)確定為“國家工作人員”#65377;學(xué)校在教師聘任中，具有行政優(yōu)先權(quán)，有對合同的變更權(quán)#65380;解除權(quán)，對合同的監(jiān)督指揮權(quán)#65380;強制履行權(quán)和制裁權(quán)，作為“國家工作人員”的教師的權(quán)益卻明顯受到限制#65377;

三#65380;解除權(quán)行使的制度適用與制度構(gòu)想

就前文論述，可見若認(rèn)定教師與學(xué)校之間是一種雇傭關(guān)系，將不利于教師權(quán)利的保障#65377;因為學(xué)校與教師的聘用合同是格式合同，本身很難對教師的解除權(quán)進行約定，教師在實質(zhì)上沒有合同的解除權(quán)，而使得學(xué)校與教師之間的權(quán)利義務(wù)明顯不對等#65377;在這種情況下，教師單方面解除聘用合同，在實質(zhì)上是一種違約行為，需要承擔(dān)違約責(zé)任#65377;而違約責(zé)任的承擔(dān)方式最重要的就是違約金，違約金是當(dāng)事人事先約定的，在一方違約的時候，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的金錢#65377;所以，學(xué)校與教師之間的合同往往都規(guī)定了違約金條款，指明在什么樣的情況下，教師需要支付違約金#65377;現(xiàn)階段，學(xué)校幾乎和教師約定的違約金都是一個“天價”的違約金，即教師如果要解除合同需要支付十萬甚至數(shù)十萬的違約金，在這種制度模式之下，違約金的規(guī)定是有效的，而且也必須支付#65377;

若認(rèn)定教師與學(xué)校之間是一種勞動關(guān)系，那么《勞動法》第三十一條#65380;三十二條關(guān)于解除權(quán)的規(guī)定是一種強行性的規(guī)定，當(dāng)事人不得以合同約定排除，即使勞動者在勞動合同中放棄了這種權(quán)利也不妨礙其以后對此項權(quán)利的行使#65377;當(dāng)事人在勞動合同中約定提前解除勞動合同必須承擔(dān)違約責(zé)任的條款應(yīng)視為違反法律的規(guī)定而無效#65377;所以，教師單方與學(xué)校解除合同，只要進行了提前30天的預(yù)告，學(xué)校與教師之間規(guī)定的“若沒有達到聘用期單方解除合同將支付違約金”條款在這種制度模式下是一個“無效”條款，教師無需承擔(dān)責(zé)任#65377;這實質(zhì)上是一種“辭職權(quán)”的確認(rèn)，這包括以下幾層含義:①是教師依法享有的解除勞動合同的權(quán)利;②被解除的聘用合同是依法成立的有效勞動合同;③解除聘用合同的行為必須在聘用合同依法訂立生效之后，尚未全部履行之前進行;④教師單方解除勞動合同是合同單方的法律行為，亦即提前終止雙方當(dāng)事人之間訂立的勞動合同權(quán)利和義務(wù)關(guān)系#65377;

若認(rèn)定教師與學(xué)校之間是一種行政關(guān)系，那么其實不必實行聘用制度，因為聘用制度本身就意味著將教師脫離行政管理體制#65377;學(xué)校和教師之間如果仍處于命令與執(zhí)行，決策與服從，強制與被強制的行政法律關(guān)系，那么我們的改革實際上就是一種侵犯教師權(quán)利的改革#65377;

這三種模式都有不足之處，第一種不利于教師權(quán)利的保障，第二種則對學(xué)校會有一種不穩(wěn)定的憂慮，第三種則走到了變革的路口#65377;現(xiàn)階段我們必須選擇一種方式，即以確認(rèn)權(quán)利為基礎(chǔ)的高校教師辭職制度，而且需要兼顧學(xué)校教學(xué)的穩(wěn)定性#65377;那么，在解除權(quán)的行使方面，有兩種解除，其一是無條件解除，其二是有條件解除#65377;

對于無條件解除，可以參照勞動法的相關(guān)規(guī)定，因為這種解除往往是由于高校的過錯導(dǎo)致，也就是說，在高等學(xué)校沒有提供勞動條件，進行強迫勞動，或者不按時支付報酬，教師可以隨時解除與高校的聘用合同而無需承擔(dān)責(zé)任#65377;[8]在北京大學(xué)的聘用合同書樣本中，有這樣的合同條款:

有下列情況之一，乙方(教師)可以提前解除合同，并可根據(jù)國家規(guī)定向甲方(學(xué)校)提出賠償要求:

(一)甲方未按規(guī)定支付勞動報酬#65377;

(二)甲方以暴力#65380;監(jiān)禁等非法手段強迫乙方工作#65377;

(三)甲方不規(guī)定為乙方提供勞動安全保護#65377;①

這種方式實際上結(jié)合了勞動法的規(guī)定，也可以在某種程度上成為高校聘任制立法的參考，但缺少幾個關(guān)鍵性的要素#65377;我們認(rèn)為，關(guān)于教師提前通知解除聘任合同的立法，可以考慮為四個方面:第一，因不支付勞動報酬或遲延支付勞動報酬的情況，在這種情況下，教師無法獲取日常生活的生活資料，所以教師可以通過行使辭職權(quán)然后獲得重新尋找生活資料的機會#65377;第二，強迫勞動的情況，我國加入了《關(guān)于廢止強迫的勞動的公約》，公約規(guī)定:“凡批準(zhǔn)本公約的國際勞工組織成員承擔(dān)采取有效措施去保證立即徹底廢止本公約第一條所述的強迫和強制勞動#65377;”而且，我國的刑法也認(rèn)為強迫勞動構(gòu)成強迫職工勞動罪，[9]所以在這種情況下教師行使辭職權(quán)是必須的#65377;第三，學(xué)校應(yīng)當(dāng)提供的必要勞動條件在沒有提供的情況，這里所說的必要勞動條件是教師進行勞動所必須的，否則將會對教師完成教學(xué)科研任務(wù)造成影響#65377;第四，違約條款，也就是針對學(xué)校違背聘用合同中的合同義務(wù)，教師可以行使解除權(quán)，當(dāng)然，這種情況非常少見，因為很少有學(xué)校會在聘用合同中寫明自己的義務(wù)#65377;最后，可以用“其它情況”做一個兜底性規(guī)定#65377;

對于有條件解除，也就是提前通知解除，這是教師行使辭職權(quán)的關(guān)鍵所在，也就是在學(xué)校無過錯的情況下，教師在聘用期內(nèi)能否行使辭職權(quán)?這個問題也缺少立法#65377;近期北京市出臺了《北京市事業(yè)單位聘用合同制試行辦法》，其中的相關(guān)規(guī)定也許可以作為我們考慮這個問題的辦法#65377;《辦法》第三十二條規(guī)定:“受聘人員提出解除聘用合同，應(yīng)提前30日以書面形式通知聘用單位#65377;未能與聘用單位協(xié)商一致的，受聘人員應(yīng)當(dāng)堅持正常工作，繼續(xù)履行聘用合同;6個月后再次提出解除聘用合同仍未能與聘用單位協(xié)商一致的，即可單方面解除聘用合同#65377;”這其實是一種延期解除合同的辦法，即在一定程度上考慮到了辭職作為一種權(quán)利#65377;

這實際上是一種二次通知解除的方式，在這個制度之下，無論學(xué)校同意與否，教師都擁有解除合同的權(quán)利，這是教師作為勞動者的權(quán)利#65377;我們認(rèn)為，這種做法是可取的，原因有三:其一，如果實行聘任制，那么學(xué)校與教師的關(guān)系實質(zhì)上是一種勞動關(guān)系，無論我們現(xiàn)階段認(rèn)為學(xué)校與教師之間是一種行政關(guān)系也好，是民事關(guān)系也好，實質(zhì)上都是教師提供勞動，學(xué)校給予報酬，這在現(xiàn)在中國的民辦學(xué)院中已經(jīng)完全表現(xiàn)出來#65377;所以，教師的辭職權(quán)的規(guī)定，是教師作為勞動者的基本權(quán)利，就權(quán)利而言，是不能剝奪而只能保障#65377;其二，權(quán)利的實施，有可能會對學(xué)校的正常教學(xué)與科研工作造成影響，所以勞動法中的提前30天通知解除，對于學(xué)校而言時間過于緊迫，學(xué)校如果采用這種制度，那么將在很短的時間面臨尋找代課教師#65380;科研工作面臨停滯等問題#65377;將時間推遲6個月左右將是非常穩(wěn)妥的做法，學(xué)?？梢栽?個月當(dāng)中尋找合適的接任者，從而做好相關(guān)的準(zhǔn)備工作#65377;其三，這種做法實際上是符合當(dāng)今教育部的對聘任制的認(rèn)識，《教育部關(guān)于當(dāng)前高校人事分配制度改革的若干意見》明確說明，“推行高等學(xué)校教師聘任制和全員聘用合同制”，“聘用合同制是以聘用合同形式確定單位與個人之間的勞動關(guān)系及雙方權(quán)利義務(wù)的用人制度”，而這種做法實際上是對勞動法確認(rèn)的勞動合同解除權(quán)的確認(rèn)#65377;

所以，現(xiàn)階段的教師對聘用合同解除的制度建構(gòu)，在教師“提前通知解除”的情況下，可以參考《北京市事業(yè)單位聘用合同制試行辦法》的相關(guān)規(guī)定，甚至可以縮短二次提出解除的間隔期限，將時間考慮在4個月內(nèi)(一個學(xué)期)，才是符合現(xiàn)階段具體情況的立法模式#65377;

四#65380;結(jié)語

如果通過以上兩種方式對教師解除聘用合同進行法律的確認(rèn)，那么高等學(xué)校就不能因為教師行使辭職權(quán)主張違約金#65377;我們現(xiàn)在經(jīng)?？吹降倪`約金條款就會成為無效條款，而這也意味著學(xué)校憑借聘用合同中的“天價”違約金來阻止高校教師的流動不再可能#65377;因為依法辭職所要承擔(dān)的責(zé)任應(yīng)僅限于因辭職給用人單位造成的損失，而不應(yīng)承擔(dān)支付約定違約金的責(zé)任#65377;[10]這符合教育發(fā)展的規(guī)律，既保證了教師的合理流動②，也要求學(xué)校通過不斷提高教師待遇來維系學(xué)校的發(fā)展，這也正是高?！办钚姓钡年P(guān)鍵所在，而且也符合教育部對于高校聘用制度改革的意見#65377;

當(dāng)然，需要注意的是，當(dāng)教師行使辭職權(quán)給學(xué)校造成經(jīng)濟損失的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)有關(guān)法律#65380;法規(guī)#65380;規(guī)章的規(guī)定和合同的約定，承擔(dān)賠償責(zé)任#65377;如果教師解除聘用合同的行為未給學(xué)校造成經(jīng)濟損失，則無需承擔(dān)賠償責(zé)任#65377;同時，這種經(jīng)濟損失應(yīng)當(dāng)是實際的#65380;現(xiàn)實的經(jīng)濟損失#65377;這主要存在以下情形:其一，學(xué)校對教師進行出資培訓(xùn);其二，學(xué)校出資聘用教師;其三，學(xué)校為教師分配住房#65377;也就是教師所享受的額外權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)必要的額外義務(wù)，即在依法解除勞動合同時，應(yīng)當(dāng)賠償給學(xué)校造成的經(jīng)濟損失#65377;而當(dāng)這種經(jīng)濟損失不存在時，學(xué)校則無權(quán)要求賠償#65377;因此，如果教師在辭職時，其與學(xué)校之間沒有諸如出資培訓(xùn)#65380;出資招收錄用#65380;住房分配等權(quán)利義務(wù)的約定，則教師的辭職行為只要符合法定條件和程序，就不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任#65377;即使必須賠償?shù)摹敖o學(xué)校造成的經(jīng)濟損失”，其賠償依據(jù)也并不是基于雙方當(dāng)事人在合同條款中的約定，而是國家有關(guān)的法律#65380;法規(guī)和規(guī)章的直接規(guī)定#65377;

聘任制下教師對聘用合同的解除權(quán)是高校推行真正意義上的聘用制的關(guān)鍵所在，是以教育法制為基礎(chǔ)而構(gòu)建的教師權(quán)利保障機制#65377;這個權(quán)利如此的重要，是因為，教育法制是一個動態(tài)的系統(tǒng)，其中每個環(huán)節(jié)都有著特定的作用和意義，而教師的權(quán)利，特別是對抗學(xué)校的權(quán)利，僅僅只有合同的解除權(quán)#65377;所以，在實踐中這個環(huán)節(jié)如果有所缺失，那么聘任制不過僅僅是一種賦予學(xué)校對教師提出更高要求的制度，而非保障教師的制度#65377;

注釋:

①見北京大學(xué)人事部文件#65377;http://hr﹒pku﹒edu﹒cn/xiazaizhuanqu/download﹒htm#65377;

②高校教師流動是一個熱點話題，相關(guān)的文章著述很多，都涉及法制對流動的規(guī)制問題，然而法律缺乏在這個方面有效的條款，而且對于教師辭職權(quán)的條款沒有規(guī)定#65377;

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