摘 要:高等學校自主權(quán)法律性質(zhì)的判定是構(gòu)建高校權(quán)利合法#65380;合理行使的判斷標準，建立高等學校自主權(quán)的法律保障和規(guī)范機制的前提#65377;教育法學界圍繞此問題展開了諸多爭論，本文評析了主要觀點并指出了進一步研究的方向#65377;

關(guān)鍵詞:高等學校自主權(quán);法律性質(zhì)

我國自20世紀90年代中期始，伴隨著《教育法》和《高等教育法》的頒布，教育法學界開始了對高等學校自主權(quán)法律定性問題的初步探討，而自20世紀90年代末以來，高等教育領(lǐng)域中學生訴學校的案件接連涌現(xiàn)，從而對高校自主權(quán)的法律性質(zhì)及界限問題提出了諸多質(zhì)疑，出于對司法實踐的回應，高等學校自主權(quán)的法律性質(zhì)問題更是成為教育法學界研究的熱點和爭論的焦點，筆者現(xiàn)就主要觀點進行評析#65377;

一#65380;公/私權(quán)維度的劃分

高等學校自主權(quán)是公權(quán)亦或私權(quán)?不同的判斷決定了對高校自主權(quán)進行規(guī)制時所適用的法律原則的不同，決定了高校自主權(quán)行使的合法性的標準及其法律糾紛解決途徑的差異#65377;

(一)公權(quán)力論

多數(shù)學者認為高等學校的自主權(quán)主要是一種公權(quán)力，但立論的依據(jù)各有不同#65377;如有學者從我國高校自主權(quán)的來源入手，認為政府行使的權(quán)力屬于公權(quán)，法人行使的權(quán)利則屬私權(quán)，而我國高校自主權(quán)來源于政府放權(quán)，因此，高校辦學自主權(quán)主要是“教育權(quán)”，是國家公權(quán)的一種(劉冬梅，2000)#65377;此種說法在學界有一定的代表性，但筆者認為其邏輯推理并不嚴謹，它忽視了企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)其實也是權(quán)力高度一體化的計劃經(jīng)濟體制打破后由政府放權(quán)而來，但卻屬私權(quán)性質(zhì)，從而將權(quán)利的實然來源與應然的法律性質(zhì)相混淆#65377;并且“教育權(quán)”是一個法律性質(zhì)很模糊的概念，既便是“國家教育權(quán)”，其內(nèi)涵也分為舉辦權(quán)#65380;辦學權(quán)和管理權(quán)三個層次，作為辦學主體的高等學校，其權(quán)利性質(zhì)并不必然與“國家”的舉辦權(quán)和管理權(quán)性質(zhì)相一致#65377;從行政法學理論來看，不能認為凡屬“國家”的權(quán)利皆是公權(quán)力，如國家以“財產(chǎn)主體”的身份站在與私人同樣的法律地位，從事的“國庫行政”行為便主要適用私法#65377;[1]

有學者認為高等學校自主權(quán)是高等學校依據(jù)教育法的規(guī)定而享有的法定權(quán)利，教育法屬公法性質(zhì)，因此高校自主權(quán)在性質(zhì)上是公權(quán)力#65377;并且此點已有司法判決予以認可#65377;在田永案中，北京市海淀區(qū)法院從學籍管理是教育法賦予高等學校的自主權(quán)這一規(guī)定出發(fā)，認為行使這一權(quán)限的行為是一種特殊的行政管理行為，將高等學校自主權(quán)定性為一種公權(quán)力(申素平，2003)#65377;但這里的問題是教育法是否屬公法性質(zhì)，教育法學界尚未達成一致#65377;即便教育法屬公法性質(zhì)，也并不意味著教育法中的所有條款所設定的所有權(quán)利都具有公法性質(zhì)，如《高等教育法》第38條規(guī)定“高等學校對舉辦者提供的財產(chǎn)#65380;國家財政性資助#65380;受捐贈財產(chǎn)依法自主管理和使用”，此項權(quán)利顯然屬私權(quán)性質(zhì)#65377;

而田永案中，法官首次運用行政訴訟法中的“法律#65380;法規(guī)授權(quán)組織”條款來論證高等學校具有行政主體地位，對司法實踐產(chǎn)生了重大影響，“法律#65380;法規(guī)授權(quán)組織”理論進而也成為論證高校自主權(quán)公權(quán)力屬性的主流理論，但該理論的運用也遭到了部分學者的質(zhì)疑，如沈巋先生認為在田永案判決書以及之后的最高人民法院公報中，法官直接引用《教育法》#65380;《學位條例》的相關(guān)規(guī)定便徑直得出北京科技大學頒發(fā)畢業(yè)證#65380;學位證的權(quán)力及學籍管理權(quán)是法律所授予的一種特殊的行政管理權(quán)，其中的邏輯論證顯然不足#65377;問題的關(guān)鍵是一些法律#65380;法規(guī)在授予特定組織權(quán)利時，并未明確權(quán)利的屬性，許多營利性組織(如企業(yè))和非營利性組織(如村民委員會)的自主經(jīng)營權(quán)利#65380;自治權(quán)利都是法律法規(guī)授予#65377;[2]由此看來，要證明法律#65380;法規(guī)授予的權(quán)利是公權(quán)力，還需要從公權(quán)力的根本屬性和公私法區(qū)分的源頭來進行深入的分析#65377;

有許多學者在此方面進行了努力，湛中樂教授認為教育法法律條文中雖然并沒有區(qū)分“權(quán)利”和“權(quán)力”，但高校的招生權(quán)#65380;學籍管理權(quán)#65380;頒發(fā)學業(yè)證書權(quán)等具有明顯的單方意志性和強制性，符合行政權(quán)力的主要特征(湛中樂，2003)#65377;朱世寬法官認為高校頒發(fā)學歷和學位證權(quán)力的行使是單方行為，無需征求相對人的意見，更不能與相對人協(xié)商，頒發(fā)“兩證”的主體與獲取“兩證”的主體之間不是平等主體的民事法律關(guān)系，而是行政法律關(guān)系(朱世寬，1999)#65377;申素平認為高校的招生及其日常的教育和管理活動也是通過國家的授權(quán)，運用優(yōu)越于教師#65380;學生的權(quán)力進行管理，從而達到對公共利益分配和維護的目的，因而高等學校的權(quán)力應是一種行政權(quán)力(申素平，2001)#65377;筆者認為這些研究都從不同角度抓住了公權(quán)力的本質(zhì)特征，因此對高校自主權(quán)的公權(quán)屬性的論證也更有說服力#65377;但其中某些觀點，如以高校與學生之間地位是否平等來作為一項判斷標準仍需進一步探討，因為傳統(tǒng)上被視為平等主體之間的契約關(guān)系，也顯露出一些反映當事人在相互交往中不完全對等的特質(zhì)，如消費者與壟斷性企業(yè)之間的關(guān)系，但人們并不因此而認定這種關(guān)系不再是民事關(guān)系#65377;[3]因此，此項標準尚需更仔細的斟酌#65377;

(二)私權(quán)利論

此種觀點目前在公眾中較為盛行，并且也被許多高校管理者所推崇，同時在某些司法案例中也被法院所支持，其推理邏輯主要是高校屬于事業(yè)單位法人，屬于民事法人的一種，不屬于“具有行政職權(quán)”的機關(guān)和組織，因此，招收學生或其他受教育者等自主權(quán)是教育法賦予高等學校的民事權(quán)利，但“法律#65380;法規(guī)授權(quán)組織”理論興起之后，此種觀點在法理上已很難立足#65377;

也有學者受合同或契約理論的影響，從高等學校與學生之間的合同關(guān)系出發(fā)而認為高校對學生的管理權(quán)屬于民事權(quán)利#65377;“學校根據(jù)國家法律的規(guī)定，制定招生條件招收學生，對學生進行管理，應視為一種合同關(guān)系，學校錄取符合條件#65380;同時愿意接受校紀校規(guī)約束的學生入學#65377;而學生一旦被學校錄取，便構(gòu)成了學校依據(jù)校紀校規(guī)對其進行管理的關(guān)系，這是一種平等的雙向選擇關(guān)系”#65377;[4]由此，高校對學生的管理行為主要表現(xiàn)為民事合同行為#65377;對于此種觀點，有學者從法律的價值選擇的視角提出了反駁:(1)各個國家都已經(jīng)認識到了教育對國計民生的重大意義，已經(jīng)把發(fā)展教育納入國家的職能范疇，如果高校與學生間的關(guān)系是民事法律關(guān)系，等于將公法的內(nèi)容納入私法領(lǐng)域，在沒有充分理論和經(jīng)驗支持的情況下，教育這種關(guān)系國家前途命運的事業(yè)不可能發(fā)生這樣的變化，教育部堅決反對教育產(chǎn)業(yè)化就是一個例證#65377;(2)如果將大學與學生間視為平等的民事關(guān)系，學生獲得教育服務要遵循等價有償?shù)脑瓌t，學生的學費將相當于或者高于教育成本，這將使得絕大多數(shù)學生無法接受高等教育，這種情況不僅有違國家發(fā)展教育的初衷，也違背廣大的受教育者和潛在的受教育者的愿望#65377;

褚宏啟教授否定學校的自主管理權(quán)是行政權(quán)，認為不論是行政機關(guān)的固有職權(quán)還是法律法規(guī)授權(quán)，主要都是指管理社會公共事務的職權(quán)，即對外管理的職權(quán)，任何組織都要進行內(nèi)部的管理活動，在此點上，學校的內(nèi)部管理權(quán)與企業(yè)沒有區(qū)別#65377;學校的內(nèi)部管理權(quán)與行政機關(guān)的管理權(quán)的區(qū)別在于后者屬于公共行政，以追求公共利益為目的，而前者屬于私人行政，以追求團體利益為目的#65377;因此，學校與學生#65380;教師的法律關(guān)系不是行政法律關(guān)系，而只能是民事關(guān)系(褚宏啟，2000)#65377;筆者認為此觀點存在的關(guān)鍵問題恰恰是忽視了高等學校所應具有的公共性，高等學校存在和發(fā)展的最根本的理由應是對公共利益的追求，而不是所謂的“團體利益”#65377;對內(nèi)管理是否即意味著此種管理就不具有公共性?此觀點值得進一步探討#65377;

(三)復合權(quán)利論

有少部分學者對高等學校自主權(quán)作了更為全面和審慎的分析，如勞凱聲教授認為高等學校辦學自主權(quán)其實是一種復合型的權(quán)利(勞凱聲，2007)#65377;也有學者進一步根據(jù)公私法區(qū)分的若干標準提出了高等學校自主權(quán)法律性質(zhì)的判斷原則#65377;關(guān)于高校對人的行為的管理權(quán)可以主要采取實質(zhì)說和強制法說的標準加以區(qū)分:高校與對方當事人是處于平等的法律地位還是處于上下服從的不平等法律地位，雙方是自由協(xié)商#65380;意思自治還是一方強制另一方被動服從#65377;如果高校和對方當事人地位平等，雙方自由協(xié)商，那么此時產(chǎn)生的管理權(quán)應視為私權(quán)利#65377;比如，高校在招聘會上招聘教師，就是典型的私權(quán)利的行使#65377;如果基于強制命令#65380;不能自由協(xié)商產(chǎn)生的管理權(quán)，就應視為公權(quán)力#65377;比如，高校開除學生的管理權(quán)#65377;高校對物的管理權(quán)雖然不存在雙方地位和意思表示的問題，但是仍然存在公#65380;私不同的管理屬性#65377;對這類管理權(quán)的劃分可以以參考利益說為主，這里公共利益理解為除了涉及私人利益之外還涉及第三方或公眾整體的利益#65377;如果高校對于某事#65380;物的管理涉及公共利益，比如高校設置專業(yè)的權(quán)力，那么該管理權(quán)就是公權(quán)力的行使;如果高校對于某事#65380;物的管理不涉及公共利益或者不直接涉及公共利益，比如高校對學校設施的日常維護，那么應當屬于私權(quán)利的行使(張瓊，2004)#65377;

沈巋則從高校與學生關(guān)系的維度出發(fā)，提出了以下區(qū)分高校權(quán)利性質(zhì)的考慮因素:(1)從招生過程的實際判斷，學生是否在相當程度上基于意思自治與學校達成合意;(2)在學校管理過程中，學校所采取的具體措施是否與私人管理的性質(zhì)類似;(3)學生所提起的權(quán)利請求究竟是公法性質(zhì)還是私法性質(zhì)的;(4)在當前制度和學術(shù)背景下，適用哪種性質(zhì)的規(guī)則，更有利于保障學校和學生各自享有的正當權(quán)益，尤其是維護實際處于不對等地位的學生之權(quán)益(沈巋，2003)#65377;

以上標準從不同層面為高校自主權(quán)公私權(quán)法律屬性的劃分提供了參考#65377;筆者認為從整體看來，復合權(quán)利論對高校自主權(quán)法律性質(zhì)的闡釋更符合實際情況，也更具有合理性#65377;高校自主權(quán)實際上橫跨了公#65380;私兩大法律領(lǐng)域，并且高校實際的權(quán)利行使存在公權(quán)和私權(quán)“角色串通”的可能性，因此如何發(fā)掘出一套相對完善的界分標準以厘清具體權(quán)利的屬性，避免高校自主權(quán)行使的混亂便極具有研究價值#65377;

但在此需要注意的是公權(quán)與私權(quán)的界分并非完全由固定的封閉的法律邏輯推演而來，公私法的區(qū)分僅是一種法律的技術(shù)或是手段，其目的是為了使一定的價值或任務能夠更為適當?shù)?65380;合理的實現(xiàn)#65377;因此，高校自主權(quán)中哪些是公權(quán)?哪些是私權(quán)?其性質(zhì)的判定并不是也不應該完全由一個放之四海而皆準的法律標準予以確定，正如沈巋先生所指出的，“在當前制度和學術(shù)背景下，適用哪種性質(zhì)(公法亦或私法)的規(guī)則，更有利于保障學校和學生各自享有的正當權(quán)益”，以及更有利于實現(xiàn)高等教育的目標和任務應是我們在對高校自主權(quán)的法律性質(zhì)進行界分時的重要思考維度#65377;

二#65380;對高等學校自主權(quán)“特殊性”的揭示

目前大部分學者是從公/私權(quán)界分的維度對高校自主權(quán)進行法律定位的，此種研究一般重在揭示高校自主權(quán)所具有的一般公權(quán)或私權(quán)的共性，但也有少數(shù)學者注意到了高校因其組織和職能的特殊，其“自主權(quán)”具有不同于一般公

權(quán)或私權(quán)的“特殊性”#65377;主要有以下觀點:

1﹒內(nèi)部行政行為說

這是關(guān)于高校自主權(quán)的法律性質(zhì)的最為傳統(tǒng)的觀點，“田永案”之前長期被司法部門所堅持#65377;此種觀點明顯受大陸法系國家“特別權(quán)力關(guān)系”學說的影響，認為高校行使自主權(quán)的行為是一種內(nèi)部管理行為，其法律性質(zhì)屬“內(nèi)部行政行為”#65377;此種內(nèi)部管理行為一方面不屬于民事性質(zhì)如企業(yè)的內(nèi)部管理行為，另一方面也不同于行政機關(guān)針對行政相對人的外部行政行為，故而相關(guān)糾紛不能通過行政訴訟的方式來解決#65377;此種觀點試圖從司法介入與高校自主權(quán)關(guān)系的視角來突顯高校權(quán)利的“自主”特性，雖然現(xiàn)代人權(quán)理論以及我國司法實踐已經(jīng)表明并非所有的高校行使自主權(quán)的行為一概排斥司法審查，但內(nèi)部行政行為說從一定程度上揭示了高校自主權(quán)的法律特性，即司法節(jié)制和對高校自主權(quán)介入的有限性#65377;

2﹒行政自由裁量權(quán)說

此學說以秦惠民和蔣后強為代表#65377;該說一般將高校自主權(quán)定位于公權(quán)力，即廣義上的行政權(quán)，并進一步認為高校自主權(quán)是一種行政自由裁量權(quán)#65377;行政法學中的自由裁量權(quán)是與羈束裁量權(quán)相對的，是指法律在對某種行政行為沒有明確嚴格的規(guī)定，或雖有明確規(guī)定，但保留了行政行為的一定幅度，行政主體可以在此幅度內(nèi)自由決意作出某種行政行為的職權(quán)#65377;“行政自由裁量權(quán)說”立論的依據(jù)是高校自主權(quán)相對于一般管理權(quán)力而言，具有一定的特殊性，即學術(shù)活動的自主性#65380;創(chuàng)造性或?qū)W術(shù)活動過程的非重復性#65377;因此，高校自主權(quán)在法律規(guī)定上有很大的自主空間，這個自主空間在法律規(guī)定上表現(xiàn)為高校主體的自由裁量權(quán)，并且自由裁量權(quán)是高校自主權(quán)的本質(zhì)(蔣后強，2006)#65377;

“行政自由裁量權(quán)說”從立法對高校自主權(quán)的約束程度的視角揭示了高校自主權(quán)所具有的不同于一般公權(quán)的特性，具有重要意義，但行政法中的自由裁量權(quán)只是從執(zhí)行法律的視角對法律與行政權(quán)關(guān)系的一種描述，而高校自主權(quán)從其內(nèi)涵和特性來講，是否僅限于執(zhí)行法律?換言之，高校自主權(quán)的所有領(lǐng)域是否都適用法律保留原則?高校的內(nèi)部自治規(guī)章能否在執(zhí)行法律之外擁有自發(fā)性之形成作用空間?這些問題尚不能從執(zhí)法視角的行政自由裁量權(quán)的話語方式中得以體現(xiàn)和解決#65377;

3﹒固有權(quán)利說

教育法學界有少數(shù)學者持“固有權(quán)利說”，此學說與解釋高校自主權(quán)法律性質(zhì)的主流觀點“法律法規(guī)授權(quán)組織之國家授權(quán)說”相對立，即否定高校自主權(quán)是經(jīng)法律法規(guī)授予高校行使的國家行政權(quán)，如袁明圣認為高等學校頒發(fā)學位證書和學業(yè)證書等權(quán)力不屬于法律法規(guī)授權(quán)即學理上的行政授權(quán)，因為行政授權(quán)實質(zhì)上是行政權(quán)力的轉(zhuǎn)移，從權(quán)力的享有者或“所有者”向依法不享有該項權(quán)力的組織轉(zhuǎn)移，即實際上意味著授權(quán)對象在法律上依其自身性質(zhì)不享有被授予的權(quán)力#65377;而依高等學校的性質(zhì)，頒發(fā)學位證書和學業(yè)證書以及處分等權(quán)力是高校依其職能所固有的，因此其性質(zhì)不屬于轉(zhuǎn)移而來的國家行政權(quán)(袁明圣，2006)#65377;

石紅心和金自寧則從憲政視角對高校自主權(quán)的“固有權(quán)利”性質(zhì)進行了分析，石紅心認為高校教學安排#65380;學業(yè)評價等自主權(quán)是高校作為社團的固有的自治權(quán)，其本質(zhì)是憲法規(guī)定的基本權(quán)利即個人的學術(shù)自由在學校身上的體現(xiàn)和延伸，并認為應該區(qū)分“法律所承認的權(quán)利”與“法律所創(chuàng)設的權(quán)利”，法律對高校自主事項的規(guī)定只不過是對高校固有權(quán)利的承認，并非是來自于國家授權(quán)#65377;當高校的自治權(quán)指向內(nèi)部的人或事務時，它就轉(zhuǎn)化為權(quán)力，并由個人通過契約交給社團管理機構(gòu)行使，當它面對國家時，它仍然是一種權(quán)利#65377;從法律技術(shù)上講，高校的自主權(quán)的行使是一種社團行政，而區(qū)別于國家行政(石紅心，2003)#65377;

“固有權(quán)利說”實質(zhì)上劃清了高校自主權(quán)與一般的國家公權(quán)力的界限，尤其是石紅心等學者提出的社團的固有自治權(quán)說更是從憲政的高度揭示了高校自主權(quán)的法律意蘊，從而有利于從根本上保障學術(shù)自由與大學自治#65377;但是筆者認為此種從個人的學術(shù)自由經(jīng)由結(jié)社而形成高校(社團)的自治權(quán)的學理思路更接近于對西方大學自治狀況的描繪，而在學術(shù)自由精神先天不足以及憲政制度不甚完善的中國，此種學說能否得到我國各種現(xiàn)實的文化和制度資源的支持，從而能否以此為理論路徑建立高校自主權(quán)的法律規(guī)制體系尚屬疑問#65377;但該說將高校自主權(quán)的行使定位于社團行政，此種觀點一方面揭示了高校具有公權(quán)力主體的地位，另一方面又能將此種公權(quán)力與一般國家公權(quán)力相區(qū)別，此種思路對高校自主權(quán)的法律定位仍具有重大的啟發(fā)意義#65377;

三#65380;小結(jié)

學界對高校自主權(quán)法律性質(zhì)的研究可謂觀點紛呈，爭辯激烈，這些研究無疑對保障和規(guī)范高等學校的自主辦學，促進高等教育的法制化進程意義重大#65377;筆者認為，要深入和完善現(xiàn)有研究，以下問題尚值得學界進一步關(guān)注:其一，高等學校自主權(quán)原本是教育學概念，高等學校是一種負載特定職能和價值的組織建制，由此決定了完全借用其他成熟的法律部門如民法或行政法部門中已有的語匯#65380;概念都不可能對其自主權(quán)的法律性質(zhì)進行合理的精確的描述，因此，教育法學界的理論創(chuàng)生一方面需要與我國公私法分立的法律機制相融合，另一方面更需要保持其獨特性;其二，現(xiàn)有研究主要是受高校與學生(或教師)法律糾紛的促動而僅截取高校與學生(或教師)關(guān)系單一面向來對高校自主權(quán)的法律性質(zhì)進行描述，缺乏高校與政府關(guān)系向度的審視，此種片斷型的學術(shù)視野不能立體地充分和準確揭示高校自主權(quán)法律性質(zhì)的實質(zhì)#65377;此外，高校與學生(或教師)法律糾紛之外的其他的自主權(quán)，如高校的自主財權(quán)，學術(shù)交流權(quán)等的法律性質(zhì)也很少有人涉及，因此，對高等學校自主權(quán)的法律性質(zhì)的把握亟需一種整體性#65380;綜合性的研究視角#65377;

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