[摘要]隨著我國市場經(jīng)濟(jì)體制的不斷完善以及人們法治觀念的日益提高，現(xiàn)行軍人退役安置制度巳經(jīng)不能適應(yīng)新形勢的需要，暴露出很多問題，既影響了法律的權(quán)威，也不利于保護(hù)退役軍人的合法權(quán)益。為此，應(yīng)借鑒行政法學(xué)中國家補償?shù)睦碚摚⒊浞挚紤]退役法律關(guān)系的特殊性，厘定退役安置制度的理論基礎(chǔ)。以此為基點。對現(xiàn)行制度及其實施現(xiàn)狀進(jìn)行審視，使我國軍人退役安置制度逐步實現(xiàn)從與計劃經(jīng)濟(jì)體制相適應(yīng)向與市場經(jīng)濟(jì)體制相適應(yīng)、從人治模式向法治模式的轉(zhuǎn)變。

[關(guān)鍵詞]軍人退役安置；理論基礎(chǔ)；市場經(jīng)濟(jì)；法治

[中圖分類號]E263 [文獻(xiàn)標(biāo)識號]A [文章編號]1002-7408(2008)04-0095-03

軍人退役安置是指國家和社會依法向退出現(xiàn)役的軍人提供資金和服務(wù)保障，使之重返社會并適應(yīng)社會的一種社會保障制度。該制度及其實施的好壞直接關(guān)系到軍心能否穩(wěn)定、社會能否和諧。隨著我國市場經(jīng)濟(jì)體制的不斷完善以及人們法治觀念的日益提高，現(xiàn)行立法所依賴的法律、社會背景都發(fā)生了深刻的變化。該制度已經(jīng)不能適應(yīng)新形勢的需要，暴露出很多問題，既影響了國家相關(guān)法律法規(guī)的實施權(quán)威，也不利于保護(hù)退役軍人的合法權(quán)益。為此、應(yīng)當(dāng)從市場經(jīng)濟(jì)、法治社會的視野確立其理論基礎(chǔ)。以此為視角對現(xiàn)行制度框架進(jìn)行審視，使其逐步實現(xiàn)從與計劃經(jīng)濟(jì)體制相適應(yīng)向與市場經(jīng)濟(jì)體制相適應(yīng)、從人治模式向法治模式的轉(zhuǎn)變。

一、理論基礎(chǔ)

圍繞軍人退役安置這一公共話題，理論上首先要能夠說明以下相關(guān)基本問題：為什么要對退役軍人安置?安置的目的是什么?誰是安置主體?安置對象是誰?如何安置?只有理論上明確上述諸多問題，才能為制度建設(shè)提供理論指導(dǎo)，才能真正對現(xiàn)行制度進(jìn)行檢討。無論在現(xiàn)實中對軍人如何安置，作為一個公法話題。退役安置制度的目的是基于對退役軍人這一特殊群體進(jìn)行國家補償。在行政法慣常的視野中，國家補償常常是指在征收征用法律關(guān)系中對相對人的補償問題。而事實上，軍人服役法律關(guān)系也是一種征收征用法律關(guān)系，和土地征收征用等法律關(guān)系相比較，二者除了可選擇程度和客體不同外，沒有質(zhì)的區(qū)別。“征兵”概念的存在和使用在一定程度上就能夠說明二者在很大程度上具有一致性。因此，筆者認(rèn)為軍人退役安置制度的理論基礎(chǔ)在一定程度上可以借鑒國家補償?shù)睦碚摶A(chǔ)。

(一)特別犧牲說+激勵說。特別犧牲學(xué)說由19世紀(jì)末德國行政法學(xué)巨擘奧托·邁耶首先提出，該理論從對公民權(quán)利的平等保護(hù)出發(fā)，認(rèn)為任何人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的行使都具有社會性，當(dāng)這種社會性表現(xiàn)為一種普遍的限制或剝奪時，則被認(rèn)為作為一個社會的公民對這種普遍的限制或剝奪必須容忍和承受。而當(dāng)這種社會性的限制或剝奪不具有普遍性，只是表現(xiàn)為一些個案時，公民的損失就構(gòu)成“特別犧牲”。那么作為公共利益的代表者一國家就必須給予合理補償，以消除這種特別犧牲。“換言之，行政上損失補償制度之主要特征系‘因公益而特別犧牲’，國家必須(特別是以立法之方式)給予人民一定之補償，始合乎憲法保障人民權(quán)利之意旨。相對而言，人民所受之損失如非屬‘特別犧牲’者，自無請求損失補償之權(quán)利可言?！痹搶W(xué)說一定范圍內(nèi)概括地回答了前文所設(shè)定的基本問題，即之所以要安置是因為對公民的權(quán)利要平等保護(hù)，安置的目的是彌補退役軍人的特別犧牲或損失。安置補償?shù)闹黧w是國家或政府，安置補償?shù)膶ο笫峭艘圮娙恕?/p>

盡管在涉及到公民權(quán)利平等保護(hù)這一點上，軍人服役法律關(guān)系和一般征收征用法律關(guān)系是相同的，然而在二者關(guān)系的形成中則是不同的。征收征用法律關(guān)系的形成在行政管理中是一種臨時性的措施，一般不具有持續(xù)性，而軍人服役法律關(guān)系對于一國而育，其關(guān)系的形成應(yīng)當(dāng)是持續(xù)性的，是一國國防建設(shè)所必須的常態(tài)。故對退役軍人進(jìn)行安置，除了具有補償退役軍人特別犧牲之功效外，還應(yīng)當(dāng)具備激勵公民(尤其是優(yōu)秀人才)服役或延長服役期限的功效。在市場經(jīng)濟(jì)、法治社會中對特別犧牲的補償以及對軍人服役的激勵機(jī)制皆需要法律擬定安置補償標(biāo)準(zhǔn)，且安置形式主要通過貨幣進(jìn)行。

(二)公共負(fù)擔(dān)平等說+激勵說。公共負(fù)擔(dān)平等說是近代法國學(xué)者首先提出的公法理論。該理論認(rèn)為：政府的活動是為了公共利益而實施，目的是為了向社會提供公共產(chǎn)品。其所提供的公共產(chǎn)品的受益人為社會全體成員。因此，其提供公共產(chǎn)品的成本也理應(yīng)由社會全體成員平均分擔(dān)。和特別犧牲說相通的是，該理論學(xué)說同樣與憲法上對權(quán)利的平等保護(hù)是息息相關(guān)的?！奥?lián)邦最高法院打算借此取得一個正式的適當(dāng)?shù)慕缦?，將征收與平等原則聯(lián)系起來：被征收人遭到了特殊影響和不公平的對待，特別犧牲通過補償予以平衡，平等原則就是公平負(fù)擔(dān)原則?！焙翢o疑問，軍隊就是為了實現(xiàn)一國國防目標(biāo)這一公共利益而存在，軍人人力資源就自然構(gòu)成了政府所欲提供的公共產(chǎn)品的特殊成本，那么理應(yīng)由社會成員來共同承擔(dān)。按照該學(xué)說，之所以要安置是因為軍事人力資源構(gòu)成政府提供國防公共產(chǎn)品的成本。安置目的是為了公平地承擔(dān)軍事人力資源成本，安置主體應(yīng)當(dāng)是政府，安置對象是軍事人力資源的提供者—退役軍人，安置方式一般以貨幣方式進(jìn)行(因為理論上作為成本的軍事人力資源都是可以估價的)。很顯然，和特別犧牲說所揭示的邏輯相同，安置的數(shù)額主要取決于對各個軍事人力資源的成本核算以及一國國防建設(shè)對軍人的實際需求。

二、制度及其實施現(xiàn)狀

(一)制度現(xiàn)狀。正如土地物權(quán)制度是土地征收征用補償制度的前提一樣，兵役制度也是討論一國軍人退役安置制度的前提。不同的兵役制度決定了不同的“特別犧牲”或“公共成本”。

1、兵役制度。所謂兵役制度，“是國家關(guān)于公民服兵役，即參加武裝組織、接受軍事訓(xùn)練和承擔(dān)軍事任務(wù)的制度。它分為義務(wù)兵役制、志愿兵役制和混合兵役制，是就武裝力量的補充性質(zhì)和方式而言的。是兵役制度的稱謂?！比斩八^義務(wù)兵役制，是指關(guān)于公民在一定年齡內(nèi)必須承擔(dān)一定期限軍事任務(wù)的制度。包括公民在軍隊中服現(xiàn)役和在軍隊外服預(yù)備役。其目的在于有效地征集兵源，故也稱征兵制。所謂志愿兵役制，則有兩個含義：一是英美等國所實行的募兵制：二是招收志愿人員參加武裝組織的制度。我國的志愿兵役制是指第二種含義?！蔽覈稇椃ā返?5條、《中華人民共和國兵役法》(以下簡稱《兵役法》)第2～3條等條款從法律角度確立了現(xiàn)階段以混合兵役制為主要特征的現(xiàn)代兵役制度。服兵役在具體方式上又有四種不同類型：現(xiàn)役、預(yù)備役、民兵和軍外的軍事訓(xùn)練。所以，服義務(wù)兵也是有差別的。即使所有人都服了義務(wù)兵役，其“特別犧牲”“成本”仍然是存在的。因此，在我國，義務(wù)兵役制并不意味著無需補償安置。對于志愿兵役制。軍人服役雖屬自愿，但并不影響其“特別犧牲”“成本”的產(chǎn)生。法律上都需要政府進(jìn)行安置補償。

2、軍人退役安置制度。相關(guān)制度現(xiàn)狀可總結(jié)為以下幾點：一是安置對象為退出現(xiàn)役的軍人。從上文可以看出，并不是所有服役的人退役都給予安置，對于預(yù)備役、民兵和軍外的軍事訓(xùn)練，因其要么時間短，要么不影響其日常市民生活，一般不安置?！秶婪ā返?1條第1款規(guī)定：“國家妥善安置退出現(xiàn)役的軍人，為轉(zhuǎn)業(yè)軍人提供必要的職業(yè)培訓(xùn)，保障離休退休軍人的生活福利待遇。”二是安置主體為縣級以上人民政府。《國防法》第61條第2款規(guī)定：“縣級以上人民政府負(fù)責(zé)安置轉(zhuǎn)業(yè)軍人，根據(jù)其在軍隊的職務(wù)等級、貢獻(xiàn)和專長安排工作。”三是安置方式采取分類安置的思路。雖然《國防法》第6l條、《兵役法》第56、58條規(guī)定我國軍人退役安置的主要方式是就業(yè)安置，但是根據(jù)不同的退役軍人類別，在安置方式的選擇上有所側(cè)重。對于轉(zhuǎn)業(yè)干部而言，根據(jù)《軍隊轉(zhuǎn)業(yè)干部安置暫行辦法》，安置方式為計劃分配和自主擇業(yè)。二者可以由退役軍人選擇。而對于退伍義務(wù)兵的安置方式，一般根據(jù)其入伍前是農(nóng)村兵源還是城鎮(zhèn)兵源而采取不同的安置方式，對于農(nóng)村兵源來說，一般采取貨幣安置的方式，對于特殊立功者可享受就業(yè)安置。對于城鎮(zhèn)兵源來說，則一般可享受就業(yè)安置。對于退役士官而言有的作轉(zhuǎn)業(yè)安置，有的作復(fù)員安置，有的作退休安置等?；诜矍闆r的千差萬別，采取不同的安置方式，但可以肯定的是，就業(yè)安置在安置方式中占據(jù)較為重要的地位。四是原地安置為原則，異地安置為例外。根據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定，軍人退役安置實行的是從哪里來到哪里去的原地安置的辦法，只有在符合特定條件時，經(jīng)過一定的批準(zhǔn)才能進(jìn)行異地安置。

(二)實施現(xiàn)狀

1、安置的具體落實主要依靠的是政治力量而不是法治力量去推動。眾所周知，每年中央軍委都會為軍人退役安置問題專門下發(fā)通知，通知中往往強(qiáng)調(diào)各級黨委和各級政府要將其作為一項政治任務(wù)來抓。隨后各級政府又逐級召開軍人退役安置工作會議，反復(fù)強(qiáng)調(diào)通知精神。這固然會引起安置主體以及協(xié)助安置主體的足夠重視。客觀上會起到作用，但在建設(shè)法治社會目標(biāo)已經(jīng)明確入憲的當(dāng)今中國，軍人退役安置就是一種公法行為，公法行為應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行是法治的自有之意。各級政府的安置或協(xié)助安置行為是其依法履行自身公法義務(wù)的當(dāng)然表現(xiàn)。需要的不是拿“政治任務(wù)”來加以強(qiáng)調(diào)，而是上級的依法監(jiān)督。正因為如此，社會和退役軍人本人都更加愿意用政治眼光而不是理性的法律眼光去看待這一行為，這在一定程度上使得軍人退役安置蒙上了一層神秘的面紗。

2、義務(wù)兵役制被逐漸虛化。我國實行的是混合兵役制，其中義務(wù)兵役制似乎廣為大家所接受，但事實上，這一制度在被逐漸虛化。從理論上來講。義務(wù)兵役制都是有強(qiáng)制性的。而當(dāng)今這種強(qiáng)制性在逐漸被人淡忘?，F(xiàn)實中，很多人可能一直都沒有服過兵役，即使身體沒有缺陷，也沒有被剝奪政治權(quán)利。這使得憲法和法律所宣稱的光榮義務(wù)受到了挑戰(zhàn)。這個問題的定性對于軍人退役安置有著重要的意義。事實易使人們覺得這似乎不是一種必須應(yīng)盡的義務(wù)，而是有差別的，有選擇的。

3、同批次、同種類退役軍人的實際安置情況差距較大，人們對安置公平性持懷疑態(tài)度。首先，按照我國現(xiàn)行軍人退役安置制度，對退伍義務(wù)兵、部分士官退役安置，根據(jù)其是農(nóng)村還是城市兵源而有不同安置，這會讓農(nóng)村退役軍人覺得有歧視的成分。按說對國家的貢獻(xiàn)都是一樣的，為什么社會認(rèn)同卻有如此差別。如果要適用上述理論基礎(chǔ)，這種分類就是極其不合理的，甚至不能排除有侵犯公民平等權(quán)的嫌疑。由于所作出的“特別犧牲”“成本”都是一樣的，安置也應(yīng)當(dāng)是一樣的。其次。對于轉(zhuǎn)業(yè)干部而言，由于就業(yè)安置是其主要安置方式，加上現(xiàn)在主張用人單位和退役軍人的雙向選擇以及行業(yè)差距的客觀存在，使得人為因素在安置中起了很大的作用。所以就會出現(xiàn)就業(yè)優(yōu)劣的巨大反差，使得社會對安置的公平性持懷疑態(tài)度。

4、安置糾紛的救濟(jì)不力，退役軍人上訪案件增多。法諺日：“有權(quán)利，必有救濟(jì)。”但是在現(xiàn)行軍事法律法規(guī)中，卻找不到有關(guān)安置糾紛如何救濟(jì)的條款。當(dāng)退役軍人和當(dāng)?shù)卣坏┚桶仓脝栴}發(fā)生糾紛時，只能找有關(guān)部分反映問題，而不是尋求法律救濟(jì)。從法律角度而言，當(dāng)?shù)卣婪▽ζ溥M(jìn)行公平安置是當(dāng)?shù)卣姆ǘx務(wù)，退役軍人有得到公平合法安置的權(quán)利。政府作為行政主體，對退役軍人安置的行為就是具體行政行為，理應(yīng)可以提起行政復(fù)議和行政訴訟。但是，基于對行政訴訟法和軍事法的關(guān)系有不同認(rèn)識，各級各地法院在受理退役軍人訴政府安置案件時態(tài)度不一。即使受理了，可能存在的政府干預(yù)以及案件本身的敏感度也會使法官在審理中難以中立。退役軍人只能尋求其他手段加以救濟(jì)，結(jié)果是上訪案件增多、社會關(guān)系不穩(wěn)定。

三、問題根由及完善之策

(一)理論和制度剖析 1、理論基礎(chǔ)缺位。制度之所以具有正當(dāng)性，是以其有一整套的理論基礎(chǔ)為依托的，這是人類在法律制度構(gòu)建中追求理性的一種自覺表現(xiàn)。構(gòu)建軍人退役安置制度。就要理性地回答為什么要安置、安置目的、安置主體、安置對象以及如何安置等諸多基本問題。正所謂“制度構(gòu)建，理論先行”。實踐表明?，F(xiàn)行軍人退役安置制度在總體上仍然是人治思維方式的產(chǎn)物，沒有遵循法治的一些基本規(guī)律，制度選擇中充滿了政策性和政治性。由于種種原因，對該問題的學(xué)術(shù)研究也很有限。而事實上，人們在評價現(xiàn)行制度好壞時，有意無意的就會運用理論基礎(chǔ)所揭示的邏輯進(jìn)行評判。理論基礎(chǔ)構(gòu)成其評價的上位標(biāo)準(zhǔn)。因此，從法治角度而言，理論基礎(chǔ)的缺位，必然導(dǎo)致相關(guān)制度選擇的盲目，這正是現(xiàn)行制度缺陷產(chǎn)生的理論根源。

2、義務(wù)兵役制不適應(yīng)人口眾多之國情和新軍事變革對人才的高要求。按理說，既然法律規(guī)定依法服兵役是我國公民的光榮義務(wù)，那么實踐中就必須貫徹執(zhí)行，政府應(yīng)當(dāng)督促每個適齡青年履行服兵役的義務(wù)。然而，基于中國現(xiàn)實國情，如果每個適齡青年都實際服兵役，則超出了我國的國防需求，實踐中是行不通的。因此出現(xiàn)了義務(wù)兵制被逐漸虛化的局面。這種局面的出現(xiàn)雖迫于無奈，卻損害了法律的權(quán)威。加上新軍事變革背景下，軍隊的科技化、職業(yè)化水平不斷提高，在很大程度上，軍隊不再是“鐵打的營盤，流水的兵?！币虼?，對我國現(xiàn)行所謂的退伍義務(wù)兵，必須提高安置水平，不能將其維持在義務(wù)兵安置的低水準(zhǔn)上。

3、分類安置中的分類標(biāo)準(zhǔn)考慮了不相關(guān)的因素。根據(jù)軍人退役安置理論基礎(chǔ)所昭示的邏輯，分類安置的分類標(biāo)準(zhǔn)主要考慮的因素是服役類型、服役期限、服役地區(qū)等因素，之所以如此考慮是因為這些因素決定了安置對象不同的“特別犧牲”或“公共產(chǎn)品的成本”。也就是通常所說的不同“貢獻(xiàn)”。我國現(xiàn)行制度對退伍義務(wù)兵、部分士官退役安置，是根據(jù)其是農(nóng)村還是城市兵源而進(jìn)行不同安置。如果說這種不同安置從市場角度來看是基本等值的話，那么這種分類標(biāo)準(zhǔn)只是影響到安置的具體形式。但實踐中城鄉(xiāng)差距的實際存在，這種不同安置導(dǎo)致的結(jié)果就是同批次同種類退役軍人安置差距過大。

4、相關(guān)制度沒有對安置糾紛如何救濟(jì)作出明確規(guī)定。長期以來，立法者習(xí)慣用政治眼光和政治思維方式考慮軍人退役安置，在“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”已經(jīng)明文人憲的今天，看待軍人退役安置的思維方式必須與時俱進(jìn)。只要法律規(guī)定了一定主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，邏輯上就有發(fā)生糾紛的可能。發(fā)生糾紛后，傳統(tǒng)的反映意見方式已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足權(quán)利保障的需求。從嚴(yán)格意義上而言，軍人退役安置糾紛符合現(xiàn)行行政復(fù)議法和行政訴訟法的適用條件，只是其中會涉及到普通法和特別法二者關(guān)系的理解問題。如果相關(guān)軍事法律法規(guī)對軍人退役安置糾紛的救濟(jì)做出具體規(guī)定，則上述問題即可解決。一個法治發(fā)達(dá)的國家不是發(fā)達(dá)在其糾紛很少，而是發(fā)達(dá)在其糾紛能夠得到及時公正的解決。

(二)完善之策

我國軍人退役安置制度的完善，必須實現(xiàn)從與計劃經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)到與市場經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)、從人治模式向法治模式的轉(zhuǎn)變。

1、開展對軍人退役安置理論基礎(chǔ)的研究，為制度建設(shè)提供理論指導(dǎo)。本文對軍人退役安置理論基礎(chǔ)的介紹只是一個嘗試，對制度的剖析也不一定完全正確。但是邏輯和經(jīng)驗告訴我們，理論基礎(chǔ)的研究對于指導(dǎo)、評價制度構(gòu)建具有重要的意義。理論基礎(chǔ)成為對現(xiàn)行制度進(jìn)行解構(gòu)的密碼。理論界應(yīng)當(dāng)對軍人退役安置理論基礎(chǔ)開展深入研究，達(dá)成理論共識，從而為制度建設(shè)提供理論指導(dǎo)。

2、兵役制度需要重新整合。從上文中可以發(fā)現(xiàn)，義務(wù)兵役制已經(jīng)成為一種很難落實的口號了，這種制度和實踐脫節(jié)，既損害了法律的權(quán)威。也不利于退役軍人的權(quán)益保護(hù)。故義務(wù)兵役制已經(jīng)不適應(yīng)平時的我國國情。兵役制度的重新整合，直接影響‘‘特別犧牲”“公共成本”的形成，是合理構(gòu)解人退役安置制度的前提。

3、摒棄就業(yè)安置，采取貨幣安置為主，兼采其他優(yōu)待措施。嚴(yán)格來講。貨幣安置作為安置的主要形式，具有補償其特別犧牲的功能。而其他優(yōu)待措施則是為了激勵優(yōu)秀人才為國效力。例如對于服役很短、年紀(jì)較輕的退役軍人，不論其兵源如何，給予一次性退役金，并在教育法、公務(wù)員法中明確規(guī)定此類人員在錄取考試中享受較高等級的加分待遇。而對于年紀(jì)較長、服役期限較長?；蚍垲悇e特殊的退役軍人，除了享受一次性退役金外，還應(yīng)當(dāng)享受政府提供的高于地區(qū)人均收入的保障金以及相應(yīng)的醫(yī)療保障和養(yǎng)老保障。至于退役軍人依法重新就業(yè)，則本質(zhì)上屬于其私人事務(wù)。

4、軍人退役安置不以兵源地進(jìn)行分類，強(qiáng)調(diào)平等安置?；趪已a償?shù)母爬?，退役安置制度中主要需要考慮的因素應(yīng)當(dāng)是服役的事實。至于來自何種兵源地等事實則與退役安置沒有證據(jù)上的相關(guān)性。只有基于此才會推進(jìn)軍人退役安置的法治化水平并以此提高參軍入伍的積極性。

5、在相關(guān)軍事法律法規(guī)中明確規(guī)定軍人退役安置糾紛可以提起行政復(fù)議和行政訴訟。對退役軍人的安置是政府的法定義務(wù)，政府作為行政主體，對退役軍人安置的行為就是具體行政行為，理應(yīng)可以提起行政復(fù)議和行政訴訟。在相關(guān)的法律法規(guī)中增加對退役安置糾紛的救濟(jì)條款是非常必要的。這樣可以有效地減少退役軍人上訪案件的發(fā)生，減少法院公平審理退役安置案件可能遇到的阻力，可以最大限度地保障退伍安置人員的合法權(quán)益。

責(zé)任編輯 黎 峰