[摘要]我國的五大自治區(qū)至今尚未出臺各自的自治區(qū)自治條例。其原因是多方面的，但中央政府與自治區(qū)權(quán)力劃分模式中存在的問題是最主要的原因，應(yīng)當(dāng)設(shè)法加以解決。立法環(huán)境中存在的問題一是自治區(qū)自治條例的立法時機不成熟，二是有關(guān)部門對民族立法的重要性認(rèn)識不足。另外，自治區(qū)自治條例(草案)也存在立法悖論和立法質(zhì)量等自身原因。

[關(guān)鍵詞]自治區(qū)自治條例；民族立法；法律經(jīng)濟學(xué)

[作者]陳正華，天津工業(yè)大學(xué)文法學(xué)院講師。天津，300160

[中圖分類號]D633.2 [文獻標(biāo)識碼]A [文章編號]1004-454x(2008)01-0015-009

一、制定自治條例的艱難歷程

從總體上來看，我國的五大自治區(qū)即廣西、新疆、寧夏、內(nèi)蒙古和西藏至今尚未出臺各自的自治區(qū)自治條例，這不能不說是我國民族立法的一大缺憾。下面以廣西壯族自治區(qū)為例介紹一下制定自治條例的艱難歷程：

從1957年廣西籌備成立壯族自治區(qū)期間起草《廣西壯族自治區(qū)自治條例(草案)》算起，《廣西壯族自治區(qū)自治條例》已經(jīng)修改了19稿，至今未獲通過。其間可以分為四個階段：

第一階段：從1957年自治區(qū)籌備成立到1978年黨的十一屆三中全會以前。1957年自治區(qū)籌備成立期間起草了《廣西壯族自治區(qū)自治條例(草案)》，但是，隨著反右斗爭的擴大化，有一部分干部特別是少數(shù)民族干部被打成“地方民族主義分子”，民族區(qū)域自治建設(shè)受到了“左”的思想的嚴(yán)重干擾。這一階段，廣西壯族自治區(qū)自治條例的制定工作未能開展。

第二階段：1978年黨的十一屆三中全會到1984年民族區(qū)域自治法頒布以前。這一階段，隨著思想戰(zhàn)線的撥亂反正，民族區(qū)域自治立法工作取得了進展。1982年修改的憲法恢復(fù)了1954年憲法作出的民族自治地方的人民代表大會“有權(quán)依照當(dāng)?shù)孛褡逭?、?jīng)濟和文化的特點制定自治條例和單行條例”的規(guī)定。1980年10月，廣西壯族自治區(qū)人大常委會決定組織力量進行自治條例的制定工作，后因修改憲法和新制定的民族區(qū)域自治法尚未公布實施而停止。

第三階段：從1984年10月到1991年12月。1984年10月1日頒布實施民族區(qū)域自治法，標(biāo)志著我國民族區(qū)域自治制度進入了法制化的階段。從1984年開始，自治區(qū)又組織力量開始自治區(qū)自治條例的起草工作。經(jīng)過幾年深入各有關(guān)地、市、縣(自治縣)進行調(diào)查，廣泛征求各方面意見，反復(fù)進行研究修改，幾易其稿，于1987年3月形成了自治區(qū)自治條例草案第13稿，并報中央。中央辦公廳將此草案批轉(zhuǎn)全國人大民委征求國務(wù)院有關(guān)部門的意見。應(yīng)該指出的是，這一階段廣西區(qū)自治條例的制定工作，主要是在計劃經(jīng)濟的思想指導(dǎo)下進行的，條例草案對自治機關(guān)自治權(quán)大體上是按計劃經(jīng)濟體制的要求去規(guī)范的。

第四階段：1992年到現(xiàn)在。1992年2月發(fā)表了鄧小平南巡重要講話，接著于當(dāng)年召開了黨的十四大，提出了建立社會主義市場經(jīng)濟體制，并于1993年11月在黨的十四屆三中全會上作出了《關(guān)于建立社會主義市場經(jīng)濟體制若干問題的決定》。1993年7月，自治區(qū)人大召開立法工作座談會，研究了進一步開展自治區(qū)自治條例起草工作的問題，并于次月成立了自治條例起草工作領(lǐng)導(dǎo)小組，下設(shè)辦公室，負(fù)責(zé)具體工作，經(jīng)過調(diào)查研究和反復(fù)討論，于當(dāng)年10月完成了自治條例草案第19稿(討論稿)。這一階段的起草工作，是在社會主義市場經(jīng)濟理論的指導(dǎo)下進行的。

二、我國中央政府與自治區(qū)權(quán)力劃分中存在的問題

(一)自治區(qū)自治條例至今尚未通過的最主要原因

自治區(qū)自治條例至今尚未通過的原因有很多，但是正如在若干矛盾中總是存在一個主要矛盾一樣，尚未通過的原因中肯定也有一個原因是主要原因。筆者認(rèn)為，中央政府與自治區(qū)權(quán)力劃分模式中存在的問題是自治區(qū)自治條例至今尚未通過的最主要原因。

有學(xué)者認(rèn)為：“根據(jù)我國現(xiàn)行的立法批準(zhǔn)制度，五個自治區(qū)的自治條例必須報全國人大常委會批準(zhǔn)，而全國人大常委會僅有法律上的批準(zhǔn)權(quán)，真正的批準(zhǔn)權(quán)則在中央一些職能部門，特別是經(jīng)濟管理部門。因為大量有關(guān)中央與地方在經(jīng)濟權(quán)益上的劃分都需要經(jīng)過這些部門同意。而我國多年來在中央與地方其中包括中央與民族自治地方之間的經(jīng)濟權(quán)限一直未能作出界定(中央與民族自治地方之間未作出界定的主要表現(xiàn)是國務(wù)院及其有關(guān)部門至今未制定出民族區(qū)域自治法實施細(xì)則)，在這種情況下制定自治區(qū)自治條例，顯然是十分困難的?！币?991年呈報的《廣西壯族自治區(qū)自治條例(草案)》第18稿為例，由全國人大送國務(wù)院各部委征求意見，只有幾部委同意或基本同意(其中司法部“無任何意見”，農(nóng)業(yè)部“沒有原則性意見”，商業(yè)部、水利部、地礦部、國家教委、科委基本同意并建議作些補充)，其余部委分別提出了6～13條否定性意見，特別是對涉及部委自身利益的有關(guān)條款，大都持否定態(tài)度。有的認(rèn)為“審批權(quán)，不寫為宜”，有的認(rèn)為“根據(jù)某某暫行條例辦”，個別的借“與我部門有關(guān)政策相沖突”而全盤否定，甚至將草案斥之為“廣西要價太高?！庇捎谶@些部門的否定，最終《廣西壯族自治區(qū)自治條例(草案)》未獲得通過。

對此，有的學(xué)者認(rèn)為：“各自治區(qū)自治條例屬于綜合性法規(guī)，內(nèi)容涉及到方方面面，特別在規(guī)定自治權(quán)屬于經(jīng)濟這一塊的內(nèi)容，都要涉及到國務(wù)院有關(guān)部委放權(quán)讓利的事，很難取得這些部委同意，做好這方面的協(xié)調(diào)工作難度極大。凡自治條例中規(guī)定的這些內(nèi)容的條款，如果得不到有關(guān)部委認(rèn)司，即使定下來了也行不通。所以這方面的協(xié)調(diào)工作不容易做通，就自然構(gòu)成了自治條例不可能早日出臺的最大難關(guān)?！庇械膶W(xué)者認(rèn)為：“中央一些職能部門對民族地區(qū)的特殊性認(rèn)識不足，對憲法、自治法賦予民族自治地方的自治權(quán)和自主權(quán)采取漠視的態(tài)度，與民族自治地方在權(quán)益上意見不一致，是制定自治區(qū)自治條例面臨的又一個困難?！边€有的學(xué)者認(rèn)為：“在自治條例的起草過程中，不司避免地會碰上一個十分棘手的難題，這就是關(guān)于中央和民族自治地方在一些事權(quán)上的劃分，即中央統(tǒng)一權(quán)利與民族自治地方自治權(quán)利的界限問題，也就是哪些事權(quán)是由中央政府行使，哪些事權(quán)是由民族自治地方自治機關(guān)行使。這不僅是廣西，而且也是其他自治區(qū)在起草自治條例時遇到的一個帶有共同性的問題。的確，中央與民族自治地方在權(quán)利問題上的劃分，是一個判斷民族區(qū)域自治制度能否真正實施、自治機關(guān)能否真正行使自治權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，是判斷民族自治地方憲法權(quán)利和民族區(qū)域自治法規(guī)定的自治權(quán)利能否保障的標(biāo)準(zhǔn)?！痹谶@些學(xué)者的意見中，應(yīng)當(dāng)說不乏真知灼見，對現(xiàn)實問題也有一定的解釋力。

(二)對中央與自治區(qū)分權(quán)問題的分析

1 中央與地方進行權(quán)力劃分，實質(zhì)上是資源的分配或者再分配。而資源的分配或者再分配問題可以使用經(jīng)濟學(xué)方法進行分析?！肮策x擇是一種對政治的看法，它是在把經(jīng)濟學(xué)家的工具和方法擴大應(yīng)用于集體的或非市場的決策的過程中產(chǎn)生的。”實際上，經(jīng)濟學(xué)研究的幾大理論前提之一就是資源具有稀缺性。我們生活在一個資源稀缺的世界，大多數(shù)資源并不是無限供給的。具體到本問題，我們可以看出，以廣西自治區(qū)為代表的各大自治區(qū)之所以費盡心力制定十幾稿的自治條例草案，其目的歸結(jié)為一點，那就是爭取權(quán)力。那么，為什么這種權(quán)力需要去爭取呢?歸根結(jié)底是因為這種權(quán)力具有稀缺性，如果沒有稀缺性就沒有必要去爭取了。

2 不管是中央政府還是地方政府，在體制允許的范圍內(nèi)，官員追求的目標(biāo)總是權(quán)力最大化和責(zé)任最小化。其實，從公共選擇的角度來看，在很多時候不應(yīng)當(dāng)僅僅把政府看成一個主體，而是把它看成是若干官員的集合體，這些官員的追求從經(jīng)濟學(xué)角度來說和理性的經(jīng)濟人并沒有什么兩樣。丹尼斯’繆勒就認(rèn)為：“像經(jīng)濟學(xué)一樣，公共選擇的基本行為假定是：人是一個自私的、理性的、效用最大化者?！崩聿榈隆·波斯納也認(rèn)為：“盡管經(jīng)濟學(xué)研究的傳統(tǒng)題目的確是市場中個體和組織的行為，但是，只要對經(jīng)濟學(xué)家研究市場的基本分析工具稍加反思，就表明更寬泛地運用經(jīng)濟學(xué)是可能的。他們的工具就是這樣一個假定，即人們都是自己滿足度的理性最大化者。”⑨在政治市場中，權(quán)力可以帶來很多正式或非正式的利益，因此對官員來說是正的收益；而責(zé)任則意味著可能的風(fēng)險或損失，因此對官員來說是負(fù)的收益(或者稱為成本)。因此，作為理性的經(jīng)濟人，官員總是希望自己的權(quán)力越大越好，而責(zé)任越小越好。一方面，從《廣西壯族自治區(qū)自治條例(草案)》的各個版本來看，該條例的主要內(nèi)容在于為廣西地方政府爭取更大的權(quán)力，而在文本當(dāng)中很少找到要使廣西地方政府承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的條款。另一方面，對于國務(wù)院各部委來說，總是希望保留手中的權(quán)力而不愿下放，而認(rèn)可《廣西壯族自治區(qū)自治條例(草案)》不但意味著權(quán)力減少，隨著自身權(quán)力控制范圍的縮小，還意味著風(fēng)險的增大，因此國務(wù)院有的部委對《廣西壯族自治區(qū)自治條例(草案)》持否定意見也就不難理解了。

3 目前的中央政府與自治區(qū)權(quán)力劃分模式中存在著一定的問題。首先，中央政府與自治區(qū)的權(quán)力劃分缺乏法制化。從美國、英國、法國、德國等發(fā)達國家的情況可以看出，中央與地方的權(quán)力劃分是一個國家政治經(jīng)濟生活中的大事，它們都是通過憲法和法律來規(guī)制的，哪些權(quán)力屬于中央，哪些權(quán)力屬于地方，都有明確的規(guī)定。這樣，各方政治力量的行為就容易做到規(guī)范化，博弈的負(fù)作用也就比較容易控制。另外，中央與地方權(quán)力劃分的法制化可以減小人治的弊端。這樣，分權(quán)模式就不容易受到領(lǐng)導(dǎo)人更替、施政重點改變等因素的左右，具有較強的穩(wěn)定性。反觀我國，只有少數(shù)法律規(guī)范來調(diào)整中央政府與自治區(qū)權(quán)力劃分，缺乏明確性和穩(wěn)定性。

4 中央政府與自治區(qū)的權(quán)力劃分并未充分考慮自治區(qū)的民族特色，對維護和落實自治區(qū)的自治權(quán)不利。民族區(qū)域自治制度是我國的基本政治制度之一，憲法和民族區(qū)域自治法賦予了民族自治地方機關(guān)若干自治權(quán)。如果轉(zhuǎn)換一下語境，從中央與地方分權(quán)的角度來看，我們?nèi)菀椎贸鲆粋€結(jié)論：自治區(qū)的權(quán)力應(yīng)該比一般同級行政區(qū)域(即省和直轄市)大，中央賦予自治區(qū)的權(quán)力應(yīng)該相對較多，這樣才符合憲法和民族區(qū)域自治法的立法意圖和思維邏輯。然而，現(xiàn)實情況似乎并不嚴(yán)格符合這點。事實上，憲法和民族區(qū)域自治法賦予民族自治地方機關(guān)的若干自治權(quán)落實情況并不理想。

5 中央政府與自治區(qū)的權(quán)力劃分缺乏合理的博弈機制和協(xié)商機制。一個大國的中央與地方的權(quán)力劃分是十分重要而復(fù)雜的，需要有良好的機制來進行確認(rèn)和調(diào)整，使其在時代的潮流中不斷處于動態(tài)均衡的位置。質(zhì)而言之，中央和地方作為博弈的兩個主體，應(yīng)當(dāng)在良性的博弈機制下進行博弈，在適當(dāng)?shù)膮f(xié)商機制下進行協(xié)商，共同確定中央政府與自治區(qū)的權(quán)力劃分。有的學(xué)者認(rèn)為：“要求某一個中央職能部門給占全國人口少數(shù)的民族自治地方作出放權(quán)讓利的承諾，其難度是不言而喻的。”在現(xiàn)實當(dāng)中，部分職能部門單方面就可以否決掉《自治區(qū)自治條例》，容易受到部門利益的影響，容易受到“人治”因素的左右，是不利于中央與自治區(qū)關(guān)系的發(fā)展的。大衛(wèi)·D·弗里德曼認(rèn)為：“人們應(yīng)當(dāng)通過其所建立起來的激勵機制和他們在回應(yīng)此種激勵時改變其行為所產(chǎn)生的結(jié)果來判斷法律規(guī)則。”目前的中央政府與自治區(qū)的權(quán)力劃分法律機制沒有構(gòu)建一種適當(dāng)?shù)募钅Ｊ健?/p>

三、報批制度設(shè)計中存在的問題

(一)自治區(qū)自治條例的報批制度

《憲法》第116條和《民族區(qū)域自治法》第19條規(guī)定：“民族自治地方的人民代表大會有權(quán)依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼巍⒔?jīng)濟和文化的特點，制定自治條例和單行條例?！边@是各大自治區(qū)制定自治條例的憲法和法律依據(jù)，為制定自治條例提供了法律保障。但是，《憲法》第116條和《民族區(qū)域自治法》第19條同時又規(guī)定：“自治區(qū)的自治條例和單行條例，報全國人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)后生效?！边@就形成了自治區(qū)自治條例的報批制度。

對于報批制度，學(xué)者們有不同的看法。全國人大辦公廳研究室主任程湘清同志在論述人大監(jiān)督工作時就講：“法律監(jiān)督主要是事后監(jiān)督，即發(fā)現(xiàn)了違法行為才進行監(jiān)督……當(dāng)然監(jiān)督也不排除個別事前進行的情形，如民族自治地方人民代表大會制定的自治條例和單行條例，須報上一級人大常委會批準(zhǔn)后才能生效，就是事前監(jiān)督?！庇械膶W(xué)者認(rèn)為：“民族區(qū)域自治地方的自治機關(guān)制定自治法規(guī)的權(quán)力，是自治機關(guān)依法享有的一種自治權(quán)。自治機關(guān)的這種自治權(quán)是真實的、完整的，是我國各民族一律平等的體現(xiàn)，是在統(tǒng)一國家內(nèi)各少數(shù)民族當(dāng)家做主、行使自己管理本民族內(nèi)部事務(wù)權(quán)利的體現(xiàn)。應(yīng)當(dāng)著重指出，自治機關(guān)是依法制定自治法規(guī)，而不是‘?dāng)M定’自治法規(guī)。因此，‘半個立法權(quán)’的說法是不準(zhǔn)確的，也是不鄭重的。”這些看法認(rèn)為報批制度是合理的事前監(jiān)督機制，持肯定的態(tài)度。

有的學(xué)者則認(rèn)為：“既然憲法和有關(guān)法律規(guī)定了自治地方的人大可以制定自治條例和單行條例，那么，究竟何謂制定?自治地方的人大表決通過后該法案還不能生效，又如何稱之為制定?獨立的制定權(quán)意味著能夠獨立地完成制定的全過程，排除了須經(jīng)別的機關(guān)批準(zhǔn)法案才成為法的程序，因此。從在制定權(quán)后再設(shè)置一批準(zhǔn)權(quán)的角度出發(fā)，自治機關(guān)并不享有獨立的立法權(quán)……民族自治地方制定自治條例和單行條例的權(quán)力，是一種‘半立法權(quán)’和‘草案起草權(quán)’，在一定程度上影響了這種立法的質(zhì)量和積極性?！庇械膶W(xué)者認(rèn)為：“與非自治地方相比，自治區(qū)是否存在‘立法權(quán)旁落’現(xiàn)象?設(shè)‘批準(zhǔn)’程序的客觀結(jié)果，是使自治條例的立法活動演變成‘中央與地方共同立法，且關(guān)鍵權(quán)在中央’的格局。因此有人說少數(shù)民族‘當(dāng)家而不作主’。這很難不使人們對立法本意中民族立法自治權(quán)應(yīng)有的自治功能、自主性和靈活性產(chǎn)生疑問。總之，‘批準(zhǔn)’程序的設(shè)立，使立法原意中的民族立法自治權(quán)的自治和自主功能打了折扣，與《憲法》本身主張的尊重和保障民族自治地方自主管理本民族內(nèi)部事務(wù)權(quán)利的精神相悖。這恐怕是我國中央立法思維中的非邏輯性因素的首要表現(xiàn)?！边€有學(xué)者從批準(zhǔn)時機上提出看法：“自治區(qū)的自治條例由自治區(qū)人大常委會提出，區(qū)人民代表大會審議通過，報全國人大批準(zhǔn)生效。但是全國人民代表大會只有在每年一次的全國人大會議上才能行使職權(quán)。而一種法律的批準(zhǔn)生效是一件很復(fù)雜的事情，不是一次會議就能解決的，那么在全國人大閉會期間，自治區(qū)的自治條例該由誰批準(zhǔn)，法律并沒有明確規(guī)定，這也是我國五大自治區(qū)至今沒有出臺自治條例的原因之一?！边@些看法認(rèn)為報批制度是不合理的，應(yīng)當(dāng)加以改進。

筆者認(rèn)為，對報批制度應(yīng)當(dāng)從它的立法環(huán)境、立法思想加以分析，把它放在具體的時空環(huán)境分析利弊，才能得出嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼_的結(jié)論。

(二)報批制度的利弊分析

報批制度有以下好處：

1 有利于維護全國法制的統(tǒng)一。中國是一個幅員遼闊，人口眾多，各地發(fā)展很不均衡，情況千差萬別的大國，這是中國的基本國情，在進行立法工作時必須首先考慮這一點。中國又是一個單一制的國家，國家的法制要求統(tǒng)一，這樣就造成一個矛盾：要求法制統(tǒng)一，地方的立法就未必能反映各地的實際情況，缺乏地方特色，解決不了實際問題；要求地方的立法反映各地的實際情況，就未必能做到法制統(tǒng)一。自治區(qū)自治條例的報批制度，使得全國人大可以對自治區(qū)自治條例中與上位法抵觸或矛盾的地方(如果存在的話)加以控制，從而維護全國法制的統(tǒng)一。但是，有的學(xué)者也提出了不同的意見，認(rèn)為“這就可能形成一種奇怪現(xiàn)象：越是切實依照當(dāng)?shù)孛褡逭?、?jīng)濟和文化特點制定并按法律授權(quán)對某些法律具體規(guī)定作出了變通的自治條例，就越是難以獲得中央立法機關(guān)的通過；而越是不尊重和反映當(dāng)?shù)靥攸c，沒有地方民族特色的只片面追求與法律保持絕對一致的自治條例，便越是容易獲準(zhǔn)。這種結(jié)局并非不可能的，因為擔(dān)負(fù)維護法制統(tǒng)一重任的中央立法機關(guān)，其心態(tài)和價值取向更趨向于‘統(tǒng)一’?！?/p>

2 有利于通過監(jiān)督“把關(guān)”機制保證民族立法質(zhì)量。有的學(xué)者認(rèn)為：“改革開放20年來，我國民族自治地方立法雖然取得了長足的發(fā)展，但也存在著立法自治權(quán)行使不到位，自治法規(guī)體系不配套，民族特點、地方特點不突出，針對性和可操作性不強，立法程序不完善，立法技術(shù)落后等問題，使民族自治地方立法遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)民族自治地方社會經(jīng)濟發(fā)展的需要?！睆膶嶋H情況來看，民族自治地方的立法往往存在著照抄上位法、重復(fù)表述嚴(yán)重、政治語言泛濫，表達不嚴(yán)謹(jǐn)、觀念與內(nèi)容嚴(yán)重滯后等問題，立法質(zhì)量不高。報批制度中全國人大通過監(jiān)督“把關(guān)”，可以避免一些立法質(zhì)量不高的自治條例出臺，從而保證民族立法質(zhì)量。

報批制度有以下弊端：

1 使表決生效權(quán)從民族自治地方的立法權(quán)中剝離出去。完整的立法權(quán)應(yīng)當(dāng)包括起草權(quán)、審議權(quán)、表決生效權(quán)、頒布權(quán)等權(quán)能，而報批制度將表決生效權(quán)從自治區(qū)制定自治區(qū)自治條例的立法權(quán)中剝離出去，使得民族自治地方的立法權(quán)出現(xiàn)了殘缺，因此有的學(xué)者認(rèn)為自治區(qū)制定自治區(qū)自治條例的立法權(quán)是“半個”立法權(quán)，這是有一定道理的，并不是什么偏見。從我國的實際情況來看，自治區(qū)作為與省、直轄市同級的民族自治地方，根據(jù)憲法和民族區(qū)域自治法的規(guī)定又擁有自治權(quán)，立法的權(quán)限無疑應(yīng)當(dāng)大于省和直轄市，否則自治權(quán)中極為重要的立法自治權(quán)就難以自圓其說。按照有的學(xué)者的說法，認(rèn)為《憲法》第100條規(guī)定：省、直轄市的人民代表大會和它們的常務(wù)委員會。在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)，報全國人民代表大會常務(wù)委員會備案。實際上就形成了一種矛盾的局面，即：立法前提嚴(yán)格的一般地方可以自主地完成立法，制定地方性法規(guī)，只需本級地方人大或常委會表決通過即可生效，事先不需征求國務(wù)院職能部門意見，事后只報上級備案，且大都只備不查，從未出現(xiàn)過“撤銷”的事例。而立法前提相對寬松的民族自治地方卻不能夠自主地完成立法，除需本級人大表決通過，還需事前征詢國務(wù)院職能部門意見并獲同意，事后報上級人大常委會批準(zhǔn)后才能生效，通過程序更為復(fù)雜、嚴(yán)格。如果與經(jīng)濟特區(qū)的立法權(quán)相比，自治地方的立法權(quán)更顯遜色。

2 影響了自治地方在自治條例立法上的積極性和主動性。從上文所分析的情況來看，報批制度無疑會影響自治地方在立法上的積極性和主動性。以廣西自治區(qū)為例，其《自治區(qū)自治條例》(草案)到目前已經(jīng)修改到了第19稿仍然未獲通過，廣西方面在起草、醞釀、修改《自治區(qū)自治條例》(草案)上投入了大量的人力物力，凝結(jié)了許多專家學(xué)者的智慧和辛勤勞動，草案還在自治區(qū)獲得了通過。但是，《自治區(qū)自治條例》(草案)卻在中央遭到了否決，這對投入此項工作的廣西同志無疑是種打擊，以后再要以同樣的熱情投入就顯得比較困難了。

3 造成了立法資源的浪費。自治區(qū)自治條例的立法成本是很大的，其中包括調(diào)查研究的成本、組織人員起草的成本、對文本進行修改的成本、自治區(qū)一級審議通過的成本、報批的成本等等。雖然“在一個復(fù)雜的社會，法律規(guī)則的變化不太可能只產(chǎn)生收益而不產(chǎn)生成本”，但是從成本——收益的角度來看，還是應(yīng)當(dāng)盡量減少立法成本。我國現(xiàn)在還是一個發(fā)展中國家，對立法工作應(yīng)當(dāng)設(shè)法做到立法效益最大化，立法成本最小化，這樣才能提高立法效率，增進全社會的福利。報批制度的一次否決，使得在此之前自治區(qū)投入的立法資源化為烏有，浪費了寶貴的立法資源。

4 “征詢意見”制的問題。在將自治區(qū)自治條例的草案提請全國人大批準(zhǔn)的時候，實踐中卻是由國務(wù)院職能部門對自治條例草案進行名為“征詢意見”實為預(yù)先審查的非法定程序，導(dǎo)致自治區(qū)自治條例的命運往往掌握在國務(wù)院職能部門的手中。此時，全國人大和國務(wù)院各部委之間的關(guān)系可以看成是委托人——代理人關(guān)系，因此有可能存在逆向選擇和道德風(fēng)險問題。從經(jīng)濟學(xué)的角度來看，全國人大之所以要先把《廣西壯族自治區(qū)自治條例(草案)》交給國務(wù)院各部委“征詢意見”，實質(zhì)上是一種分散風(fēng)險的行為。因為國務(wù)院各部委既然審閱了草案，在表態(tài)時自然就不能隨心所欲，也就承擔(dān)了一部分的責(zé)任。如果用公共選擇理論中的委托人——代理人模型進行分析，我們可以看出此時的全國人大屬于委托人，而國務(wù)院各部委屬于代理人。逆向選擇原本是指那些面臨風(fēng)險機會最多或風(fēng)險最高的人購買保險的激勵最大，在公共選擇領(lǐng)域是指委托人不知道應(yīng)該選擇哪個代理人才是最優(yōu)選擇，不知道如何規(guī)定代理人的職權(quán)范圍，這里是指全國人大不容易恰如其分地規(guī)定國務(wù)院各部委的職權(quán)范圍。道德風(fēng)險是指代理人可以通過改變自己的行為來增加自己的利益。

綜上所述，筆者認(rèn)為報批制度弊大于利，應(yīng)當(dāng)加以改革。

(三)報批制度的改革

對于報批制度的改革，有的學(xué)者提出了自己的方案：“如果將自治條例‘報批’程序改革為‘報備案并予宣告施行’程序，則更為合理穩(wěn)妥和更體現(xiàn)我國憲制精神?？刹糠纸梃b特別行政區(qū)的立法權(quán)接受中央監(jiān)督的模式，具體改為：‘自治區(qū)自治條例和單行條例由自治區(qū)人民代表大會通過生效，報全國人大常委會備案和限期宣告施行。如果全國人大常委會認(rèn)為該自治條例和單行條例中有與憲法和法律相抵觸的特定情形，可將該條例發(fā)回，但不作修改。一經(jīng)全國人大常委會發(fā)回的自治條例和單行條例立即失效?！簿褪菍⒃瓉韺嵭械摹孪葘彶椤聘臑椤潞髮彶椤疲饶芾^續(xù)保證中央立法機關(guān)對自治條例立法活動進行科學(xué)而有效的監(jiān)督。又使民族自治地方的立法活動能自主完成，從而準(zhǔn)確再現(xiàn)我國的憲制精神?！钡械膶W(xué)者認(rèn)為，這種“報備案并予宣告施行”盡管與“報批”的提法不同，且更趨于立法監(jiān)督。但仍有不妥當(dāng)之處。一是這種“報備案并予宣告施行”仍與一般地方的地方性法規(guī)僅報備案即可的程序不一致，造成自治地方人大通過生效的自治條例和單行條例并不能馬上公布，事實上仍處于未完全生效的審查階段。二是若“經(jīng)全國人大常委會發(fā)回的自治條例和單行條例立即失效”，那么，立法監(jiān)督中的撤銷制度豈不是形同虛設(shè)?因為根本用不著撤銷自治條例和單行條例，只要發(fā)回就失效，而且自治地方也不明白究竟哪條哪款中的變通違背了法律，且全國人大常委會也存在專業(yè)人員少、開會時間短、要處理的事情多、精力不夠的情況，若采取“報備案并予宣告施行”勢必加重全國人大常委會的工作量，也不利于對自治條例和單行條例進行認(rèn)真審查。因此，為根本改變自治條例和單行條例在立法中所處的尷尬局面，完善民族自治地方的立法權(quán)，有必要從完善立法監(jiān)督制度做起，具體構(gòu)想是：一是在我國現(xiàn)行的‘一元兩級多層次’的立法體制下，設(shè)立專門的立法監(jiān)督委員會，由全國人大直接領(lǐng)導(dǎo)，全國人大閉會期間，由全國人大常委會領(lǐng)導(dǎo)，從事專門的立法監(jiān)督工作。二是從立法上改變現(xiàn)行憲法及法律對自治條例和單行條例通過程序復(fù)雜的規(guī)定，統(tǒng)一其與地方性法規(guī)的制定程序。即：自治條例和單行條例由自治地方的人大或其常委會討論通過后生效，確保自治地方享有獨立、完整的立法權(quán)。三是統(tǒng)一撤銷制度，即：全國人大常委會既可以撤銷地方性法規(guī)，又可以撤銷自治條例和單行條例。具體作法是：若立法監(jiān)督委員會對報送備案的自治條例和單行條例審查后發(fā)現(xiàn)其中有違反憲法和法律的規(guī)定，由立法監(jiān)督委員會提出書面意見報送全國人大常委會，然后，全國人大常委會決定是否將該自治條例或單行條例予以撤銷。若一旦撤銷，該自治條例或單行條例就失去效力，不能予以適用。若民族自治地方認(rèn)為其制定的自治條例或單行條例并未違反法律，可以向全國人大常委會提出書面異議，并由全國人大常委會報全國人大審議后作出最終決定。筆者認(rèn)為，第二種方案比較符合我國實際，而且能比較徹底地解決報批制度的弊端，應(yīng)當(dāng)是一種可行的方案。

四、立法環(huán)境中存在的問題

(一)自治區(qū)自治條例的立法時機不成熟一 對于一項法律法規(guī)來說，其立法時機是極為重要的。時機成熟，立法一般就比較順利；時機不成熟，立法一般就比較困難。我們回顧自治區(qū)自治條例的制定過程，不難發(fā)現(xiàn)立法時機不成熟也是自治區(qū)自治條例難于出臺的一個重要原因。

1 自治區(qū)自治條例的核心內(nèi)容是按照社會主義市場經(jīng)濟體制的要求，結(jié)合本自治區(qū)的實際情況，在服從國家整體利益的前提下，運用立法手段在發(fā)展規(guī)劃安排、財政稅收、金融經(jīng)貿(mào)、文化教育諸多方面，爭取國家給予民族自治地方更多的自主權(quán)。然而，從20世紀(jì)80年代到90年代，我國一直處于經(jīng)濟體制嬗變之中。譬如，1993年正是我國圍繞社會主義市場經(jīng)濟體制的建立，在計劃、財政、外貿(mào)、金融、投資體制方面陸續(xù)出臺一系列重大改革措施的時期，改革的廣度、深度、力度、難度都是前所未有的。在這種情況下，如何從立法上把落實自治區(qū)的自治權(quán)利與新的經(jīng)濟運行機制結(jié)合起來確實有一定的困難。因此，自1994年以后各自治區(qū)把制定自治條例的工作暫時停頓下來，這也是客觀經(jīng)濟形勢發(fā)展使然。

2 從1984～1993年期間，國務(wù)院準(zhǔn)備制定和出臺《(民族區(qū)域自治法)實施辦法》。因而在這10年間各自治區(qū)一邊認(rèn)真地起草和反復(fù)修改自己的《自治條例(草案)》，一邊熱切地期盼著國務(wù)院《(民族區(qū)域自治法)實施辦法》的出臺，以便在制定自治區(qū)自治條例時有所遵循，尤其是要在《自治條例(草案)》中將民族自治地方自治機關(guān)的自治權(quán)和上級國家機關(guān)的“領(lǐng)導(dǎo)與幫助”這兩方面做出比《民族區(qū)域自治法》更加具體、明確的規(guī)定，還企圖在報送《自治條例(草案)》時拿國務(wù)院制定的行政法規(guī)作籌碼與國務(wù)院有關(guān)部委討價還價。在各自治區(qū)急切的等待觀望過程中，國務(wù)院的《(民族區(qū)域自治法)實施辦法》卻遲遲沒有出臺，以至于等了10年之久而毫無結(jié)果。到1994年《民族區(qū)域自治法》頒布實施10周年之際，又從北京傳來全國人大準(zhǔn)備將《民族區(qū)域自治法》的修改列入第八屆全國人大立法規(guī)劃的消息。各自治區(qū)在得到這個信息后暫時擱置自治條例的起草和修改工作，等待著用修正后的《民族區(qū)域自治法》來統(tǒng)帥《自治條例(草案)》就成為順理成章的事情。

3 2001年修改《民族區(qū)域自治法》和2005年頒布施行《國務(wù)院實施(中華人民共和國民族區(qū)域自治法)若干規(guī)定》(以下簡稱《國務(wù)院實施規(guī)定》)后，自治區(qū)自治條例的立法時機才逐漸成熟。在過去相當(dāng)長的一段時期內(nèi)，國家沒有像今天這樣高度重視對民族問題的研究，也沒有像今天這樣高度重視《民族區(qū)域自治法》的貫徹執(zhí)行，《國務(wù)院實施規(guī)定》是在2005年5月19日才頒布施行的。實事求是地說，過去只有立法者、有關(guān)部門負(fù)責(zé)人及相關(guān)專家學(xué)者在極力地關(guān)注著自治區(qū)自治條例的出臺問題，并不像今天這樣重視把自治區(qū)自治條例的制定問題列入到國家哲學(xué)社會科學(xué)課題當(dāng)中去，組織力量攻關(guān)研究。由此可見：“經(jīng)濟生活包含著社會的程序，例如市場中的締約和行政性以及政治性的活動。通過提供基礎(chǔ)和干涉程序的運作，法律影響著這些程序?！傊?，法律既與社會的程序有關(guān)，又被這些程序所塑造?！笨梢赃@樣說，直到《民族區(qū)域自治法》修改和《國務(wù)院實施規(guī)定》出臺后，自治區(qū)自治條例的時機因素才全面具備，為順利出臺自治區(qū)自治條例打下了良好的基礎(chǔ)。

(二)有關(guān)部門對民族自治立法的重要性認(rèn)識不足

這里的“有關(guān)部門”，主要是指中央有關(guān)職能部門。長期以來，由于受到種種因素的左右，有的職能部門對民族自治立法的重要性認(rèn)識不足，在實踐中出現(xiàn)了民族自治立法“說起來重要，做起來次要，忙起來不要”的現(xiàn)象。筆者認(rèn)為主要有以下幾個原因：

1 認(rèn)為民族立法作用不大。《民族區(qū)域自治法》出臺以來，民族地區(qū)制定了不少的自治州和自治縣的自治條例和單行條例，民族立法取得了一定的成績。但是，如果我們把視野放大到全國，就會發(fā)現(xiàn)民族立法仍然是一個相對缺乏關(guān)注和重視，發(fā)展相對滯后的領(lǐng)域。有人認(rèn)為，民族立法無非就是把《憲法》和《民族區(qū)域自治法》的條文變個樣子，加上一點自己民族的東西，對民族地區(qū)經(jīng)濟和社會發(fā)展能夠起的促進作用不大。確實，在實踐中很多自治州和自治縣的自治條例和單行條例存在盲目模仿甚至照搬照抄的現(xiàn)象，但從發(fā)展的眼光來看，這種觀點肯定是不對的。中國正在發(fā)生深刻的法治變革，法律法規(guī)對經(jīng)濟和社會發(fā)展起到的規(guī)范和促進作用越來越明顯，而我國的民族地區(qū)大多屬于法律供給相對匱乏的地區(qū)，民族立法對于民族地區(qū)的作用肯定會越來越大，越來越強。

2 對民族自治權(quán)的尊重程度不夠。民族自治權(quán)是《憲法》和《民族區(qū)域自治法》賦予民族自治機關(guān)的特殊的自治權(quán)，包括立法權(quán)、停止執(zhí)行權(quán)和變通執(zhí)行權(quán)、財政自治權(quán)、使用本民族語言文字權(quán)、人事自治權(quán)、對外貿(mào)易自治權(quán)、稅收優(yōu)惠自治權(quán)等權(quán)能。但在實踐中，部分自治權(quán)特別是停止執(zhí)行權(quán)和變通執(zhí)行權(quán)往往得不到很好的落實，其原因是多方面的，但部分職能部門對民族自治權(quán)的尊重程度不夠是主要原因之一。部分職能部門認(rèn)為民族自治權(quán)可有可無，運用自己手中的權(quán)力時很少考慮到是否會影響到民族地區(qū)的自治權(quán)，缺乏對民族自治權(quán)這一法定權(quán)力的尊重，這就導(dǎo)致了民族自治權(quán)在一定程度上的虛化和弱化。

3 “重政策、輕法治”的思想比較嚴(yán)重。中國是一個有長期人治歷史的國家，歷來缺乏法治傳統(tǒng)，特別是憲政領(lǐng)域尤其如此。人治的主要特點之一就是政策的作用和地位往往優(yōu)于法律，導(dǎo)致許多人存在“重政策、輕法治”的思想。有的學(xué)者認(rèn)為，由于受到長期習(xí)慣思想的影響和在執(zhí)法過程中出現(xiàn)這樣那樣的問題，反映到立法上來，無疑影響或挫傷了地方民族立法的積極性∞。

五、自治區(qū)自治條例(草案)的自身原因

(一)自治區(qū)自治條例(草案)的立法悖論

在自治區(qū)自治條例的制定過程中，一直有一個比較難于處理的問題，那就是自治區(qū)自治條例能否適用于上級機關(guān)。這里存在一個兩難選擇：一方面，落實自治權(quán)需要規(guī)范上級機關(guān)和自治區(qū)自治機關(guān)兩方面的行為：另一方面，從法理上來說，自治區(qū)自治條例作為下位法又并不能規(guī)定上級機關(guān)的權(quán)力和義務(wù)。這一兩難選擇可以稱為自治區(qū)自治條例(草案)的立法悖論。

學(xué)者們對此有不同的看法。有學(xué)者認(rèn)為自治條例不僅適用于自治區(qū)的范圍，而且對上級國家機關(guān)也應(yīng)當(dāng)有規(guī)范作用，上級國家機關(guān)有遵守、執(zhí)行、保證其實施的職責(zé)。其理由是：自治條例必須經(jīng)全國人大常委會批準(zhǔn)才能生效，這一程序使自治條例既具有地方性法規(guī)性質(zhì)，又有國家法規(guī)的性質(zhì)，同其他法律一樣，一切國家機關(guān)，包括國務(wù)院及其有關(guān)部門在內(nèi)，都必須遵守。有的學(xué)者則認(rèn)為，中央與民族自治地方在權(quán)利上的劃分不能由自治條例這種下位法來規(guī)定，只能由國家的最高權(quán)力機關(guān)和立法機關(guān)通過國家立法去劃分。筆者同意后一種觀點。原因很簡單，在我國的法律體系中，自治條例的上位法是法律和行政法規(guī)，前者的位階低于后者。如果說自治條例能夠調(diào)整上級機關(guān)的行為，既違背了法理，又顛倒了中央和地方的關(guān)系。

在《廣西壯族自治區(qū)自治條例(草案)》(第19稿)中，突破自治條例的立法權(quán)限，規(guī)定上級機關(guān)的義務(wù)的條款比比皆是，這也是其遲遲未獲通過的重要原因之一。例如：其第59條規(guī)定：“自治區(qū)的財政預(yù)算支出按國家規(guī)定設(shè)立百分之五的機動資金和百分之五的預(yù)備費，機動資金按照上年決算的正常支出數(shù)額、預(yù)備費按照當(dāng)年支出預(yù)算數(shù)額計算，由中央財政按年度專項核撥?！钡?0條規(guī)定：“由于國家財政體制的變更、國家政策統(tǒng)一調(diào)整以及發(fā)生重大自然災(zāi)害等原因，導(dǎo)致自治區(qū)財政發(fā)生減收或增支時，由上級國家機關(guān)專項補助?！钡?6條規(guī)定：“自治區(qū)境內(nèi)的中央直屬企業(yè)上繳中央財政及其主管部門的收入，由上級財政部門全額返還自治區(qū)，不列入收入基數(shù)，由自治區(qū)自治機關(guān)合理安排使用?！鳖愃频臈l文還有很多，如第48條、第49條、第50條、第68條、第71條、第75條、第76條、第77條、第78條等，在此不一一列舉其內(nèi)容。這些條文的主旨都是要通過自治條例來規(guī)定上級機關(guān)的義務(wù)，給廣西謀利益，既不合法又不合理。

(二)自治區(qū)自治條例(草案)的立法質(zhì)量

除了上述以外，《廣西壯族自治區(qū)自治條例(草案)》(第19稿)還存在一些立法質(zhì)量問題：

1 立法語言泛政治化，缺乏法言法語。最為突出的就是草案的序言部分，不但用大量的篇幅來介紹廣西壯族自治區(qū)的人口情況、革命歷史，甚至還介紹了廣西的地理位置和自然資源，然而通篇沒有一句法言法語，這對于法律文本來說是極不合適的。

2 照搬照抄上位法。如其第5條規(guī)定：“自治區(qū)自治機關(guān)對上級國家機關(guān)的決議、決定、命令和指示，如有不適合自治區(qū)實際情況的，可以報請該上級國家機關(guān)批準(zhǔn)，變通執(zhí)行或者停止執(zhí)行?！逼鋵崱睹褡鍏^(qū)域自治法》早已作出同樣的規(guī)定，這里再重復(fù)一遍毫無意義，屬于立法資源的浪費。

3 部分內(nèi)容有違憲嫌疑。如其第17條規(guī)定：“自治區(qū)人民代表大會常務(wù)委員會的組成人員中，壯族公民所占比例略高于其人口在自治區(qū)總?cè)丝谥兴嫉谋壤?。”?8條也有類似的規(guī)定。試問，如果讓壯族公民所占比例略高于其人口在自治區(qū)總?cè)丝谥兴嫉谋壤敲雌渌髯骞袼急壤痪蜁陀谄淙丝谠谧灾螀^(qū)總A口中所占的比例嗎?這是對其他各族公民權(quán)利的剝奪，也不符合中華人民共和國各民族一律平等的憲法原則。

4 立法思想滯后。如其第34條第3款規(guī)定：“在自治區(qū)境內(nèi)開發(fā)資源的企業(yè)所生產(chǎn)的初級產(chǎn)品，優(yōu)先在當(dāng)?shù)丶庸ぁ！痹谑袌鼋?jīng)濟條件下，初級產(chǎn)品在哪里加工應(yīng)當(dāng)是由各地的比較優(yōu)勢和競爭規(guī)律決定的，“優(yōu)先在當(dāng)?shù)丶庸ぁ辈⒉灰欢ň头袭?dāng)?shù)氐睦?。在此，我們不難看出一些計劃經(jīng)濟時代遺留下來的思想軌跡。

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