董事責任保險（Directors and Officers Liability Insurance， DO Insurance），全稱是董事及高級管理人員責任及補償保險，是將在激烈的商業(yè)競爭中由于公司的董事會成員或高級管理人員因工作過錯導(dǎo)致第三者經(jīng)濟損失而依法承擔的賠償責任轉(zhuǎn)嫁給保險公司，由保險公司按保險合同約定來承擔賠償。董事責任保險激勵清白的董事及高級管理者對不公正的指控堅決應(yīng)訴，激勵有責任心的人擔任董事及高級管理者之職，抑制股東濫訴，并且在一定程度上保護了股東投資于公司的資產(chǎn)。因此，這種保險形式在西方國家首先被作為吸引和挽留優(yōu)秀管理人才的一種重要措施，其次還作為對投資者利益進行救濟的一種補充手段而備受歡迎。美國Tillinghast－Towers Perrin公司2000年的一份調(diào)查報告顯示，在接受調(diào)查的2059家美國和加拿大公司中，96％的美國公司和88％的加拿大公司都購買了董事及高級管理者責任保險，其中科技、生化和銀行類公司的董事及高級管理者購買率更是高達100%。

董事責任保險制度在美國、日本、英國等許多國家已經(jīng)被廣泛的推廣和利用，成為保障企業(yè)正常發(fā)展的一個有效的法律制度。我國董事責任保險的最早成文法依據(jù)是2001年8月16日發(fā)布的《中國證券監(jiān)督管理委員會關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》，該意見第7條第6款規(guī)定：“上市公司可以建立必要的獨立董事責任保險制度，以降低獨立董事正常履行職責可能引致的風(fēng)險?！钡艘?guī)定僅適用于上市公司的獨立董事。2002年1月7日中國證監(jiān)會和國家經(jīng)貿(mào)委發(fā)布了《上市公司治理準則》，該《準則》第39條規(guī)定：“經(jīng)股東大會批準，上市公司可以為董事購買責任保險。但董事因違反法律法規(guī)和公司章程規(guī)定而導(dǎo)致的責任除外。”與《指導(dǎo)意見》相比，《準則》規(guī)定的被保險人范圍顯然要大，不再局限于獨立董事?？梢?，我國董事責任保險市場是在上述規(guī)范或法規(guī)出臺后產(chǎn)生的。

日本先于我國實行董事責任保險制度，能給予我們先進經(jīng)驗，故將兩國的這一制度進行比較分析，有利于我們改進不足。

董事責任保險產(chǎn)生的背景

董事保險為什么會出現(xiàn)在兩國，它的出現(xiàn)有什么時代背景，本文將從經(jīng)濟生活狀況變化的角度加以分析。

日本董事責任保險產(chǎn)生的背景

1.泡沫經(jīng)濟的崩潰

在日本經(jīng)濟高速發(fā)展時期，人們投資買股，分紅獲利，公司經(jīng)營者和股東皆大歡喜，股東對公司經(jīng)營上的問題不大關(guān)心。到了90年代初，泡沫經(jīng)濟崩潰，金融機關(guān)、證券公司的破產(chǎn)，上市企業(yè)的投資失敗等事件不斷出現(xiàn)，公司經(jīng)營的陰暗面也跟著暴露出來。面對巨大的損失，股東們不但關(guān)心股價的升降，而且對公司的經(jīng)營狀況也更加注意。從大量的公司經(jīng)營失敗中，股東逐漸認識到公司經(jīng)營的好壞主要是董事的責任，所以如何監(jiān)督和追究董事責任不但是在日本學(xué)術(shù)界，就是在一般股東中也引起了高度重視，成為日本經(jīng)濟生活中一個大家普遍關(guān)心的焦點問題。

2.外國股東的大量出現(xiàn)

日本在經(jīng)濟高速發(fā)展時期，企業(yè)特別是上市公司大量在國外上市，盡量地吸收外國資本，造成了大量外國人股東的出現(xiàn)。這些外國投資家，投資的唯一目的是金錢利益，而且他們的股東意識較強，善于利用訴訟等法律手段來保護自己的投資利益。外國投資家在日本的證券市場占有重要位置，特別是美國的投資信托公司這樣的大公司對日本股票市場的影響力很大。這些投資家們不但帶來了外資，而且?guī)硭麄兝梅墒侄伪Ｗo自己的利益等一系列股民意識很強的運作手段，這對不習(xí)慣于打官司的日本股東來說是一個很大的影響，對于擁有外國股東的日本企業(yè)而言也是一個很大的沖擊。

3.律師數(shù)量的增加和作用的擴大

律師在日本經(jīng)濟生活中的作用不是主要的，但就如何利用法律手段來監(jiān)督和追究董事責任而言，律師的作用不容忽視。日本法務(wù)省1993年度的律師修習(xí)生的采用比以往的500人擴大了一倍達到1000人。而且計劃將來每年度采用千人以上。律師人數(shù)的增加，加大了律師界的競爭，使得律師們需要不斷地開拓新的律師工作領(lǐng)域。而這幾年對公司董事的監(jiān)督和追究所造成的大量訴訟案件，使律師如魚得水，十分活躍。因為股東代表訴訟的賠償金是付給受到損害的公司的，而不是付給提起訴訟的股東，所以股東代表訴訟具有公益性的特點。律師參與這類訴訟，既有公益代表的榮譽，而且勝訴的話又有相當大的經(jīng)濟利益。所以有許多律師把目光盯住各大公司的董事，用他們專業(yè)的眼睛審視這些公司的經(jīng)營，盡量挖掘出可以進行股東代表訴訟的事實。

我國董事責任保險產(chǎn)生的背景

1.上市公司弊案的出現(xiàn)

隨著改革開放的逐步深入，上市公司越來越多，同時其陰暗面也隨之顯露，上市公司弊案大量涌現(xiàn)。股東們面對上市公司造成的巨額損失往往找不到可以負責賠償?shù)闹黧w，投資環(huán)境的惡化不利于證券市場的發(fā)展。股東們慢慢意識到公司經(jīng)營狀況與董事有直接聯(lián)系，監(jiān)督、追究董事責任的機制進入股東們的視野。

2.加入WTO與國際接軌

隨著全球經(jīng)濟一體化進程的不斷加快，特別是我國加入WTO以后，越來越多的外國資本流入我國，如何更好地保護外國投資者的利益，吸引更多的外國資本，同時也進一步促進我國企業(yè)到境外上市、籌資或開設(shè)分公司是一個十分重要的課題。從我國目前的市場環(huán)境看，我國現(xiàn)行法律重在強調(diào)董事的行政、刑事責任，而真正與受害人經(jīng)濟利益密切相關(guān)的民事責任方面反而十分薄弱。西方董事購買職業(yè)責任保險的意識很強，故，要想適應(yīng)經(jīng)濟全球化、與國際接軌，我國必須重視董事責任保險。

3.股東代表訴訟制度的確立

新《公司法》確立了股東代表訴訟的合法性，與此同時也預(yù)示著董事將面臨不勝其煩的訴訟案件。為了使董事們不被一些無聊的訴訟案件打擾，安心工作，積極創(chuàng)新，董事責任保險進入到人們的視野。

從以上的分析可以看出，中日兩國都遇到了發(fā)展經(jīng)濟時所出現(xiàn)的弊端，兩國的股東意識在增強，他們不但是出錢買股票，而且也用法律手段來監(jiān)督企業(yè)的經(jīng)營，一旦出現(xiàn)董事的不法行為給公司造成損害時，股東們就會立即拿起法律武器來追究董事的賠償責任，保護自己的利益。并且兩國又都面臨著與國際接軌，西方發(fā)達國家在立法上對董事的義務(wù)和應(yīng)承擔的民事責任有明確的規(guī)定，董事承擔自身義務(wù)，購買職業(yè)責任保險的意識也很強。因此，要想適應(yīng)經(jīng)濟全球化，與國際接軌，必須要在立法上進一步明確董事的民事賠償制度，提高董事的責任心。對于我國來說，大力發(fā)展董事、經(jīng)理責任保險不但可以進一步加快我國證券市場實施民事賠償?shù)牟椒ィ纳仆顿Y環(huán)境，而且可以增強上市公司抵御風(fēng)險的能力、提高公司的公信力，從而吸引更多的外國資本。

董事責任保險現(xiàn)狀

30年代出現(xiàn)在美國的專門對公司董事的賠償責任為對象的保險可以說是董事保險的最初形式。1989年英國因公司法進行了修改，承認公司可以購買董事保險而促進了董事保險業(yè)的發(fā)展。1990年日本的三井海上保險公司首先取得日本政府的認可，開始發(fā)賣董事保險，翌年其他保險公司也取得了政府的認可，在日本全面開展了董事保險業(yè)務(wù)。我國董事責任保險市場是在2001年《中國證券監(jiān)督管理委員會關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》和2002年《上市公司治理準則》出臺后產(chǎn)生的。

日本的董事責任保險現(xiàn)狀

日本于1980年由三井海上火災(zāi)保險公司對董事保險進行專項研究。1990年6月，主要為了與美國等國家進行商貿(mào)活動的日本公司的董事，可能會在國外遭到董事賠償責任訴訟的風(fēng)險而直接用英文導(dǎo)入了美國的董事保險合同書。在1993年12月用日本語又創(chuàng)立了新的董事保險合同書，并經(jīng)日本財政部認可。隨著各保險公司紛紛開展董事責任保險業(yè)務(wù)，董事保險業(yè)有了很大的發(fā)展。據(jù)日本《經(jīng)濟新聞》1994年5月23日的朝刊報道，日本公司加入董事保險的簽約數(shù)到1994年4月為止超過400件，比1年前增加5倍。

我國的董事責任保險現(xiàn)狀

自2002年我國首份董事責任保單產(chǎn)生以來，我國董事責任保險市場發(fā)生了些許變化，從保單的需求方面來看，從最開始的上市公司積極購買到隨后的積極關(guān)注、謹慎購買，充分反映了上市公司對待該險種的心理已由盲目轉(zhuǎn)變?yōu)槔硇?。事實上，隨著最高人民法院逐步規(guī)范證券市場的民事訴訟行為以及國家出臺相應(yīng)政策，可以看到，對上市公司的董事及高管人員來說，他們的經(jīng)營風(fēng)險大大增加了。因此，我國董事責任保險市場的需求是非常大的。而從保單的供給來看，供給非常少。目前市場上能夠提供董事責任保險的公司只有平安保險、美亞產(chǎn)險等幾家，而且由于我國所設(shè)計的董事責任保單的條款極其不完善，許多條款照搬國外的條文，無法適應(yīng)我國責任保險市場的需要。從我國數(shù)千上市公司投保企業(yè)不過百家的實際情況可以看出，在我國董事責任保險市場上，供給和需求是嚴重不對稱的。因此，在發(fā)展和完善董事責任保險的一些相關(guān)條文和保單條款后，我國董事責任保險市場是有發(fā)展前景的。

兩國董事責任保險相關(guān)問題對比

董事與公司的民事責任劃分

1.日本

從公司法人主義的日本法來看，原則上說，董事的業(yè)務(wù)行為責任全部由公司負責。所以，董事在從事業(yè)務(wù)行為時，其結(jié)果對公司造成損害，給公司的債權(quán)者等第三者造成了間接損害，依照日本民法44條的規(guī)定，應(yīng)該由公司來承擔第三者的賠償責任。此外，董事在業(yè)務(wù)行為時，由于不法行為造成了第三者的直接損害，這時依照日本民法709條的規(guī)定，董事個人必須承擔法律責任，同時公司在原則上也必須承擔法律責任。從日本法的責任歸屬的原則來看，董事因不法行為而必須承擔的個人法律責任之外，董事因為業(yè)務(wù)行為而產(chǎn)生的法律責任應(yīng)由公司來承擔。

2.我國

我國民法理論上不承認董事在執(zhí)行職務(wù)有過錯時對第三人的直接賠償責任。我國的傳統(tǒng)民法理論認為，法人侵權(quán)責任的性質(zhì)是替代責任，而不是連帶責任。王利明教授認為，“主張法人侵權(quán)責任是連帶責任，是不正確的。這種主張實質(zhì)上是否定法定代表人及其他工作人員執(zhí)行職務(wù)行為的代表性，而把他們和法人之間的關(guān)系看成是兩個主體之間的代理關(guān)系。法定代表人及其工作人員執(zhí)行職務(wù)的行為，就應(yīng)當認為是法人的行為，理應(yīng)由法人負擔責任，不能由直接行為人承擔侵權(quán)責任?！奔串敺ㄈ艘拦緳C關(guān)理論對其董事的行為承擔侵權(quán)責任時，公司的董事是不能對受害人承擔侵權(quán)責任的。很明顯，中日兩國在董事與公司的民事責任界限的劃分上也存在一定差異。

董事責任保險的保險范圍

1.日本

日本的董事保險合同中對于被保險的董事賠償責任范圍并沒有具體規(guī)定，只是用免責條款來加以限定，如：有關(guān)違法董事行為的免責條款；有關(guān)董事保險的適用的免責條款；為調(diào)整董事保險與其他保險制度之間的關(guān)系而設(shè)立的免責條款；企業(yè)內(nèi)部糾紛所引起的損害賠償請求不適用董事保險而設(shè)立的免責條款。也就是說，董事保險合同中規(guī)定不能夠保險的董事賠償責任之外，其他的董事賠償責任都在保險范圍之內(nèi)。這個范圍看起來很廣，但由于免責條款的嚴格，在實際應(yīng)用中，一般來說只有董事在注意義務(wù)違反，也就是經(jīng)營上的過失導(dǎo)致的賠償責任才能夠被保險。

2.我國

我國董事責任保險范圍可以歸納為二點：其一是董事對其就職的公司承擔的民事賠償責任；其二是董事對第三人承擔的民事賠償責任。但是根據(jù)保險法有關(guān)責任保險的基本原理，以及相關(guān)實踐，并非董事對公司及第三人的所有民事賠償責任都可納入董事保險范圍，董事責任保險的目的也不能與促進董事積極履行職責的賠償目的相沖突，作為董事責任保險標的也只能是董事在執(zhí)行職務(wù)過程中因過失導(dǎo)致的對公司或第三人的賠償責任。中日兩國在賠償范圍上差異小。

董事責任保險填補責任限度額、自己負擔額、縮小填補比率

1.日本

保險期間由保險公司支付的最大限度金額叫填補限度額。這一限度額中不但包括損害賠償金，而且也包括爭訴費用。在日本比較常見的董事責任保險填補限度額是10億日幣（約7千萬人民幣）和5億日幣（約3千5百萬人民幣）兩種。保險合同中還規(guī)定了自己負擔額，是指保險公司一次性支付保險金中被告董事個人必須承擔的金額限度和公司全體董事個人連帶所應(yīng)承擔的總金額限度。這一內(nèi)容是由當事雙方協(xié)商后決定的。比如，商定保險公司支付700萬元人民幣的保險金時，被告董事個人在其中承擔7萬元人民幣的金額限度，公司全體董事連帶承擔35萬元人民幣的金額限度?？s小填補比率則是保險合同中規(guī)定保險公司需支付的保險金的比率。這一比率是保險雙方當事人協(xié)商后決定的。在日本，一般比率是95%。也就是說保險公司支付損害賠償金，爭訴費用的95%，剩下的5%由董事自己負擔。這些條款的設(shè)定，一方面防止了因小額保險金的頻繁請求可能會引發(fā)的保險費增長的隱患，另一方面由于被保險者的賠償責任不能完全轉(zhuǎn)嫁給保險公司，本人必須承擔一定比例的賠償，可以對被保險人的違法行為起到抑制的作用。

2.我國

我國平安保險公司的董事責任保險樣單上沒有涉及對填補責任費用的負擔。筆者認為，合同中對自己負擔的數(shù)額、縮小填補比率及填補限度額等應(yīng)規(guī)定統(tǒng)一、明確的標準，以減少因?qū)r償數(shù)額的不確定而產(chǎn)生的不必要的爭端。

結(jié)語

從以上論述可以看出，中日兩國在董事責任保險制度方面存在很多差異。在我國實行這一新興保險制度時應(yīng)更多借鑒日本的先進經(jīng)驗。

從現(xiàn)行政策看，我國提出要建立企業(yè)經(jīng)營管理者的激勵和約束機制。如果我們把強化董事、經(jīng)理的義務(wù)、責任看作是約束機制，董事責任保險制度則可以看作是激勵機制，兩者的協(xié)調(diào)發(fā)展，無疑是建設(shè)現(xiàn)代企業(yè)制度的要求。我們完全有理由相信，建立董事責任保險機制，為經(jīng)營者分擔職業(yè)風(fēng)險，鼓勵其創(chuàng)新精神，是建立我國現(xiàn)代企業(yè)制度的重要環(huán)節(jié)。

參考文獻：

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(作者單位:青海民族學(xué)院中國人民大學(xué)法學(xué)院)