《勞動(dòng)合同法》引起的強(qiáng)烈反應(yīng)是立法者始料未及的。公平地說(shuō)，這不是法律本身的錯(cuò)。改革的陣痛是必然要經(jīng)歷的，只是時(shí)機(jī)先后的差別而已

一部初衷良好的法律，其實(shí)施也會(huì)遇到種種難題。新的《勞動(dòng)合同法》便是如此。

盡管《〈勞動(dòng)合同法〉征求意見(jiàn)稿》收到的反饋意見(jiàn)多達(dá)19萬(wàn)條，立法宗旨和法律條文均已經(jīng)過(guò)多番研究和論證，但最終出臺(tái)的《勞動(dòng)合同法》依然在實(shí)踐中遇到了許多問(wèn)題。對(duì)此，法律實(shí)務(wù)工作者的感受尤為深刻。自該法律實(shí)施以來(lái)，與勞動(dòng)關(guān)系相關(guān)的咨詢(xún)和爭(zhēng)議就成了律師的日常業(yè)務(wù)，并且至今仍在不斷攀升，以至于有同行笑言：這是一個(gè)催生勞動(dòng)法專(zhuān)家的年度。

客觀地講，《勞動(dòng)合同法》本身堪稱(chēng)是一部立法主旨鮮明，并充分體現(xiàn)公平正義的法律。它在向勞動(dòng)者傾斜保護(hù)的同時(shí)，也給予用人單位公平的權(quán)利。然而，企業(yè)的困惑和難題也確實(shí)成為《勞動(dòng)合同法》有效實(shí)施的障礙。以下幾個(gè)實(shí)例部分說(shuō)明了問(wèn)題所在。

案例一：無(wú)法承受的權(quán)利義務(wù)

某勞務(wù)派遣公司派遣員工A到某外資企業(yè)工作，合同到期日為2008年4月1日。在2008年1月，該外資企業(yè)提出，由于海外母公司業(yè)務(wù)調(diào)整，自2008年8月1日起，其在中國(guó)境內(nèi)的業(yè)務(wù)將大量減少。也就是說(shuō)，外資企業(yè)在2008年4月1日至2008年8月1日期間仍需員工A全職工作，但在2008年8月1日之后，只需要該職工每周工作20小時(shí)即可，相應(yīng)的工資支付也將減少。于是，該外資企業(yè)向勞務(wù)派遣公司提出，是否可以續(xù)簽勞務(wù)派遣協(xié)議，并約定前四個(gè)月為全日制用工，此后為非全日制用工。勞務(wù)派遣公司拒絕了該外資企業(yè)的要求，理由是，《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動(dòng)者訂立兩年以上的固定期限勞動(dòng)合同，如果接受單位用工時(shí)間不足兩年的，被派遣勞動(dòng)者在無(wú)工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報(bào)酬。勞務(wù)派遣單位提出，除非該外資企業(yè)與其續(xù)簽為期兩年以上的勞務(wù)派遣協(xié)議，否則，該協(xié)議按期終止。

勞務(wù)派遣是《勞動(dòng)合同法》新增的內(nèi)容，它把勞務(wù)派遣這種在實(shí)踐中已經(jīng)長(zhǎng)期存在、卻很不規(guī)范的操作制度化，并明確了勞務(wù)派遣公司、勞動(dòng)者和勞動(dòng)者接收單位三方的權(quán)利義務(wù)。為了充分保障作為派遣員工的勞動(dòng)者得到與其他勞動(dòng)者一樣的同工同酬、社會(huì)福利等保障，《勞動(dòng)合同法》將這一用工模式下的勞動(dòng)合同期限固定在兩年以上，同時(shí)勞務(wù)派遣單位和勞動(dòng)者接收單位對(duì)勞動(dòng)者的工資、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、社會(huì)保險(xiǎn)等承擔(dān)連帶責(zé)任。

然而，在上述案例中，我們發(fā)現(xiàn)，勞務(wù)派遣單位作為一個(gè)中介機(jī)構(gòu)，既無(wú)實(shí)體經(jīng)濟(jì)來(lái)養(yǎng)活大批勞動(dòng)者并提供各方面社會(huì)保障，也無(wú)利益驅(qū)動(dòng)為勞動(dòng)者解決就業(yè)問(wèn)題。這樣一來(lái)，只好把法律施加的義務(wù)轉(zhuǎn)移到用工單位身上，包括兩年期勞動(dòng)合同、違約賠償?shù)?，但是，如果用工單位不能接受條件，勞務(wù)派遣單位也就不會(huì)與勞動(dòng)者簽約。

另一方面，以勞務(wù)派遣方式用工的企業(yè)，大部分是外商投資類(lèi)企業(yè)，這些企業(yè)有的在中國(guó)的經(jīng)營(yíng)期限不太長(zhǎng)，甚至有可能在一波投資熱潮過(guò)后就撤離中國(guó)市場(chǎng)，讓他們承擔(dān)長(zhǎng)期保障勞動(dòng)者各方面權(quán)利的責(zé)任，顯然也有困難；還有一些采用此種用工方式的，則是需要臨時(shí)雇傭輔助性崗位的國(guó)內(nèi)企業(yè)。一方面是工作崗位本身的臨時(shí)性、輔助性，另一方面卻又是用工責(zé)任的長(zhǎng)期性，在實(shí)際操作過(guò)程中，顯然是一個(gè)矛盾。

此外，《勞動(dòng)合同法》還規(guī)定，連續(xù)兩次與勞動(dòng)者簽訂固定期限勞動(dòng)合同，或連續(xù)雇傭勞動(dòng)者達(dá)十年的，如果勞動(dòng)者提出，用人單位應(yīng)與其簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。如此說(shuō)來(lái)，如果同一家勞務(wù)派遣公司連續(xù)兩次將一名勞動(dòng)者派往不同的接收單位，是否就意味著它將必須與勞動(dòng)者簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同？勞務(wù)派遣單位是否能把簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)及相關(guān)義務(wù)也轉(zhuǎn)嫁到接收單位身上？倘若如此，勞務(wù)派遣制度還能夠繼續(xù)存在下去嗎？

案例二：可以控制風(fēng)險(xiǎn)

其實(shí)，分析法律本身的邏輯，不難看出，《勞動(dòng)合同法》是幫助企業(yè)控制了人力資源成本，而不是相反。我們遇到一個(gè)案例，某企業(yè)在2007年7月辭退了一名高級(jí)經(jīng)理，并請(qǐng)?jiān)摻?jīng)理在企業(yè)提供的辭職函模版上簽字。該經(jīng)理離開(kāi)時(shí)，企業(yè)未支付任何補(bǔ)償金或賠償金。2007年9月，該經(jīng)理委托律師遞交了一份聲明，稱(chēng)企業(yè)將其辭退的行為不合法，因?yàn)樗潜黄绒o職，并要求企業(yè)支付賠償金120萬(wàn)元。

在分析案件時(shí)，律師當(dāng)然要看企業(yè)的解雇行為是否符合法定理由，以及該員工本人是否有過(guò)錯(cuò)，或者是否給企業(yè)造成損害，以及造成什么樣的損害，再計(jì)算是否需要補(bǔ)償或賠償，以及補(bǔ)償或賠償?shù)慕痤~。但撇開(kāi)這些細(xì)節(jié)問(wèn)題不談，假設(shè)該經(jīng)理確實(shí)并無(wú)過(guò)錯(cuò)并且是被迫辭職的，我們來(lái)分析一下企業(yè)將面臨的賠償風(fēng)險(xiǎn)。

在2008年1月1日《勞動(dòng)合同法》實(shí)施以前，勞動(dòng)賠償問(wèn)題適用《勞動(dòng)法》及《違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法的規(guī)定》，上述法律法規(guī)并沒(méi)有規(guī)定解除勞動(dòng)合同補(bǔ)償?shù)纳舷蕖Ｒ蚨?，像企業(yè)高級(jí)管理人員或高級(jí)技術(shù)人員等，他們被辭后，往往提出巨額賠償，動(dòng)輒上百萬(wàn)，在司法實(shí)踐中，法院一般也會(huì)支持他們的部分訴求。

但是，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》，用人單位解除勞動(dòng)合同后對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償時(shí)，其經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動(dòng)者在本單位工作的年限，每滿(mǎn)一年支付一個(gè)月工資。六個(gè)月以上不滿(mǎn)一年的，按一年計(jì)算；不滿(mǎn)六個(gè)月的，向勞動(dòng)者支付半個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。每一年的補(bǔ)償金金額不得超過(guò)當(dāng)?shù)仄骄鹿べY三倍。用人單位沒(méi)有法律規(guī)定的事由而解除或者終止勞動(dòng)合同的，按照經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的兩倍向勞動(dòng)者支付賠償金。這樣一來(lái)，如果當(dāng)?shù)卦鹿べY按照2000元計(jì)算，用人單位需要支付的賠償金最多為14.4萬(wàn)元。

上述計(jì)算方法同樣適用于無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的解約情形。企業(yè)視無(wú)固定期限勞動(dòng)合同為洪水猛獸，認(rèn)為是倒退到“大鍋飯”年代，其實(shí)這種觀點(diǎn)有失偏頗。無(wú)固定期限勞動(dòng)合同并非終身合同，解除這類(lèi)勞動(dòng)合同的方式與解除固定期限勞動(dòng)合同完全一致，《勞動(dòng)合同法》也規(guī)定了用人單位可以解除合同的幾類(lèi)法定事由，包括勞動(dòng)者過(guò)錯(cuò)、勞動(dòng)者能力缺陷不能勝任工作、客觀情勢(shì)變更及企業(yè)發(fā)生破產(chǎn)或經(jīng)營(yíng)嚴(yán)重困難等。如果企業(yè)沒(méi)有法定理由解雇了員工，所需支付賠償金最多是經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的兩倍。在這一點(diǎn)上，辭退年薪百萬(wàn)的高級(jí)管理人員與辭退年薪兩萬(wàn)元的普通員工沒(méi)有區(qū)別。

案例三：風(fēng)險(xiǎn)可以封頂嗎？

然而，如果風(fēng)險(xiǎn)真的可以封頂，為何企業(yè)依然百感交集呢？再看一個(gè)案例。某大型企業(yè)有3萬(wàn)名員工，他們的勞動(dòng)合同將在2010年前分別到期，并且有半數(shù)以上都已經(jīng)和企業(yè)簽訂了兩次以上的固定期限合同。在《勞動(dòng)合同法》實(shí)施以前，假設(shè)企業(yè)在2010年時(shí)需要進(jìn)行經(jīng)營(yíng)調(diào)整，不想再與大部分員工續(xù)約了，它只需等到這些勞動(dòng)合同期滿(mǎn)即可，不用支付任何補(bǔ)償或賠償。

《勞動(dòng)合同法》實(shí)施后，情況將變得復(fù)雜些。首先，對(duì)于那些只簽約了一次的勞動(dòng)者，每人在勞動(dòng)合同期滿(mǎn)后均可獲得一份經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；而對(duì)于那些與企業(yè)連續(xù)簽約兩次的勞動(dòng)者，或是在該企業(yè)連續(xù)工作超過(guò)十年的，可以要求企業(yè)與其簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，企業(yè)若不同意，需向每位勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金兩倍的賠償。對(duì)有三萬(wàn)名職工的企業(yè)來(lái)說(shuō)，這將是一筆不小的額外負(fù)擔(dān)。

再者，雖說(shuō)解除無(wú)固定期限勞動(dòng)合同和解除固定期限勞動(dòng)合同的途徑相同，法律也規(guī)定了幾種法定事由，但現(xiàn)實(shí)中，企業(yè)遇到的問(wèn)題五花八門(mén)，許多理由也許并不在法定事由之內(nèi)。按照《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，如果在這種情況下，勞動(dòng)者堅(jiān)決不同意解約或要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的，企業(yè)將無(wú)以應(yīng)對(duì)，除非提高向勞動(dòng)者支付的賠償金以求達(dá)成一致。如果企業(yè)不愿意支付大量賠償金，那么，它將承受由于新《勞動(dòng)合同法》的實(shí)施帶來(lái)的巨大人力資源管理成本。

企業(yè)的難題

較長(zhǎng)時(shí)間以來(lái)，不少中國(guó)企業(yè)是靠不斷壓縮成本、薄利多銷(xiāo)等方式生存下來(lái)的，企業(yè)在制定財(cái)務(wù)預(yù)算時(shí)，基本沒(méi)有把勞動(dòng)力成本變化計(jì)算在內(nèi)。甚至可以說(shuō)，許多中國(guó)企業(yè)的利潤(rùn)空間，很大程度上來(lái)源于低廉的勞動(dòng)力價(jià)格。我們也須承認(rèn)，低價(jià)勞動(dòng)力是中國(guó)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，也是我們的優(yōu)勢(shì)。盡管在現(xiàn)實(shí)中，確實(shí)存在少數(shù)企業(yè)拋棄社會(huì)責(zé)任，剝奪勞工權(quán)利的現(xiàn)象，這些企業(yè)毫無(wú)疑問(wèn)應(yīng)當(dāng)受到法律制裁，但是，這并不意味著大部分企業(yè)不尊重勞動(dòng)者，相反，真正勵(lì)精圖治的企業(yè)是越來(lái)越重視人才培養(yǎng)和管理的。

企業(yè)長(zhǎng)期習(xí)慣的轉(zhuǎn)變也是個(gè)難題。其實(shí)，1995年實(shí)施的《勞動(dòng)法》已經(jīng)有大量保護(hù)勞動(dòng)者的內(nèi)容，只是當(dāng)時(shí)并未引起社會(huì)的重視，勞動(dòng)者的維權(quán)意識(shí)不強(qiáng)，企業(yè)一直以來(lái)也沒(méi)有建立規(guī)范的人事制度。企業(yè)通常隨意找一個(gè)勞動(dòng)合同范本，勞動(dòng)者也不會(huì)仔細(xì)閱讀，雙方以非常草率而迅速的方式訂立合同，即使執(zhí)行過(guò)程中遇到了問(wèn)題，也不習(xí)慣查找法律條文，而是以雙方協(xié)調(diào)或單方面處理的方式解決。

《勞動(dòng)合同法》顯然對(duì)企業(yè)規(guī)范用工行為提出了更高的要求。企業(yè)若不嚴(yán)格遵照《勞動(dòng)合同法》履行權(quán)利義務(wù)，違法成本或懈怠成本將大大提高。例如，在實(shí)踐中，企業(yè)習(xí)慣于試用期合格后再簽勞動(dòng)合同，試用期間也鮮有為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)的，在《勞動(dòng)合同法》實(shí)施后，這一情況屬違法，需支付賠償；或者如果用人單位只在合同中約定了競(jìng)業(yè)限制條款，但未約定具體賠償數(shù)額或未按約定支付的，則用人單位無(wú)法獲得賠償。

如今，無(wú)論是企業(yè)還是勞動(dòng)者，守法和維權(quán)的意識(shí)相比上世紀(jì)90年代均已大大增強(qiáng)，這也是《勞動(dòng)合同法》出臺(tái)備受關(guān)注的一個(gè)原因。但是，社會(huì)對(duì)這一法律新生兒的強(qiáng)烈反應(yīng)也是立法者始料未及的。公平地說(shuō)，這不是法律本身的錯(cuò)。緣由在于，一方面國(guó)內(nèi)較長(zhǎng)時(shí)期存在的人事用工制度不規(guī)范，而現(xiàn)在勞動(dòng)者維權(quán)意識(shí)漸強(qiáng)，另一方面，經(jīng)濟(jì)發(fā)展和物價(jià)上漲帶來(lái)了勞動(dòng)力成本的提升。改革的陣痛是必然要經(jīng)受的，只是時(shí)機(jī)先后的差別而已。

《勞動(dòng)合同法》很合時(shí)宜地、卻又很出乎意料地引爆了社會(huì)經(jīng)濟(jì)中埋藏的“地雷”。很多企業(yè)說(shuō)，《勞動(dòng)合同法》的步子邁得太大了，實(shí)踐中根本跟不上。確實(shí)，我們已經(jīng)看到它在實(shí)踐中操作上的困難，然而，下一步要做的，并不是質(zhì)疑已頒布的法律，而是如何正確理解和執(zhí)行，以及為有效執(zhí)法提供配套的實(shí)施細(xì)則和司法解釋?zhuān)詣?chuàng)造良好的執(zhí)法環(huán)境?！?/p>

英國(guó)路偉律師事務(wù)所劉澤律師和陳科律師對(duì)此文亦有貢獻(xiàn)