摘要：公訴撤回權(quán)并非是一種當(dāng)然的權(quán)力。包括我國在內(nèi)的許多國家的刑事訴訟法律中都沒有規(guī)定這項(xiàng)權(quán)利。公訴撤回制度與我國的國家賠償?shù)确芍贫认鄾_突，在實(shí)踐中導(dǎo)致檢察機(jī)關(guān)侵犯被告人人權(quán)的事件屢有發(fā)生。我國通過司法解釋建立起來的公訴撤回制度應(yīng)當(dāng)被廢止。

關(guān)鍵詞：撤訴制度；公訴權(quán)；人權(quán)

中圖分類號：D915.182 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1004—1605(2008)06—0069—03

一、公訴撤回制度存廢之爭

1996年修改后的《刑事訴訟法》采用了嚴(yán)格的起訴法定主義，取消了1979《刑事訴訟法》第108條規(guī)定的檢察機(jī)關(guān)對公訴案件撤回起訴的規(guī)定，明確規(guī)定人民法院對于事實(shí)不清、證據(jù)不足的案件應(yīng)當(dāng)作出無罪判決。因此，基于程序法定原則，可以肯定地認(rèn)為修改后的刑事訴訟法取消了檢察機(jī)關(guān)主動撤回起訴或法院建議撤回起訴的權(quán)力，對檢察機(jī)關(guān)的起訴變更權(quán)進(jìn)行了嚴(yán)格的限制。

然而，最高人民法院和最高人民檢察院卻很快通過司法解釋重新建立了檢察機(jī)關(guān)撤回起訴制度。1998年9月8日起實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》(法釋[1998]23號)和1999年1月18日公布并施行的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》均對公訴案件撤訴制度進(jìn)行了明確的規(guī)定。最高人民法院和最高人民檢察院的這兩個司法解釋引發(fā)了關(guān)于公訴撤回制度是否合法、正當(dāng)和必要的激烈爭論。

支持和肯定這兩個司法解釋的學(xué)者認(rèn)為：首先，在法理上，撤訴制度符合立法原則，理由有：第一，憲法規(guī)定人民檢察院享有檢察權(quán)。檢察權(quán)當(dāng)然包括公訴權(quán)，從公訴權(quán)的程序看，公訴權(quán)分公訴的提起、公訴的支持、公訴的變更和抗訴四項(xiàng)基本權(quán)能。公訴的變更意味著既可以追加、變更起訴，也可以撤回起訴。第二，公訴案件撤回起訴制度的確立可以與自訴案件撤回起訴的程序相統(tǒng)一，以達(dá)到刑事訴訟體系的協(xié)調(diào)。其次，從司法實(shí)踐的需要來看，實(shí)踐中，由于個案的特殊性和刑事證據(jù)不易收集、不易固定和易變的特點(diǎn)，加之個別辦案人員水平低或認(rèn)識因素的原因，決定了并非所有審查起訴案件都能達(dá)到“事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分”的標(biāo)準(zhǔn)。因此，撤回起訴是司法實(shí)踐中的必然要求。相反的觀點(diǎn)則認(rèn)為：第一，以司法解釋的形式來規(guī)定刑事公訴案件的撤訴制度，不但法律位階低，也不符合現(xiàn)代刑事訴訟程序法定原則的基本要求。第二，以司法解釋建立公訴案件撤訴制度是對全國人大及其常務(wù)委員會專屬立法權(quán)和全國人大常委會專屬立法解釋權(quán)的嚴(yán)重侵犯。第三，現(xiàn)行公訴案件撤訴制度與推行國家賠償制度相沖突。第四，公訴案件撤訴的法定事由不盡合理，將《刑事訴訟法》明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)由法院作出無罪判決的情況也包括了進(jìn)去，侵害了法院的審判權(quán)。第五，對撤訴后案件處理的法律程序沒有規(guī)定，處于空白狀態(tài)。第六，撤回公訴不適當(dāng)，產(chǎn)生從存疑無罪判決到存疑不起訴等訴訟程序逆轉(zhuǎn)的非正?，F(xiàn)象。

二、公訴權(quán)的有限性與公訴撤回制度的不當(dāng)性

支持兩高以司法解釋建立檢察機(jī)關(guān)撤訴制度的學(xué)者認(rèn)為，《憲法》第131條規(guī)定：“人民檢察院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使檢察權(quán)……”。檢察權(quán)當(dāng)然包括公訴權(quán)，公訴權(quán)又包括撤訴權(quán)，因此，檢察機(jī)關(guān)當(dāng)然享有撤訴權(quán)。這是一個典型的三段論邏輯結(jié)構(gòu)，表面上看來論證非常嚴(yán)謹(jǐn)，無懈可擊。然而，筆者以為，該三段論邏輯結(jié)構(gòu)存在一個致命的缺陷，就是該論證結(jié)構(gòu)中的小前提是錯誤的，因此，結(jié)論也是不能成立的。

公訴權(quán)必然包括撤訴權(quán)嗎?憲法規(guī)定了人民檢察院的檢察權(quán)，而檢察權(quán)當(dāng)然的包括了公訴權(quán)，這是沒有任何疑問的?！皺z察權(quán)的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是符合其公訴職能需要的、符合其性質(zhì)的各項(xiàng)權(quán)力的總稱，具體說檢察權(quán)中應(yīng)當(dāng)包括指揮、領(lǐng)導(dǎo)偵查活動權(quán)、審查起訴權(quán)、決定起訴與不起訴權(quán)、支持公訴權(quán)、舉證質(zhì)證權(quán)、提出意見權(quán)(或稱異議權(quán))、抗訴權(quán)等各項(xiàng)權(quán)力?！钡珕栴}的關(guān)鍵是什么叫做公訴權(quán)?公訴權(quán)是否包括檢察機(jī)關(guān)的撤訴權(quán)?

“公訴權(quán)，即刑事追訴權(quán)，是檢察機(jī)關(guān)運(yùn)用公權(quán)力對違反刑事法律構(gòu)成犯罪的人訴請國家審判機(jī)關(guān)依法追究其刑事責(zé)任的權(quán)力。”張智輝教授認(rèn)為，考察大陸法系各主要國家的立法，公訴權(quán)的內(nèi)容主要包括以下五個方面：第一，立案決定權(quán)或立案控制權(quán)；第二，提起公訴的權(quán)力；第三，決定不起訴的權(quán)力；第四，出席法庭的權(quán)力；第五，變更起訴的權(quán)力；第六，上訴的權(quán)力；第七，申請?jiān)賹彽臋?quán)力；第八，監(jiān)督刑罰執(zhí)行的權(quán)力。公訴變更權(quán)也即張智輝教授所言的“變更起訴的權(quán)力”。由此看來，公訴權(quán)當(dāng)然包括公訴變更權(quán)。

公訴變更權(quán)是否包括了撤訴權(quán)?多數(shù)學(xué)者認(rèn)為公訴變更權(quán)包括改變公訴權(quán)、追加公訴權(quán)和撤回公訴權(quán)。許尚金和胡冬平兩位學(xué)者就認(rèn)為公訴變更包括公訴的改變、追加和撤回三項(xiàng)權(quán)能。筆者以為，撤回公訴權(quán)是否屬于公訴變更權(quán)的內(nèi)容是一個立法技術(shù)層面的問題，不能認(rèn)為是檢察機(jī)關(guān)當(dāng)然應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)力，并不能將公訴撤回權(quán)追究于自然法原理之應(yīng)有權(quán)利。因此，脫離實(shí)定法和社會實(shí)踐需要來抽象的探討這個問題是沒有意義的，也不會產(chǎn)生新的論證思路和有意義的結(jié)論。

從世界各國立法狀況來看，大陸法系國家多肯定公訴變更權(quán)包括撤回起訴權(quán)，而英美法系國家則一般認(rèn)為檢查機(jī)關(guān)不得撤回起訴，如美國《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第48條規(guī)定：“審判期間，未經(jīng)被告人同意，不可以撤銷訴訟?！边@種各國公訴制度的差異意味著公訴變更權(quán)內(nèi)容的多樣性，將撤回公訴權(quán)當(dāng)然地歸結(jié)為公訴變更權(quán)的內(nèi)容與世界各國的立法現(xiàn)狀和學(xué)說不相符合，因而撤回公訴權(quán)也就不能成為一種法理上當(dāng)然存在的權(quán)力。公訴權(quán)的內(nèi)容并不是可以無限擴(kuò)張的，而且被實(shí)定法和刑事訴訟法學(xué)說確立的公訴權(quán)的權(quán)能并不都具有正當(dāng)性。公訴權(quán)應(yīng)當(dāng)是一種有限的權(quán)力，其內(nèi)容既要符合刑事訴訟的基本原理、原則，也要符合本國的憲政體制。

撤訴權(quán)之所以在德國、日本等國家成為公訴權(quán)的重要內(nèi)容，是因?yàn)檫@些國家的刑事訴訟法等相關(guān)法律中確立了檢察機(jī)關(guān)的撤訴制度。反觀我國，1996年修訂《刑事訴訟法》后，撤回公訴制度被明確廢除，而且在《憲法》、《人民法院組織法》、《人民檢察院組織法》等相關(guān)法律中也找不到關(guān)于檢察院享有撤訴權(quán)的依據(jù)。按照國家機(jī)關(guān)依法行使權(quán)力的憲法原則和程序法定的訴訟法基本原則，檢察機(jī)關(guān)當(dāng)然不能在人民法院受理公訴案件后撤回公訴，不享有撤訴權(quán)。很多學(xué)者將檢察機(jī)關(guān)的撤訴權(quán)法律依據(jù)歸結(jié)為憲法中規(guī)定的人民檢察院的檢察權(quán)，由此而認(rèn)為兩高肯定撤訴制度的司法解釋合法。筆者以為，按照我國的立法體制和法律解釋體制，“檢察權(quán)”的范圍只能通過兩種途徑加以界定：第一，由全國人大常委會對“檢察權(quán)”進(jìn)行憲法解釋；第二，由全國人大及其常務(wù)委員會制定相關(guān)法律對“檢察權(quán)”予以明確。兩高的司法解釋的范圍僅限于審判或檢察工作中如何具體應(yīng)運(yùn)法律的問題，無權(quán)對檢察權(quán)的范圍進(jìn)行界定。

三、公訴撤回制度的不合理性

兩高以司法解釋建立的檢察機(jī)關(guān)撤回起訴制度引發(fā)了嚴(yán)重的法律沖突。

首先，檢察機(jī)關(guān)撤回起訴制度與《刑事訴訟法》規(guī)定的相關(guān)訴訟程序產(chǎn)生了嚴(yán)重的沖突，與刑事訴訟法的人權(quán)保障精神相背離?！缎淌略V訟法》第12條規(guī)定：“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定為有罪。”該條的規(guī)定確立了無罪推定的刑事訴訟法基本原則。根據(jù)無罪推定原則，任何人在未經(jīng)法院依法判決有罪之前，都被推定為無罪。然而，兩高確立的檢察機(jī)關(guān)撤訴制度卻使已經(jīng)進(jìn)入審判程序的公訴案件在未經(jīng)法院依法判決的情況下終結(jié)，從而使受追訴公民的被追訴行為的性質(zhì)處于不確定狀態(tài)，即既不是有罪也不是無罪。當(dāng)然，如果《刑事訴訟法》規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)撤訴制度，將這種狀態(tài)作為罪刑法定原則的例外情形，就像《刑事訴訟法》第15條規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人死亡的，應(yīng)當(dāng)作撤銷案件或終止審理的處理那樣，那也無可厚非。在沒有刑事訴訟法依據(jù)的情況下，僅以司法解釋來突破無罪推定原則，使受追訴的公民的名譽(yù)無法恢復(fù)，實(shí)是對法治的破壞。另一方面，從人權(quán)保護(hù)的角度看，獲得公正審判是刑事被告人的權(quán)利。檢察機(jī)關(guān)的撤訴實(shí)際上是在訴訟經(jīng)濟(jì)的外衣下剝奪被告人獲得公正審判的權(quán)利，嚴(yán)重地違背了《憲法》規(guī)定的“國家尊重和保護(hù)人權(quán)”的規(guī)定。

其次，檢察機(jī)關(guān)撤回起訴制度使國家賠償制度出現(xiàn)了嚴(yán)重的漏洞。根據(jù)我國《國家賠償法》的規(guī)定，刑事訴訟的犯罪嫌疑人和被告人只有在無罪被羈押或錯誤被判處死刑并已執(zhí)行的情況下才能獲得國家賠償。犯罪嫌疑人和被告人是否無罪和是否被錯誤判處死刑，必須經(jīng)由法定的程序和形式加以確認(rèn)，而檢察機(jī)關(guān)撤訴不屬于確認(rèn)被告人無罪或錯判的方式。這也就意味著在檢察機(jī)關(guān)撤訴的情況下，如果確系錯案，無論被告人關(guān)押多長時間，名譽(yù)受到多大損害，被告人都無法恢復(fù)名譽(yù)和獲得國家賠償，辦了錯案的執(zhí)法機(jī)關(guān)、執(zhí)法人員也將因此而不受任何形式的追究。我國司法制度長期奉行“有錯必糾”的原則，對司法機(jī)關(guān)有錯誤的判決、裁定和決定都要求受到審查，加以改正。檢察機(jī)關(guān)撤訴制度卻使刑事追訴這樣一個嚴(yán)肅的話題反而在一定程度上不受“有錯必糾”原則的約束，不能不說是法治的倒退。

再次，兩高通過司法解釋建立檢察機(jī)關(guān)撤訴制度以后，司法實(shí)踐中產(chǎn)生了相當(dāng)多的問題，刑事訴訟被告人人權(quán)因檢察機(jī)關(guān)撤訴而受侵害的事件時有發(fā)生，如1997年的蘭希海案、河北廊坊市郭某案等。1997年10月24日，山東省膠南人民法院受指定審理山東省萊西市副市長蘭希海受賄案。蘭希海的律師在法庭上作了無罪辯護(hù)。隨后，膠南市人民法院向青島市中院作了匯報(bào)，接著，膠南和青島兩級法院又共同向山東省高級人民法院作了匯報(bào)。山東省高院做出了無罪的明確答復(fù)。然而，膠南市人民法院并沒有依據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定依法作出無罪判決，而是裁定準(zhǔn)許公訴機(jī)關(guān)依據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行(中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第177條的規(guī)定撤回起訴。這樣一來，已被關(guān)押一年，期望洗清冤屈、獲得公正賠償?shù)奶m希海副市長，卻沒能受到依據(jù)刑事訴訟法應(yīng)當(dāng)?shù)玫降墓龑徟?，成了既非無罪也非有罪，不能被恢復(fù)名譽(yù)的“怪人”。2004年，在河北省廊坊市發(fā)生了一起因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)撤訴而引發(fā)的更加有意思的案件。2002年8月郭某因涉嫌貪污罪被廊坊市人民檢察院起訴。廊坊市中級人民法院于2002年9月一審判決郭某有罪。隨后，該案經(jīng)歷了被告人上訴——二審法院裁定發(fā)回重審——一審法院重新作出有罪判決——被告人再次上訴——二審法院再次裁定發(fā)回重審的驚險(xiǎn)歷程。2004年2月27口，廊坊市檢察院要求撤回起訴，廊坊市中級法院裁定準(zhǔn)許。正當(dāng)辯護(hù)律師準(zhǔn)備申請解除對郭某的強(qiáng)制措施時，匪夷所思的事情發(fā)生了，廊坊市中級法院接受了廊坊市檢察院的建議，于2004年3月8日將該案指定廊坊市水清縣人民法院管轄，此案隨即進(jìn)入新一輪訴訟程序。通過這兩個案例可以看出，兩高通過司法解釋建立的檢察機(jī)關(guān)撤回起訴制度為檢察機(jī)關(guān)侵犯被告人人權(quán)、推卸不當(dāng)甚至非法提起公訴的責(zé)任提供了制度支持。

結(jié)語

對于實(shí)踐中產(chǎn)生的因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)撤訴而侵害人權(quán)的事件，肯定檢察機(jī)關(guān)享有公訴撤回權(quán)的學(xué)者認(rèn)為，之所以產(chǎn)生這些問題，并不是因?yàn)楣V撤回權(quán)不合法、不合理，而是因?yàn)閮筛咚痉ń忉尳⒌倪@一制度不完善。因此，肯定論者主張以立法確認(rèn)并完善檢察機(jī)關(guān)撤回起訴制度。

筆者以為，兩高以司法解釋建立公訴撤回制度本屬不當(dāng)，對公訴撤回制度加以完善就更加不合適了，這好比勞動教養(yǎng)制度是違背憲法人權(quán)保障原則的制度，因而研究勞動教養(yǎng)制度的完善就是沒有意義的。公訴撤回制度應(yīng)當(dāng)加以廢止。

責(zé)任編輯 錢國華