摘 要：違約金具有懲罰性質(zhì)，是當(dāng)事人通過(guò)事先約定而確定的、在違約后生效的獨(dú)立于履行行為和損害賠償?shù)囊环N懲罰性違約責(zé)任形式?，F(xiàn)有的違約金制度存在缺陷，應(yīng)不斷進(jìn)行完善。

關(guān)鍵詞：違約金；性質(zhì)；懲罰性；制度重構(gòu)

中圖分類號(hào)：D923.6 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1004-1605(2008)05-0061-03

一

我國(guó)《民法通則》第一百一十二條規(guī)定：“當(dāng)事人一方違反合同的賠償責(zé)任，應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于另一方因此所受到的損失。當(dāng)事人可以在合同中約定，一方違反合同時(shí)，向另一方支付一定數(shù)額的違約金?！钡谝话偃臈l規(guī)定：“承擔(dān)民事責(zé)任的方式主要有：……（八）支付違約金；……”《合同法》第一百一十四條規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。”這在我國(guó)民事立法上出現(xiàn)了違約金的規(guī)定。何為違約金，通說(shuō)認(rèn)為當(dāng)事人通過(guò)約定而預(yù)先確定的，在違約之后，由違約一方支付給另一方的金錢(qián)。但是違約金的性質(zhì)是什么？學(xué)術(shù)界爭(zhēng)議比較大，本文擬就此作一定的探討，以求教方家。

二

關(guān)于違約金的性質(zhì)，學(xué)術(shù)界的主要觀點(diǎn)如下：

1.賠償性?！百r償性違約金，是當(dāng)事人雙方預(yù)先估計(jì)的損害賠償總額，又叫做損害賠償額的預(yù)定。由于債權(quán)人于對(duì)方違約而請(qǐng)求損害賠償時(shí)，須證明損害及因果關(guān)系。而此類舉證，不但困難，且易產(chǎn)生糾紛，因而當(dāng)事人為避免上述困難及糾紛，預(yù)先約定損害賠償額或其計(jì)算方法，不失為良策，一方面可以激勵(lì)債務(wù)人履行債務(wù)，另一方面，如發(fā)生違約，則其相當(dāng)于履行之替代，則請(qǐng)求此種違約金之后，便不能夠再請(qǐng)求債務(wù)履行或不履行的損害賠償?！保?］

2.賠償性和懲罰性。“我國(guó)《合同法》將違約金作為違反合同行為的責(zé)任形式之一，從其性質(zhì)上看，合同法規(guī)定的違約金具有賠償性和懲罰性的內(nèi)容。懲罰性是指對(duì)合同債務(wù)人的過(guò)錯(cuò)違約行為實(shí)行懲罰，以確保合同債務(wù)得以履行，同時(shí)違約金又有賠償性的內(nèi)容。”［2］

3.以補(bǔ)償性為主，懲罰性為輔?！斑`約金主要是補(bǔ)償性的，則是強(qiáng)調(diào)違約金的數(shù)額在當(dāng)事人約定違約金時(shí)應(yīng)當(dāng)注重違約金的補(bǔ)償功能，及違約金的數(shù)額應(yīng)當(dāng)與違約后的損失大體相符。”“在違約金性質(zhì)方面，我國(guó)合同法突出了違約金的補(bǔ)償性，但這并不意味著我國(guó)法律絕對(duì)禁止懲罰性違約金。事實(shí)上，懲罰性違約金在例外情況下也是可以存在的?！薄翱傊艺J(rèn)為，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)違約金補(bǔ)償性違約金為主，懲罰性違約金為輔?！保?］

4.懲罰性?！皯土P性違約金，又稱為固有意義上的違約金，是當(dāng)事人對(duì)于違約所約定的一種私的制裁，故又稱違約罰。此種違約金于違約時(shí)，債務(wù)人除須支付違約金外，其他因債之關(guān)系所應(yīng)負(fù)的一切責(zé)任，均不因之而受影響。債權(quán)人除得請(qǐng)求違約金外，還可以請(qǐng)求債務(wù)履行或不履行所生之損害賠償。”［4］

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為違約金具有賠償性，事實(shí)上，對(duì)于當(dāng)事人雙方很難預(yù)先估計(jì)出違約所造成的損失，事前的估計(jì)是主觀的，事后的損失是客觀的，主觀和客觀之間不可能絕對(duì)一致的，而且該觀點(diǎn)認(rèn)為請(qǐng)求此種違約金之后，便不能夠再請(qǐng)求債務(wù)履行，這不符合合同法的規(guī)定，并不因此得出違約方承擔(dān)違約金責(zé)任之后就不負(fù)繼續(xù)履行之責(zé)，事實(shí)上他還得承擔(dān)繼續(xù)履行的責(zé)任，假如認(rèn)可違約金具有賠償性的觀點(diǎn)，則勢(shì)必與《民法通則》和《合同法》的賠償損失條款相沖突，導(dǎo)致立法上的混亂。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為違約金具有賠償性和懲罰性，這兩性的存在導(dǎo)致了兩個(gè)問(wèn)題，違約金到底具有什么性質(zhì)？違約金在哪種情況下具有賠償性，在哪種情況下具有懲罰性，或者這兩性在任何情況下都存在？對(duì)這些問(wèn)題該觀點(diǎn)沒(méi)有很好地說(shuō)明，所以這只能表明一種傾向性而已。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為違約金主要是補(bǔ)償性的，也承認(rèn)了違約金具有一定的懲罰性，這兩性有主次之分，比第二種觀點(diǎn)有一定的進(jìn)步，但仍然更傾向于第一種觀點(diǎn)。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為違約金具有懲罰性，由臺(tái)灣學(xué)者提出，在大陸法上具有一定的代表性，它較好地避免了立法體系上的矛盾，強(qiáng)化了違約方的責(zé)任，有利于促進(jìn)合同的履行，所以筆者持該觀點(diǎn)。

三

何為違約金？筆者進(jìn)一步認(rèn)為是當(dāng)事人通過(guò)事先約定而確定的，在違約后生效的獨(dú)立于履行行為和損害賠償?shù)囊环N懲罰性違約責(zé)任形式。其法律特征表現(xiàn)為：

1.違約金責(zé)任是由當(dāng)事人雙方通過(guò)事先約定而確定的。違約金責(zé)任是違約責(zé)任的一種，不是法定責(zé)任，但從原則上說(shuō)，違約金必須是當(dāng)事人事先約定的。我國(guó)以往的合同立法規(guī)定了各種類型的法定違約金，這與集中型的經(jīng)濟(jì)管理體制有著密切的聯(lián)系，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制一般傾向于采取法定的違約制裁措施，而市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制比較注重市場(chǎng)主體的自主性。［5］根據(jù)合同自由原則，約定違約金是當(dāng)事人雙方所應(yīng)當(dāng)享有的合同自由，違約金必須通過(guò)當(dāng)事人雙方自愿的合意才能成立，這充分體現(xiàn)了當(dāng)事人的意思自治，與我國(guó)《合同法》尊重當(dāng)事人的合同自由的精神是一致的，也符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的要求。

雙方的事先約定還包括違約金的具體數(shù)額，由于違約金數(shù)額是事先確定的，它在事前就向債務(wù)人表明了違約后所需承擔(dān)違約金責(zé)任的具體范圍，因此它與損害賠償金和其他補(bǔ)救方式相比較，更能起到督促債務(wù)人積極履行合同的作用。還要看到，違約金還具有限定當(dāng)事人的風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任的功能，由于違約金數(shù)額是事先確定的，可以把風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任限制在事先確定的范圍內(nèi)，從而有利于當(dāng)事人在訂約時(shí)計(jì)算風(fēng)險(xiǎn)和成本，合理確定未來(lái)的利益，也有利于鼓勵(lì)交易。

2.違約金是一種違約后生效的責(zé)任。違約金是由雙方約定的在違約后生效的一種責(zé)任，也就是說(shuō)違約金在訂立時(shí)并不能立即生效，而只是發(fā)生一方違約以后，才能產(chǎn)生效力。所以違約金責(zé)任的出現(xiàn)必須取決于兩個(gè)前提，一是雙方當(dāng)事人簽定的合同必須有效，如果合同被宣告無(wú)效或者被撤消，則違約金責(zé)任就不能適用；另一個(gè)是必須有違約行為的發(fā)生，如果不存在違約行為或者遇到不可抗力的情況，則也不能適用違約金責(zé)任。

3.違約金責(zé)任是獨(dú)立于履行行為之外的一種責(zé)任。在大陸法系和英美法系國(guó)家，只要當(dāng)事人沒(méi)有特別約定，支付違約金的行為不能替代合同的履行，當(dāng)事人不得在支付違約金后而免除履行主債務(wù)的義務(wù)，即違約金并沒(méi)有給予債務(wù)人一種違約的權(quán)利。盡管合同規(guī)定了違約金條款，但并不妨礙主債務(wù)的履行。我國(guó)法律和司法實(shí)踐也不允許以支付違約金替代實(shí)際履行。另外，違約金不同于附條件的合同。在某些附條件的合同中，當(dāng)事人也往往規(guī)定某種條件成立時(shí)，將導(dǎo)致一筆金錢(qián)的給付。但這種金錢(qián)給付的義務(wù)是主債務(wù)，而違約金條款所規(guī)定的因一方不履行所產(chǎn)生的金錢(qián)支付的義務(wù)并不是主債務(wù)，而是一種獨(dú)立于履行行為之外的給付。所以，違約金責(zé)任獨(dú)立于損害賠償責(zé)任和繼續(xù)履行責(zé)任。

從違約金的法律特征分析中不難發(fā)現(xiàn)，違約金的性質(zhì)為懲罰性，是針對(duì)出現(xiàn)違約行為一方的懲罰，它不是法定的條款，這充分貫徹了意思自治原則。有人說(shuō)違約金主要是補(bǔ)償?shù)?，“在市?chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，合同責(zé)任主要是對(duì)當(dāng)事人造成的實(shí)際損失的補(bǔ)救，而不應(yīng)成為一方懲罰另一方的手段，否則不僅不符合交易的性質(zhì)，而且與等價(jià)交換的原則也是相違背的?！保?］合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任共同隸屬于民事責(zé)任，民事責(zé)任的基本屬性為補(bǔ)償性，刑事責(zé)任的基本屬性為懲罰性，但是在現(xiàn)代社會(huì)，法律的發(fā)展出現(xiàn)了“私法公法化”的趨勢(shì)，在一定的條件下，認(rèn)可民事責(zé)任的懲罰并不為過(guò)，反而能夠更好地督促當(dāng)事人謹(jǐn)慎履行自己的義務(wù)，這是時(shí)代的要求。在現(xiàn)有的民事責(zé)任中，定金責(zé)任就體現(xiàn)為懲罰性，所以違約金責(zé)任的懲罰性就不足為奇，當(dāng)然定金責(zé)任與違約金責(zé)任不能并用，只能由當(dāng)事人選擇一種適用，主要是從公平出發(fā)，避免違約方責(zé)任過(guò)重。

在我國(guó)目前市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)還不完善、社會(huì)信用還不發(fā)達(dá)、法治觀念還未樹(shù)立的情況下，確立違約金的懲罰性，具有現(xiàn)實(shí)的針對(duì)性，對(duì)于不守信用、視法律和合同為兒戲的違約方進(jìn)行適當(dāng)?shù)膽土P，當(dāng)屬必要。

四

懲罰性違約金觀念的確立還需在立法上得以體現(xiàn)。鑒于我國(guó)立法上對(duì)于違約金責(zé)任制度規(guī)定得比較模糊，違約金與損害賠償之間的關(guān)系含糊，違約金過(guò)高的問(wèn)題不具有操作性，所以，基于前面的分析，筆者認(rèn)為我國(guó)《合同法》上的違約金制度需要重構(gòu)，現(xiàn)擬如下：

當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金；

違約方支付違約金后對(duì)因違約產(chǎn)生的損失還應(yīng)當(dāng)進(jìn)行賠償，并應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行合同；

前款支付的違約金總額不超過(guò)違約總額的20%；

違約金與定金擇一適用。

這樣把違約責(zé)任的三種主要形式，即違約金責(zé)任、損害賠償責(zé)任、繼續(xù)履行責(zé)任規(guī)定的非常清楚，便于當(dāng)事人的理解和運(yùn)用，也便于在司法實(shí)踐中的操作。需要說(shuō)明的是，支付違約金的總額不超過(guò)違約總額的20%，系參考定金罰則的規(guī)定。為公平起見(jiàn)，把違約金限定在20%以內(nèi)，以免違約方責(zé)任過(guò)重。當(dāng)然違約金與定金不一樣，定金是合同的擔(dān)保方式，而違約金是合同的責(zé)任形式，兩者是不同的合同制度。□

參考文獻(xiàn)：

［1］崔建遠(yuǎn).合同法第三版［M］.北京：法律出版社，2003:284-285.

［2］唐德華.合同法審判實(shí)務(wù)［M］.北京：人民法院出版社，2000:892.

［3］王利明.違約責(zé)任論修訂版［M］.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003:627-629.

［4］鄭玉波.民法債編總論［M］.臺(tái)北：三民書(shū)局，1993:341.

［5］高敏.關(guān)于違約金制度的探討［M］.中國(guó)法學(xué)，1989:（5）.

［6］王利明.合同法研究（第二卷）［M］.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2003:692.

責(zé)任編輯：錢(qián)國(guó)華