摘 要:代位權(quán)是債的保全的一種有效措施，具有保全債權(quán)的功能，它體現(xiàn)了法律的公平原則，對(duì)于保障債權(quán)人的債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，完善我國(guó)債權(quán)法理論，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的有序發(fā)展具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。文章在結(jié)合實(shí)踐分析代位權(quán)行使、效力的基礎(chǔ)上，就我國(guó)債權(quán)人代位權(quán)問題進(jìn)行了論述。

關(guān)鍵詞:代位權(quán) 代位權(quán)的行使 審判實(shí)務(wù)

中圖分類號(hào): DF41

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A

文章編號(hào):1004-4914(2008)01-092-02

一、債權(quán)人代位權(quán)的概念及設(shè)立的意義

債權(quán)人的代位權(quán)是指當(dāng)債務(wù)人怠于行使其對(duì)第三人享有的權(quán)利而危害到債權(quán)人的債權(quán)時(shí)，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以以自己的名義代位行使債務(wù)人對(duì)第三人權(quán)利之權(quán)。這是法律明確賦予債權(quán)人的一項(xiàng)權(quán)利。

設(shè)立合同的代位權(quán)制度的意義在于:

1.有利于保障合同債權(quán)人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。一方面，在債的關(guān)系生效以后，債務(wù)人的所有財(cái)產(chǎn)，除對(duì)于特定的債權(quán)人設(shè)有擔(dān)保物權(quán)的以外，都應(yīng)當(dāng)用來作為對(duì)債權(quán)的一種擔(dān)保。也就是說，債務(wù)人的全部財(cái)產(chǎn)應(yīng)作為其清償債務(wù)和承擔(dān)責(zé)任的財(cái)產(chǎn)，簡(jiǎn)稱為責(zé)任財(cái)產(chǎn)。責(zé)任財(cái)產(chǎn)不僅為某一債權(quán)人的擔(dān)保，而且應(yīng)成為全體債權(quán)人的共同擔(dān)保。因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人就可以采取保全措施，以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，從而可以有效地保全債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)。另一方面，代位權(quán)制度擴(kuò)張了債權(quán)對(duì)第三人的效力。根據(jù)債的相對(duì)性原理，債權(quán)人不能以其債權(quán)對(duì)抗第三人。在債的關(guān)系發(fā)生以后，債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，在能夠從第三人那里取得一定的財(cái)產(chǎn)而故意不取得的情況下，同時(shí)又不清償對(duì)債權(quán)人的債務(wù)，債權(quán)人就很難保障其利益。

2.代位權(quán)是債權(quán)人行使債務(wù)人的權(quán)利，其后果歸屬于債務(wù)人，但債權(quán)人行使代位權(quán)是以自己的名義，因此，它與代理不同。債權(quán)人行使代位權(quán)的目的在于保全債權(quán)，而不能就取得的債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償，代位權(quán)亦非優(yōu)先受償權(quán)。代位權(quán)也非請(qǐng)求權(quán)，代位權(quán)不是債權(quán)人向債務(wù)人或第三人行使請(qǐng)求權(quán)，而是行使他人債權(quán)的權(quán)利，行使的效果使債務(wù)人與第三人的法律關(guān)系發(fā)生變更，雖與形成權(quán)類似，但不是依權(quán)利人一方意思表示而形成效力，只是按照實(shí)行債務(wù)人的權(quán)利而行使，不是固有意義上的形成權(quán)。債權(quán)人的代位權(quán)是債權(quán)的一種法定權(quán)能，無論當(dāng)事人是否約定，債權(quán)人都可以享有。

二、債權(quán)人代位權(quán)的特點(diǎn)

根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第73條的規(guī)定，債權(quán)人的代位權(quán)主要有如下特點(diǎn):

第一，代位權(quán)是債權(quán)人代替?zhèn)鶆?wù)人向債務(wù)人的債務(wù)人主張權(quán)利。即債權(quán)人的債權(quán)的效力不僅及于債務(wù)人，而且及于與債務(wù)人發(fā)生債的關(guān)系的第三人(次債務(wù)人)。

第二，債權(quán)人代位行使的范圍應(yīng)以保全債權(quán)的必要為標(biāo)準(zhǔn)，且代位權(quán)必須通過訴訟程序行使，債權(quán)人通過行使代位權(quán)所獲得的利益，只有通過強(qiáng)制執(zhí)行程序才能滿足其債權(quán)。上述保全債權(quán)的必要有兩方面的含義，一方面是指?jìng)鶛?quán)人的債權(quán)具有不能實(shí)現(xiàn)的危險(xiǎn)，才能行使代位權(quán);另一方面意味著若債權(quán)人行使債務(wù)人的一項(xiàng)權(quán)利已足以保全自己的債權(quán)，則不應(yīng)就債務(wù)人的其他權(quán)利行使代位權(quán)。

第三，債權(quán)人在行使代位權(quán)的過程中應(yīng)以自己的名義而不能以債務(wù)人的名義行使代位權(quán)，并且不能隨意處分債務(wù)人的權(quán)利，否則應(yīng)對(duì)由此給債務(wù)人造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

第四，代位權(quán)的行使必須在法院提起訴訟，請(qǐng)求法院允許債權(quán)人行使代位權(quán)。不過，由于代位權(quán)是為了保全債權(quán)而代替?zhèn)鶆?wù)人行使權(quán)利，并不是扣押債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)或就收取的債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)而優(yōu)先受償，因此它不是訴訟上的權(quán)利，而是一種實(shí)體上的權(quán)利。

三、債權(quán)人代位權(quán)的構(gòu)成要件

債權(quán)人代位權(quán)的構(gòu)成要件《合同法解釋》依照《合同法》第73條對(duì)代位權(quán)的行使要件作了規(guī)定。如下所述:

1.債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)必須合法、確定。由于債權(quán)人的代位權(quán)是基于債權(quán)人債權(quán)的保全權(quán)能而產(chǎn)生的一項(xiàng)從權(quán)利，所以債權(quán)的合法、有效存在是債權(quán)人行使代位權(quán)的前提和基礎(chǔ)。如果債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系不存在、債權(quán)被撤銷或非法債權(quán)人均不存在代位權(quán)。這里的“合法”是顯而易見的合法，是人民法院受理起訴時(shí)的判斷，而不是經(jīng)過嚴(yán)格的審判程序之后的最終定性。這里規(guī)定的“債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)合法”，其含義還應(yīng)當(dāng)包括債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)也必須是合法的。否則，即使債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)合法存在，因債務(wù)人對(duì)他人沒有合法存在的權(quán)利，債權(quán)人的代位權(quán)也就沒有行使的對(duì)象。同時(shí)，債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)還必須是沒有行使處分權(quán)的。如次債務(wù)人已將所欠之債清償，則不存在行使代位權(quán)問題。債務(wù)人處分對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)如侵犯了債權(quán)人的利益，債權(quán)人可以行使撤銷權(quán)，但不能再行使代位權(quán)。

2.債務(wù)人須遲延履行債務(wù)且怠于行使到期債權(quán)。債權(quán)人對(duì)債務(wù)人享有債權(quán)必須到期，債權(quán)人才能向次債務(wù)人行使代位權(quán)。同時(shí)，債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人享有的債權(quán)也必須到期，債權(quán)人才能向次債務(wù)人行使代位權(quán)。債務(wù)人履行債務(wù)的期限是指?jìng)鶆?wù)人向債權(quán)人履行債務(wù)和債權(quán)人接受債務(wù)人履行的時(shí)間。債務(wù)的清償一般都有明確的約定?！逗贤ā返?0條第一款規(guī)定:“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)?！眰闹黧w要按照規(guī)定的期限履行債務(wù)和接受履行。對(duì)次債務(wù)人來說，如果其債務(wù)不到履行期限而被第三人行使代位權(quán)，容易導(dǎo)致因次債務(wù)人沒有足夠的責(zé)任財(cái)產(chǎn)來履行債務(wù)而制造新的不公平，損害了債務(wù)人期限利益。如果那樣，將制造人為的混亂，有礙法律建立正常社會(huì)秩序的目的。在一般情況下，未到期的債權(quán)即使其直接債權(quán)人也不能主張權(quán)利，債權(quán)人更無權(quán)要求次債務(wù)人償還債務(wù)?？疾炻男衅谙奘欠駥脻M，應(yīng)當(dāng)依照債務(wù)人與次債務(wù)人之間對(duì)履行期限的約定來確定;若未對(duì)履行期限做出約定或約定不明，則應(yīng)當(dāng)依照《合同法》第62條第(四)項(xiàng)的規(guī)定來確定，即以債務(wù)人向次債務(wù)人提出履行要求中所確定的履行期限為屆滿的期限，自此時(shí)開始視為債務(wù)人的債權(quán)已到履行期限，債權(quán)人可以行使代位權(quán)。(1)“怠于行使”表現(xiàn)為既不履行又不以訴訟方式或仲裁方式向次債務(wù)人主張權(quán)利。(2)到期債權(quán)應(yīng)具有金錢給付內(nèi)容，從民法傳統(tǒng)理論和各國(guó)民法實(shí)踐角度，一般認(rèn)為代位權(quán)的客體并非僅限于合同上的債權(quán)，還包括債務(wù)人享有的其他權(quán)利和訴權(quán)。(3)債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)的行為須對(duì)債權(quán)人的到期債權(quán)造成損害。代位權(quán)是債權(quán)人在債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，為保全債權(quán)而行使的一種權(quán)利。(4)代位權(quán)的客體非專屬債務(wù)人自身的債權(quán)。從理論上講，代位權(quán)的行使，有因法律特別規(guī)定或因代位權(quán)性質(zhì)或債權(quán)性質(zhì)而受限制而不得行使的情形。

對(duì)于專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，債權(quán)人并無代位權(quán)。對(duì)此，《合同法》第73條第一款、《合同法解釋》第11條第四項(xiàng)作了規(guī)定，《合同法解釋》第12條又作了進(jìn)一步明確。即基于扶養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請(qǐng)求權(quán)和勞動(dòng)報(bào)酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費(fèi)、人壽保險(xiǎn)、人身傷害賠償請(qǐng)求權(quán)等權(quán)利。這些權(quán)利，往往是與債務(wù)人的人格權(quán)、身份權(quán)相關(guān)的債權(quán)，這些權(quán)利與債務(wù)人的生活密切相關(guān)，不可分離，故對(duì)這些債權(quán)不能由債權(quán)人代位行使。

四、債權(quán)人代位權(quán)的行使

1.代位權(quán)行使的方法。

一是以自己的名義行使。債權(quán)人代位權(quán)既屬債權(quán)固有的權(quán)能，是在符合法定要件的情形下，依法產(chǎn)生的對(duì)于債務(wù)人權(quán)利“財(cái)產(chǎn)管理權(quán)”，因而，《合同法》規(guī)定，債權(quán)人以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)。債權(quán)人代位權(quán)的行使，與代理場(chǎng)合以債務(wù)人本人的名義行使其權(quán)利，并不相同。由于債權(quán)人代位權(quán)屬管理權(quán)之一種，債權(quán)人是行使他人的權(quán)利，故債權(quán)人須盡善良管理人的注意義務(wù)。二是以訴訟的方式行使。盡管國(guó)外立法上有在裁判上或裁判外行使債權(quán)人代位權(quán)的做法，但在我國(guó)《合同法》上，債權(quán)人代位權(quán)的行使要由債權(quán)人以訴訟方式行使。其理由在于，通過訴訟方式可以保證債權(quán)人之間的公平、防止債權(quán)人代位權(quán)的濫用、防止發(fā)生不必要的糾紛等。然而全部要求裁判上行使，亦有其不利的一面，比如對(duì)于保存行為(如通知、催告、中斷時(shí)效、申報(bào)債權(quán)等)，顯然不適合，故將來如何做進(jìn)一步的解釋，仍存在問題:

第一，訴訟當(dāng)事人 在代位權(quán)訴訟中，原告為債權(quán)人，被告為次債務(wù)人。存在疑問的是債務(wù)人的角色，《合同法解釋(一)》第十六條第1款規(guī)定:“債權(quán)人以次債務(wù)人為被告向人民法院提起代位權(quán)訴訟，未將債務(wù)人列為第三人的，人民法院可以追加債務(wù)人為第三人?！睋?jù)此，債務(wù)人可以被列為第三人參加訴訟。債務(wù)人的加入有助于法院查明案件事實(shí)。另外，之所以未規(guī)定“應(yīng)當(dāng)”追加而是規(guī)定“可以”追加，一是考慮債務(wù)人畢竟不是代位權(quán)訴訟的當(dāng)事人;二是考慮保障訴權(quán)自由和尊重債權(quán)人的選擇權(quán);三是考慮與民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定保持一致。

第二，管轄債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。

第三，合并審理。兩個(gè)或者兩個(gè)以上債權(quán)人以同一次債務(wù)人為被告提起代位權(quán)訴訟的，人民法院可以合并審理。

第四，次債務(wù)人的抗辯權(quán)。債權(quán)人代位債務(wù)人行使其權(quán)利，沒有理由將第三人置于與債務(wù)人自己行使其權(quán)利較不利的地位。次債務(wù)人對(duì)于債務(wù)人的一切抗辯，比如權(quán)利消滅的抗辯、抵消的抗辯、同時(shí)履行的抗辯等，可以對(duì)抗債權(quán)人。因此，“在代位權(quán)訴訟中，次債務(wù)人對(duì)債務(wù)人的抗辯，可以向債權(quán)人主張”。

2.代位權(quán)行使的界限。

第一，行為的態(tài)樣。從債權(quán)人代位權(quán)存在的理由出發(fā)，代位權(quán)的行使，以保全債權(quán)人債權(quán)的必要為限度。抽象地說，盡管允許對(duì)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)實(shí)施管理行為，但卻不得為處分行為。然而具體來說，許多場(chǎng)合應(yīng)當(dāng)結(jié)合債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的整體狀況做具體判斷。比如，債務(wù)的免除、權(quán)利的放棄、期限的允許等會(huì)使債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)減少的處分行為，絕對(duì)地不能允許;而抵消、更改、讓與等利益交換行為，或者撤消權(quán)、解除權(quán)、買回權(quán)的行使，如果自財(cái)產(chǎn)的整體關(guān)系來判斷，屬保全財(cái)產(chǎn)所必要時(shí)，作為管理行為(或者保存行為)，則是可以允許的。因而，可以代位做出的行為包括實(shí)行行為、保存行為以及處分行為中，從債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的整體關(guān)系判斷對(duì)其有益的處分行為。

第二，代位行使的范圍。代位行使的范圍，因代位行使的權(quán)利的不同特點(diǎn)而有不同，在代位行使形成權(quán)的場(chǎng)合，由于此類權(quán)利往往不可分，因而須一次行使;而在代位行使請(qǐng)求權(quán)場(chǎng)合，物權(quán)請(qǐng)求權(quán)及登記請(qǐng)求權(quán)或是不可分，或是沒有區(qū)分的必要，因而也應(yīng)一次行使;在債權(quán)場(chǎng)合，由于債權(quán)種類不一，存在區(qū)分的可能，鑒于代位權(quán)的行使以保全債權(quán)的必要為限，因而應(yīng)當(dāng)具體分析代位行使的范圍。

債權(quán)人行使了代位權(quán)之后，自己的債權(quán)如何才能夠得到清償？眾所周知，在債權(quán)人行使代位權(quán)之前，債務(wù)人有按照合同約定或法律規(guī)定清償債務(wù)的充分自主權(quán)，甚至在代位權(quán)行使的過程中也不例外。但對(duì)債權(quán)人行使代位權(quán)而取得的新的責(zé)任財(cái)產(chǎn)，債權(quán)人如何獲得清償，應(yīng)考慮以下幾個(gè)方面:首先，代位權(quán)行使不僅是保全行使代位權(quán)的債權(quán)人的債權(quán)，也是保全全體債權(quán)人的債權(quán)利益。因此，因代位權(quán)行使而取得的新的責(zé)任財(cái)產(chǎn)在一定程度上處于全體債權(quán)人的監(jiān)管之下，對(duì)全體債權(quán)人負(fù)責(zé)。債務(wù)人除非能清償全部到期債權(quán)，否則，不得用該財(cái)產(chǎn)向部分債權(quán)人履行。若要以此財(cái)產(chǎn)清償債務(wù)，則應(yīng)按比例清償。其次，債權(quán)人對(duì)代位權(quán)行使而取得的財(cái)產(chǎn)監(jiān)管畢竟不同于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的監(jiān)管，債務(wù)人對(duì)該財(cái)產(chǎn)有相對(duì)的自主權(quán)，而且，該財(cái)產(chǎn)的取得是債權(quán)人行使代位權(quán)的結(jié)果，行使代位權(quán)的債權(quán)人對(duì)自身債權(quán)的保護(hù)又更為迫切與必要，其行使的條件又相當(dāng)嚴(yán)格。因此，在債務(wù)人同意的情況下，行使代位權(quán)的債權(quán)人可以從債務(wù)人的債務(wù)人處直接獲得清償，或接受債務(wù)人的清償。如果有若干債權(quán)人行使代位權(quán)，則按比例清償。另外，如果債權(quán)人行使代位權(quán)取得的財(cái)產(chǎn)與債務(wù)人遲延履行的債權(quán)屬同種類，則可以主張適用抵銷。若不足以抵銷若干行使代位權(quán)的債權(quán)人的債務(wù)，則按比例清償。不僅便利了訴訟，也降低了交易成本?？傊瑢?duì)以新的責(zé)任財(cái)產(chǎn)清償債務(wù)的程序安排，既要尊重債務(wù)人財(cái)產(chǎn)處分的自主權(quán)，又要對(duì)其加以一定的限制;既要體現(xiàn)債權(quán)人平等原則，又要充分考慮對(duì)行使代位權(quán)的債權(quán)人以鼓勵(lì)，避免出現(xiàn)怠于行使代位權(quán)的債權(quán)人“坐享其成”的現(xiàn)象。從而實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人之間的利益平衡。

第三，特定債權(quán)的代位行使。代位行使的債權(quán)如果屬于特定債權(quán)，比如給付特定不可分物，由于其債權(quán)不可分割主張，只能一次主張，此時(shí)就不應(yīng)當(dāng)再設(shè)數(shù)額的限制，而應(yīng)當(dāng)允許代位債權(quán)人就整個(gè)債權(quán)代位行使。

五、代位權(quán)行使的法律后果

1.對(duì)債權(quán)人的效力。代位權(quán)的行使對(duì)債權(quán)人本身也會(huì)產(chǎn)生一定的效力，具體表現(xiàn)在:一方面，債權(quán)人對(duì)因行使代位權(quán)所獲得的必要費(fèi)用，有權(quán)要求債務(wù)人予以返還，如果其行使代位權(quán)所獲得的利益已由數(shù)個(gè)債權(quán)人分享，或由數(shù)個(gè)債權(quán)人平均分配，則其行使權(quán)利的費(fèi)用，其他債權(quán)人也應(yīng)當(dāng)分擔(dān)。另一方面，如果債務(wù)人的債務(wù)人向債務(wù)人履行債務(wù)，債務(wù)人拒絕受領(lǐng)，則債權(quán)人有權(quán)代債務(wù)人受領(lǐng)。但是在接受以后，應(yīng)當(dāng)將財(cái)產(chǎn)返還給債務(wù)人，不能獨(dú)占該財(cái)產(chǎn)并用該財(cái)產(chǎn)充抵自己的債權(quán)。

2. 對(duì)債務(wù)人的效力。代位權(quán)行使的直接效果應(yīng)歸屬于債務(wù)人。如果債務(wù)人的某項(xiàng)權(quán)利被債權(quán)人代位行使，則債務(wù)人對(duì)該權(quán)利是否可以做出處分，學(xué)者有兩種不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，代位權(quán)的行使并非強(qiáng)制執(zhí)行，代位權(quán)行使以后，債務(wù)人的處分權(quán)不會(huì)因此而受限制。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，代位權(quán)行使后，債務(wù)人的處分權(quán)如果不受限制，債務(wù)人仍可拋棄、讓與其權(quán)利，則代位權(quán)制度等于虛設(shè)。大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，一旦法院通過裁判允許債權(quán)人行使代位權(quán)，則債務(wù)人不能就其被債權(quán)人代位行使的權(quán)利做出處分，也不得妨礙債權(quán)人行使代位權(quán)，否則，代位權(quán)根本不能得到行使，債權(quán)更得不到保障。

3.對(duì)債務(wù)人的債務(wù)人(次債務(wù)人)的效力。債權(quán)人代債務(wù)人行使權(quán)利，一般不影響債務(wù)人的債務(wù)人的權(quán)利和利益。因?yàn)椴恍惺勾粰?quán)，他們也要履行其應(yīng)盡的義務(wù)。在債權(quán)人行使代位權(quán)以后，第三人對(duì)債務(wù)人所享有的一切抗辯權(quán)，如同時(shí)履行的抗辯權(quán)、訴訟時(shí)效屆滿的抗辯權(quán)等，均可以用來對(duì)抗債權(quán)人。尤其應(yīng)當(dāng)指出，在債權(quán)人行使代位權(quán)的情況下，債務(wù)人的債務(wù)人不能以債權(quán)人與其無合同關(guān)系為由拒絕履行自己的義務(wù)，而必須應(yīng)債權(quán)人的請(qǐng)求及時(shí)向債務(wù)人做出履行。否則，他既構(gòu)成對(duì)債權(quán)人的代位權(quán)的妨礙，又因其到期不履行債務(wù)，構(gòu)成對(duì)債務(wù)人的違約，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

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(作者單位:黑龍江萬邦律師事務(wù)所 黑龍江哈爾濱 150000)

(責(zé)編:賈偉)