摘要：網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的數(shù)字化、無紙化、技術(shù)性和高效率等特征，使網(wǎng)上購物和傳統(tǒng)現(xiàn)實(shí)購物不盡相同，所以格式條款理論在網(wǎng)上購物應(yīng)用過程中必然面臨。在網(wǎng)上購物的虛擬環(huán)境下，如何訂立有效的購物格式條款等許多新問題的挑戰(zhàn)。為此有必要系統(tǒng)剖析這些問題，并在采用比較法的論證過程中，逐步提出建立信息披露制度、撤銷權(quán)制度、異常條款制度和電子錯誤的責(zé)任承擔(dān)等解決問題的對策。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)上購物；格式條款理論；信息披露；異常條款；電子錯誤

中圖分類號：F713．36 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

On Challenges Regarding Standard Contract Clauses for On-line Shopping

LIU Qi-an

(College of Humanities and Law，Chengdu University of Technology， Chengdu 610059，China)

Abstract:

Internet is characterized as digital， non-paper， high-tech and effective circumstances， which gives birth to considerable differences between on-line shopping and traditional off-line shopping. This is why some new legal problems arise inevitably when the theory of standard contract clauses applies to on-line shopping. A good case in point is how to determine whether standard contract clauses have been incorporated into contract for on-line shopping. Therefore， this dissertation， drawing on the method of comparison， sheds light on the resolution to the said problems， with the result that a couple of principles， ie. disclosure of information， right of revocation， surprising clauses and liability sharing for electronic error shall be established.

一、序言

自20世紀(jì)80年代以來，以張新寶老師發(fā)表“定式合同基本問題研討”一文為標(biāo)志，我國學(xué)者對格式條款理論開始進(jìn)行專門研究。到2004年止，以蘇號朋老師發(fā)表這一領(lǐng)域的第一本專著《格式合同條款論》為代表，學(xué)界對格式條款的理論研究達(dá)到了一個新的高度，理論成果覆蓋到格式條款的訂立、解釋、效力和規(guī)制等方面。但是，這些格式條款理論能否完全適用于網(wǎng)上購物環(huán)境中，不得而知。

目前，我國學(xué)者對此少有專門論述。就筆者所見，現(xiàn)主要有蘇號朋的“論網(wǎng)上格式合同的法律調(diào)整”、江華和陶娟的“網(wǎng)上購物格式條款法律問題研究”、尚曉玲的“論在線交易中的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)”、劉德良的“論網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者合同中的格式條款與消費(fèi)者保護(hù)問題”、郝文江的“電子商務(wù)中格式條款的法律效力研究”等論文。此外，電子商務(wù)法教材對此也有部分著述。研究結(jié)論是，我國現(xiàn)行合同法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法等，都可以在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下繼續(xù)應(yīng)用；但因涉及網(wǎng)上履行數(shù)字化產(chǎn)品（如電子圖書）等問題，故原來針對傳統(tǒng)物質(zhì)世界的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的一系列法律法規(guī)并不能完全自動適用于互聯(lián)網(wǎng)所構(gòu)建的虛擬世界。為了保護(hù)網(wǎng)上購物人和網(wǎng)上經(jīng)營者的利益，可從國內(nèi)外相關(guān)法律的借鑒中，探索對我國網(wǎng)上購物格式條款進(jìn)行規(guī)制之法。

另外，通過上述論文、專著和相關(guān)網(wǎng)站等方式，筆者看到，國外對這個問題的研究主要體現(xiàn)在對格式條款及其隨時間推進(jìn)而演繹的網(wǎng)上電子商務(wù)成果中。目前德國、美國、澳大利亞、歐盟和經(jīng)合組織等就電子商務(wù)或格式條款問題專門立法，也直接或間接地對網(wǎng)上購物格式條款起到了規(guī)范作用。例如，在《歐盟關(guān)于消費(fèi)品買賣的指令》、《歐盟支付遲延指令》和《歐盟電子商務(wù)指令》都要求轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法的前提下，德國2001年的《債法現(xiàn)代化法》對格式條款合法地訂入合同的條件作了系統(tǒng)規(guī)定，并在2002年1月1日生效的新民法典中把1976年的《一般交易條款規(guī)制法》的實(shí)質(zhì)內(nèi)容吸收進(jìn)了民法典，同時將電子交易納入民法典中，可以說是一個創(chuàng)舉。^[1]180而美國則認(rèn)為《統(tǒng)一商法典》不足以規(guī)范網(wǎng)上購物的格式條款問題，尤其是針對在網(wǎng)上購買數(shù)字化商品的實(shí)際問題，專門制定了《統(tǒng)一計算機(jī)信息交易法》，對網(wǎng)上經(jīng)營者將格式條款訂入網(wǎng)上購物合同的條件與法律后果進(jìn)行了獨(dú)到研究和具體立法，在世界各國和國際社會制定相關(guān)法律法規(guī)中具有很好的借鑒作用。

二、網(wǎng)上購物格式條款的主要法律問題

格式條款與現(xiàn)代科技催生的網(wǎng)上購物相結(jié)合，促成了網(wǎng)上購物格式條款的產(chǎn)生與發(fā)展。格式條款應(yīng)用于互聯(lián)網(wǎng)之中，是以安全和效率為核心的網(wǎng)上購物進(jìn)一步發(fā)展的客觀要求。^[2]但是，格式條款理論在網(wǎng)上購物的虛擬環(huán)境中可能面臨許多全新法律問題的挑戰(zhàn)。

網(wǎng)上購物格式條款訂立中的特殊問題，這實(shí)際上是有關(guān)網(wǎng)上購物格式條款訂入合同條件的內(nèi)容。根據(jù)格式條款理論，格式條款一經(jīng)提出，并不一定當(dāng)然成為合同的組成部分。格式條款必須滿足以下四個條件，才能訂入合同并對合同雙方產(chǎn)生拘束力。這些條件是，經(jīng)營者合理提醒消費(fèi)者注意、向消費(fèi)者提供合理機(jī)會了解條款內(nèi)容、對格式條款作必要的說明和消費(fèi)者同意使用格式條款訂立合同。^[3]

相應(yīng)地，格式條款訂入網(wǎng)上購物合同時，也需符合上述四個條件。很明顯，由于網(wǎng)上購物的諸多特殊性，如購物合同的數(shù)字化、無紙化等特征，所以格式條款訂入網(wǎng)上購物合同的條件將更加復(fù)雜化，從而產(chǎn)生一些新的法律問題。例如，怎樣認(rèn)定網(wǎng)上經(jīng)營者（格式條款提供人）提醒消費(fèi)者（購物人）已達(dá)到“合理”的程度？如何認(rèn)定其已提供合理機(jī)會讓消費(fèi)者了解條款內(nèi)容？網(wǎng)上經(jīng)營者如何對格式條款做必要的說明？如果消費(fèi)者在網(wǎng)頁上按下“同意”或“我接受”按鍵，是否就表明其已同意使用格式條款訂立合同？若出現(xiàn)電子錯誤，則誰承擔(dān)由此引起的法律責(zé)任？此類法律問題在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下隨網(wǎng)上購物而產(chǎn)生，前所未有，困難而棘手。在我國目前尚無規(guī)范網(wǎng)上購物的直接法律的情況下，要迎接因上述問題而產(chǎn)生的挑戰(zhàn)確非易事，需要結(jié)合相關(guān)民事法律理論、并借鑒國外相關(guān)立法成果來研究對策。

三、對策探討

從合同成立的過程來看網(wǎng)上購物，一般要求購物人填寫電子文本形式的基本資料，或要求購物人明確以按鍵表示同意形式進(jìn)行。有時，雖然網(wǎng)上購物合同并沒有顯示在同一網(wǎng)頁上，但通過鏈接方式，即購物人僅以鼠標(biāo)直接點(diǎn)擊所需選項(xiàng)，就可以獲得購物合同的全部電子文本。一旦同意，而且網(wǎng)上購物人只有同意，整個購物過程才能完成。以這種電子文本形成的網(wǎng)上購物合同，學(xué)理上稱為“點(diǎn)擊合同”。

從法律適用上看，網(wǎng)上購物格式條款是格式條款的一種，所以，關(guān)于格式條款的法律理論上同樣適用于網(wǎng)上購物格式條款有關(guān)法律糾紛的解決。①實(shí)際上，網(wǎng)上購物交易賴以存在的互聯(lián)網(wǎng)是一種通信平臺，通過互聯(lián)網(wǎng)訂立的購物合同一般可屬于遠(yuǎn)程通信交易合同，所以，網(wǎng)上購物格式條款可適用現(xiàn)行遠(yuǎn)程合同的有關(guān)法律規(guī)則。此外，由于互聯(lián)網(wǎng)具有虛擬性、高技術(shù)性和無國界性等特征，網(wǎng)上購物格式條款的運(yùn)用將會比傳統(tǒng)的現(xiàn)實(shí)購物合同格式條款更容易產(chǎn)生更多、更復(fù)雜的實(shí)際問題。^[4]因此，網(wǎng)上購物過程中的購物人除了可受到現(xiàn)行法律的保護(hù)之外，還由于其居于弱勢地位，一般還需要例外保護(hù)^{[5]144，151}。不過，我們應(yīng)注意對交易雙方利益的平衡，不宜為了維護(hù)消費(fèi)者利益而過多地遏制或限制網(wǎng)上經(jīng)營者的合法權(quán)利，否則不但會挫傷經(jīng)營者的積極性，同時還會對我國電子商務(wù)的發(fā)展造成不可估量的損失；也不宜為了保護(hù)經(jīng)營者的利益而過多限制消費(fèi)者的權(quán)利，否則消費(fèi)者因權(quán)利受到侵害而減少網(wǎng)上購物熱情時，同樣不利于經(jīng)營者的利益和電子商務(wù)正常發(fā)展。在這中間存在一個“度”，不能因網(wǎng)上購物任何一方的主觀原因或客觀原因而隨意界定，只有依據(jù)利益衡量理論的基石才能準(zhǔn)確界定和把握。所以，在我國日后構(gòu)建信息網(wǎng)絡(luò)法律體系時，協(xié)調(diào)網(wǎng)上經(jīng)營者和購物人之間的利益平衡關(guān)系是必須信守的一項(xiàng)基本宗旨。^[6]

對此，根據(jù)利益衡量論，在借鑒國外相關(guān)制度的基礎(chǔ)上，筆者主張?jiān)谖覈⑷缦碌姆芍贫?，以期成為解決網(wǎng)上購物格式條款主要問題的對策。

（一）信息披露制度

在網(wǎng)上購物過程中，根據(jù)信息披露制度，要求網(wǎng)上經(jīng)營者向購物人合理提示格式條款并作必要說明。在此基礎(chǔ)上，才能更加充分保障將格式條款訂入購物合同。信息披露制度是確保格式條款訂入網(wǎng)上購物合同的一項(xiàng)重要法律制度。

由于購物人決定選擇交易對象(網(wǎng)上經(jīng)營者)和商品的直接因素往往是網(wǎng)上經(jīng)營者的網(wǎng)上廣告，因此，經(jīng)營者對所售商品及其流程的格式條款內(nèi)容作真實(shí)陳述和充分的信息披露，非常重要。這同時也要求，網(wǎng)上經(jīng)營者應(yīng)對格式條款所傳遞的商品信息履行審查義務(wù)，否則應(yīng)對商品的合法性和真實(shí)性承擔(dān)責(zé)任。^[7]72經(jīng)營者披露交易格式條款的信息，不僅是一種道德規(guī)范，更重要的是一種電子商務(wù)交易規(guī)則。^[8]28

還應(yīng)注意到，格式條款對購物人越不利，則經(jīng)營者提醒注意即信息披露的義務(wù)也越重。德國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，如果購物人已經(jīng)知道條款提供人并沒有明白提醒購物人注意的義務(wù)，該條款同樣可訂入合同。但是，根據(jù)德國后來制定的《一般契約條款規(guī)范法》的規(guī)定，即使購物人已經(jīng)知道或應(yīng)當(dāng)知道條款提供人欲以某一合同條款（包括免責(zé)條款）作為合同內(nèi)容的事實(shí)，條款提供人仍然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)提醒購物人注意的義務(wù)。^[3]依據(jù)英美法對格式條款的規(guī)定，條款擬定方有義務(wù)提醒對方注意該項(xiàng)條款，經(jīng)營者不能以已經(jīng)將該條款置于醒目地方為由證明對方知曉該條款存在。^[10]因此，法律要求經(jīng)營者必須以作為方式提醒消費(fèi)者注意，從而履行其信息披露義務(wù)。

實(shí)際上，世界上電子商務(wù)發(fā)達(dá)的國家或地區(qū)對于信息披露的規(guī)定比較詳盡和完善。例如，美國在1999年《統(tǒng)一計算機(jī)信息交易法》中，對購物人的預(yù)先審查作出了詳細(xì)而全面的規(guī)定，并將審查機(jī)會確立為一項(xiàng)原則。該法還詳細(xì)規(guī)定，網(wǎng)上經(jīng)營者在提供格式合同時應(yīng)當(dāng)以能引起常人注意的方式為消費(fèi)者或其合理設(shè)置的電子代理人②提供審查該合同條款的機(jī)會；當(dāng)格式合同中的某一條款只有在消費(fèi)者付款后或開始履行時才可以審查的，若消費(fèi)者拒絕該條款時，則視為沒有提供合理審查的機(jī)會。在購買電腦軟件等電子商品時，經(jīng)營者應(yīng)在商品交付前或承擔(dān)支付義務(wù)前，通過以下兩種措施使購物人對格式條款隨時可審查，其一是在接近描述、說明、或取得欲售電子商品信息的顯著之處，明顯展示格式條款或者易取得的電子地址處的參考條款，其二是在網(wǎng)址上提供信息的明顯位置揭示格式條款的利用，并在交易前根據(jù)購物人的要求為其提供格式條款的復(fù)制件。^[8]229關(guān)于《統(tǒng)一計算機(jī)信息交易法》的一份報告認(rèn)為，“在一個網(wǎng)站上不顯眼的超鏈接連向的條款不能構(gòu)成以點(diǎn)擊'我同意'按鈕而締結(jié)的電子合同的一部分，盡管這些條款和條件能夠輕易地被訪問，并明確標(biāo)識應(yīng)作為合同的一部分。”^[12]因?yàn)?，從常理來看，一般人長時間面對電腦顯示器閱讀，其注意力會下降；如果文字較小，不注意就會錯看或漏看一些關(guān)鍵文字。因此經(jīng)營者應(yīng)該在網(wǎng)頁上以醒目的篇幅顯示格式條款，字體應(yīng)易于辨認(rèn)、字號應(yīng)該較大并留下足夠的頁邊空白和行距；對關(guān)鍵文字應(yīng)以斜線或黑體作鮮明的標(biāo)記等，以方便消費(fèi)者閱讀格式條款的內(nèi)容和充分提示消費(fèi)者注意。^[13]

經(jīng)合組織于1999年通過的關(guān)于《經(jīng)合組織關(guān)于電子商務(wù)中消費(fèi)者保護(hù)指南的建議》規(guī)定，電子商家應(yīng)對消費(fèi)者的利益予以應(yīng)有的關(guān)注，并應(yīng)根據(jù)公平的商業(yè)原則進(jìn)行交易；不應(yīng)有虛假陳述等欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的行為和其它導(dǎo)致消費(fèi)者利益損害的不合理風(fēng)險分配行為；在締結(jié)網(wǎng)上購物合同前，電子經(jīng)營者應(yīng)以清楚、準(zhǔn)確及易于獲知的方式，向消費(fèi)者提供自己的名稱、地址、電子信箱及其它電子聯(lián)系的方法或電話號碼、注冊號或許可證號、與企業(yè)進(jìn)行迅速、簡便、有效的交流方式、有關(guān)爭議解決的方式、途徑、法律等可能影響消費(fèi)者決定是否交易的重要信息；此外，還應(yīng)遵循消費(fèi)者保護(hù)的法律機(jī)制，不應(yīng)使用不公平的合同條款。經(jīng)營者披露信息的程度，應(yīng)達(dá)到確保消費(fèi)者享有不低于在其他商業(yè)形式中享有的透明和有效保護(hù)的水平。^[7]238

此外，歐盟2000年通過的《歐盟電子商務(wù)指令》則對網(wǎng)上經(jīng)營者的信息披露義務(wù)規(guī)定得也比較詳盡。信息披露要求清楚、準(zhǔn)確，而且易為購物人所知悉；披露的范圍包括經(jīng)營者本身信息、經(jīng)營商品信息和交易本身信息等內(nèi)容。^[12]該指令要求在2002年1月以前轉(zhuǎn)化為其成員的本國法，因此，很明顯，德國、法國、英國等歐盟成員的本國法律也應(yīng)當(dāng)就網(wǎng)上購物等電子商務(wù)問題制定符合歐盟信息披露要求的格式條款制度。

所以，根據(jù)實(shí)際情況，我國應(yīng)從網(wǎng)上經(jīng)營者的披露范圍、方式和法律責(zé)任等方面構(gòu)建一套信息披露體系。

（二）撤銷權(quán)制度

所謂“撤銷權(quán)”，是指在格式條款訂入合同時，格式條款相對方有權(quán)在接受格式條款提供的格式條款后的一定期間內(nèi)，享有無條件解除格式條款的權(quán)利。撤銷權(quán)制度是確保格式條款訂入網(wǎng)上購物合同的又一項(xiàng)重要制度。

在傳統(tǒng)的現(xiàn)實(shí)購物過程中，購物人可以逛不同商場、近看不同貨種或同種貨品的不同款式，針對不同商品，還可通過詢問售貨員或摸、嗅、聽、拆等方式知悉商品的真實(shí)情況。而在網(wǎng)上購物過程中，形式意義上的接受格式條款的行為通過“點(diǎn)擊”就在瞬間完成，并且我國目前針對傳統(tǒng)購物消費(fèi)的現(xiàn)行消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法不足以充分保護(hù)網(wǎng)上購物人的知情權(quán)，因此，在網(wǎng)上購物人同意將格式條款訂入購物合同前，有必要建立撤銷權(quán)制度?？梢?，撤銷權(quán)制度不僅能夠促使網(wǎng)上經(jīng)營者向購物人履行信息披露義務(wù)，而且有利于保障網(wǎng)上經(jīng)營者向購物人合理提示格式條款。正因如此，網(wǎng)上購物在形式上應(yīng)采取多步式締結(jié)合同，以充分確保購物人能夠以合理方式了解格式條款，^[13]從而促進(jìn)訂立有效的電子格式合同條款。

實(shí)踐中，世界上許多國家或地區(qū)的立法都體現(xiàn)了撤銷權(quán)制度。美國在1999年《統(tǒng)一計算機(jī)信息交易法》中，就對撤銷權(quán)制度作了比較詳盡的規(guī)定。如果商家沒有履行為消費(fèi)者提供審查格式條款機(jī)會的義務(wù)時，即使消費(fèi)者已經(jīng)訂立了合同，如果其在獲得審查機(jī)會后對該許可合同不同意時，則仍然可行使返還請求權(quán)，并可要求賠償相應(yīng)的損失。^[12]不過，由于美國的立法宗旨是盡量促成當(dāng)事人訂立網(wǎng)上購物格式條款，所以當(dāng)網(wǎng)上經(jīng)營者沒有就交易條款及時或適當(dāng)?shù)叵蛸徫锶颂峁彶闄C(jī)會時，網(wǎng)上購物格式條款并不一律歸于無效，而是賦予購物人以選擇權(quán)；購物人可事后追認(rèn)格式條款的效力，也可要求解除合同。^[14]這里“要求解除合同”的權(quán)利實(shí)質(zhì)上就是購物人實(shí)施撤銷權(quán)的直接表現(xiàn)。這樣，在利益衡量基礎(chǔ)上，美國對網(wǎng)上經(jīng)營者和購物人賦予不同的權(quán)利和義務(wù)，確實(shí)能夠促進(jìn)本國電子商務(wù)的發(fā)展，成為就格式條款訂入網(wǎng)上購物合同的條件問題立法比較成熟的規(guī)定。

當(dāng)然，在不同國家或地區(qū)，撤銷權(quán)制度還有不同的體現(xiàn)形式，如“冷卻期”、“冷靜思考期間”、“猶豫期”等法律制度。冷卻期、猶豫期的期間經(jīng)過，使網(wǎng)上購物合同處于效力未定狀態(tài)。故從本質(zhì)上看，這實(shí)際上是構(gòu)建消費(fèi)者撤銷權(quán)的法理基礎(chǔ)。例如，根據(jù)歐盟1997年的《遠(yuǎn)距離規(guī)則》，遠(yuǎn)距離銷售中經(jīng)營者應(yīng)在締約前向消費(fèi)者提供清晰的、可理解的、確定化的信息，包括解除合同的條件、程序和歸還原物于供應(yīng)商的要求，返還原物的費(fèi)用等。除非有例外情形（在歸于消費(fèi)者自身的原因或商品本身的特性不能解除合同的情況下，消費(fèi)者一般不能主張退貨或解除合同），在合同締結(jié)日起7日以內(nèi)（或稱 “冷卻期”），消費(fèi)者享有無條件解除合同的權(quán)利。如果供應(yīng)商沒有以適當(dāng)方式提供必要信息，冷卻期延長3個月。^[15]此外，根據(jù)分期付款銷售法和關(guān)于訪問銷售等法律，日本規(guī)定了4日的冷卻期制度，也就是賦予購物人在4日內(nèi)反悔的權(quán)利。在我國臺灣，《消費(fèi)者保護(hù)法施行細(xì)則》第11條規(guī)定，企業(yè)經(jīng)營者和消費(fèi)者訂立格式合同前，應(yīng)有30日以內(nèi)的合理期間，供消費(fèi)者審查全部條款的內(nèi)容。若違反此規(guī)定，則該條款不構(gòu)成格式合同內(nèi)容?？梢?，在包括網(wǎng)上購物在內(nèi)的電子格式合同問題上，目前世界上很多國家都比較重視消費(fèi)者撤銷權(quán)的法律保護(hù)。

就我國而言，究竟應(yīng)當(dāng)建立多長時間的供購物人行使“撤銷權(quán)”的除斥期間，有待于今后立法確定。筆者認(rèn)為，這樣的期間不宜過短，否則不利于對購物人的權(quán)利保護(hù)；但也不宜過長，否則不利于維護(hù)網(wǎng)上經(jīng)營者的權(quán)利，并造成交易的不穩(wěn)定狀態(tài)，顯然不利于電子商務(wù)和社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。所以，綜合交易各方的利益衡量，我國對網(wǎng)上購物格式條款的撤銷權(quán)的行使期間可不妨確定為3日。

（三）異常條款制度

原則上，購物人在格式合同書上簽字，包括電子簽名或者電子認(rèn)證，格式條款立即被訂入合同中。但如果沒有紙質(zhì)的合同書，而是通過網(wǎng)頁插頁、鏈接等方式規(guī)定格式條款內(nèi)容，則只有在條款提供人的提示達(dá)到合理標(biāo)準(zhǔn)之時，才能認(rèn)定購物人已經(jīng)同意將其訂入合同之中。不過，若格式條款是法律上所認(rèn)定的異常條款，在一定條件下，則不能訂入合同。例如，《德國民法典》第305ｃ條第1款規(guī)定，如果一般交易條件中的有關(guān)規(guī)定“按照情形，尤其是按照合同的外部表象極為特殊，以致于一般交易條件的相對方毋須對此加以考慮”，則該規(guī)定不能成為合同的組成部分。在網(wǎng)上購物中，格式條款的提供方在“供應(yīng)時間”這一標(biāo)題之下掩藏了一條對己方有利的責(zé)任排除條款，而且通常一般交易條件篇幅較長，這一條款很容易被對方忽略，這種責(zé)任排除條款就屬于“令人意外的條款”，不能成為合同的組成部分。^[6]美國《統(tǒng)一商法典》2B（草案）規(guī)定，對于這類非購物人所能預(yù)見的異常條款，即使購物人有機(jī)會審查閱讀其內(nèi)容與合同格式，除了對該條款明示同意以外，否則不能產(chǎn)生法律效力。^[5]173此外，國際統(tǒng)一私法協(xié)會的《國際商事合同通則》也對異常條款作了無法律效力的規(guī)定。

不難看出，異常條款突破了“簽字即視為同意”的傳統(tǒng)原則。^[1]308我國在包括網(wǎng)上購物在內(nèi)的電子商務(wù)發(fā)展初期，也可以設(shè)立異常條款制度。但是，條件不宜過寬，否則，一旦當(dāng)事人濫用異常條款制度，也不利于電子商務(wù)的正常發(fā)展。

（四）電子錯誤的責(zé)任承擔(dān)制度

所謂電子錯誤，是指如沒有提供檢測并糾正或避免錯誤的合理方法，消費(fèi)者在使用一個信息系統(tǒng)時產(chǎn)生的電子信息中的錯誤。在網(wǎng)上購物過程中，常常在兩種情況下容易發(fā)生電子錯誤，一是購物人敲鍵盤或點(diǎn)擊鼠標(biāo)很快時，難免會點(diǎn)錯電腦顯示器上所要求指示的某一處，從而發(fā)出錯誤指令；二是若網(wǎng)上經(jīng)營者使用電子代理人處理網(wǎng)上購物的交易時，電子代理人程序在遇到某種錯誤而按正常情況處理時，不會聲稱“我的意思不是想要…”，從而也產(chǎn)生錯誤。^[17]原則上，網(wǎng)上購物的自動交易系統(tǒng)由網(wǎng)上經(jīng)營者提供，如果該系統(tǒng)沒有提供必要的糾錯設(shè)施，那么因電子錯誤而產(chǎn)生的責(zé)任就應(yīng)當(dāng)由電子代理人的本人承擔(dān)，而不應(yīng)當(dāng)由購物人承擔(dān)由此產(chǎn)生的法律后果。^[18]但是，如果購物人理應(yīng)知道或已經(jīng)知道的情況下仍然依此電子錯誤而實(shí)施法律行為，則該法律后果由購物人自行承擔(dān)。美國的《統(tǒng)一計算機(jī)信息交易法》對此進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定，并創(chuàng)設(shè)了一個法定電子錯誤的改正程序及其法律后果承擔(dān)制度。無疑，這填補(bǔ)了普通法律的空白。^[19]

可見，電子錯誤類似于傳統(tǒng)民法中的意思表示錯誤。但是，我國民法、合同法確定的“顯失公平”畢竟不同于這里的電子錯誤。所以我國日后不妨借鑒美國在這方面相對比較健全的立法，從而構(gòu)建完善的電子錯誤的責(zé)任承擔(dān)制度。

簡言之，網(wǎng)上購物在我國發(fā)展較晚，歷來重視不夠，所以，涉及有關(guān)法律糾紛時人們常常不了了之，或因法律依據(jù)不足而無法進(jìn)行處理。隨著當(dāng)今互聯(lián)網(wǎng)的迅猛發(fā)展，網(wǎng)上購物的地位日益攀升，法律理論界和實(shí)務(wù)界越來越關(guān)注并致力于研究網(wǎng)上購物的合同條款問題。因此，包括信息披露制度、撤銷權(quán)制度等在內(nèi)的各項(xiàng)制度，是作者認(rèn)為未來必須設(shè)立的最重要的幾項(xiàng)法律制度。當(dāng)然，這還不夠，還需要設(shè)立網(wǎng)上購物主體的認(rèn)定和電子代理人等更多的配套制度，以充分正視格式條款應(yīng)用于網(wǎng)上購物環(huán)境中時所面臨的各種挑戰(zhàn)。

四、結(jié)語

應(yīng)當(dāng)注意到，根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)易法委員會1996年《電子商務(wù)示范法》的規(guī)定，包括網(wǎng)上購物合同在內(nèi)的電子合同通過互聯(lián)網(wǎng)訂立時，不得僅僅以使用了數(shù)據(jù)電文為由而否定該合同的有效性和可執(zhí)行性。也就是說，電子合同成為書面形式，且具有證據(jù)效力。我國《合同法》、《電子簽名法》也都予以了相同的認(rèn)定。所以，就原則上而言，網(wǎng)上購物和現(xiàn)實(shí)生活中的傳統(tǒng)購物盡管在具體交易環(huán)境與方式上有非常明顯的區(qū)別，但是二者在交易實(shí)質(zhì)上是一樣的，網(wǎng)上購物的交易模式并沒有徹底改變現(xiàn)行消費(fèi)者保護(hù)的法律體制和這種體制賴以存在的社會經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，而且網(wǎng)上購物格式條款和一般格式條款在法律原理上也相同，在書面表現(xiàn)形式上具有相同的功能，所以，我國針對普通商品交易而作出的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《合同法》關(guān)于格式條款基本原則的規(guī)定，都可適用于電子商務(wù)中的網(wǎng)上購物格式條款。^[20]但是，畢竟網(wǎng)絡(luò)環(huán)境不同于現(xiàn)實(shí)環(huán)境，格式條款應(yīng)用于網(wǎng)上購物中產(chǎn)生了交易雙方如何理解格式條款的訂入條件等問題，筆者由此提出了建立信息披露制度、撤銷權(quán)制度、異常條款制度和電子錯誤的責(zé)任承擔(dān)制度等解決方案。但是，根據(jù)我國實(shí)際情況，還可適時創(chuàng)設(shè)解決上述問題的其他策略與制度。此外，格式條款應(yīng)用于網(wǎng)上購物中還會產(chǎn)生其他問題，如發(fā)生糾紛時的管轄等，有待于日后進(jìn)一步探討。

注釋：

① 筆者最近通過電子郵件和《格式合同條款論》的編著者蘇號朋老師取得聯(lián)系。他認(rèn)為，其專著中關(guān)于格式合同條款的內(nèi)容，“應(yīng)當(dāng)說對網(wǎng)上購物合同或電子合同也是適用的，如果它們屬于格式合同條款的話”。

② 根據(jù)美國《統(tǒng)一電子交易法》，電子代理人是指“不需要個人加以審查或者操作就能獨(dú)立地啟動某個行為，對電子記錄或者履行作出完整或者部分回應(yīng)的計算機(jī)程序、電子手段或者洽談自動化手段。”美國《統(tǒng)一計算機(jī)信息交易法》、澳大利亞《電子交易法》、聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》和《統(tǒng)一電子簽名規(guī)則》等都確定了電子代理人能夠訂立合同的法律后果。參見齊愛民，萬暄，張素華《電子合同的民法原理》[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2002：166-172。

③ 利益衡量論原為20世紀(jì)60年代民法解釋學(xué)上的一個重要術(shù)語，但其作用日益受到重視；時至今日，它跨越法的解釋領(lǐng)域，已步入合同解釋和其他民商法領(lǐng)域之中。參見梁慧星《民法解釋學(xué)》[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1995：315-324。

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[18] 轉(zhuǎn)引自郭衛(wèi)華等:網(wǎng)絡(luò)中的法律問題及其對策[M].北京：法律出版社，2001:278. 載齊愛民、萬暄、張素華.電子合同的民法原理[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2002:173.

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[20] 吳弘等.電子商務(wù)發(fā)展的法律研究[M].上海：上海交通大學(xué)出版社，2006:223.

（責(zé)任編輯：石樹文）