[摘要] 私募投資活動已經(jīng)在我國展開，而我國《私募投資法》的專門立法目前仍是一個空白。筆者認為，應在理論和實踐中明確《私募投資法》獨立的法律地位，明確其與相關(guān)法律分支的不同，在此基礎(chǔ)上制定《私募投資法》，以期對我國私募投資活動的有序發(fā)展起到推動作用。

[關(guān)鍵詞] 私募投資法； 公司法； 證券法； 證券投資基金法； 區(qū)別

[中圖分類號] D922.287 [文獻標識碼] A [文章編號]1007-1962（2007）24-0023-02

目前，證券公募活動在我國發(fā)展迅速，成為證券性資本募集的主要形式。同時，私募活動客觀上也在一定范圍內(nèi)存在并展開，特別是一些高科技產(chǎn)業(yè)、民營企業(yè)等在對資本的私募中獲得了發(fā)展的支持和契機。私募作為一種資本募集形式，主要指股票和債券的募集。在私募活動中，必然會產(chǎn)生投資者與證券發(fā)行者之間及其股東相互之間的關(guān)系。目前，調(diào)整這種關(guān)系的法律規(guī)范即《私募投資法》在我國極不完善。本文對其與相關(guān)法律——《公司法》、《證券法》、《證券投資基金法》的區(qū)別進行闡述，認為在我國有必要制定專門的《私募投資法》。

一、《私募投資法》與相關(guān)法律在主體方面的區(qū)別

《私募投資法》規(guī)范的主體是私募公司和投資公司，兩者可以是有限責任公司或股份有限公司的形式，但能夠進行私募行為的必須是具有特定條件的股份有限公司。私募發(fā)行人一般多為具有雄厚資本實力和良好信譽的銀行、保險公司或股份有限公司。在美國，私募投資人只限于具有一定資格的投資者和一定數(shù)量的普通投資者。所謂具有一定資格的投資者是指資產(chǎn)超過500萬美元的銀行、保險公司等投資機構(gòu)和年收入超過30萬美元的富裕家庭、年收入超過20萬美元的富有個人。普通投資者雖然不具備上述條件，但應當有相關(guān)知識和風險判斷能力，且數(shù)量不能超過35名。我國民營企業(yè)進行私募股權(quán)時一般應著重考慮的目標投資人包括：全球領(lǐng)先的產(chǎn)業(yè)巨頭；亞洲或者港臺地區(qū)急于進入中國內(nèi)地的同行；中國內(nèi)地大型民營企業(yè)集團等。我國《公司法》調(diào)整的是沒有特別法規(guī)定的公司，對私募公司的條件和資格沒有特別規(guī)定。

《私募投資法》規(guī)范的發(fā)行人是私募公司，其具體身份為股份有限公司，而投資者的身份一般是機構(gòu)投資者。美國證券法規(guī)定，私募證券包括公司在內(nèi)部發(fā)行并由本公司職工認購的證券，包括由一家公司發(fā)行并在幾家關(guān)系密切的公司范圍內(nèi)認購的證券，還包括有關(guān)系固定的購買者認購的、不公開做發(fā)行廣告且發(fā)行額不足15萬美元的證券。但其規(guī)范的投資者主要是機構(gòu)投資者。我國《證券法》調(diào)整的證券關(guān)系主體包括證券發(fā)行人與投資者。證券發(fā)行人包括股份有限公司和有限責任公司，投資者既可以是機構(gòu)投資者，也可以是個人投資者。

《私募投資法》調(diào)整的法律關(guān)系主體是私募公司和投資公司，《證券投資基金法》調(diào)整的法律關(guān)系的主體包括委托人、受托人。委托人是指基金份額持有人，可以是自然人、法人或其他組織。受托人是指與委托人依法訂立信托合同，承諾接受委托，并按照合同的約定對信托財產(chǎn)進行管理、使用或處分的人，即基金管理公司和取得基金托管資格的商業(yè)銀行。

二、《私募投資法》與相關(guān)法律在客體方面的區(qū)別

《私募投資法》調(diào)整的客體是私募公司和投資公司在私募投資過程中的投資行為?！豆痉ā氛{(diào)整的客體包括其所規(guī)范的公司的組織和行為。

《私募投資法》調(diào)整的客體范圍是私募公司私募過程中發(fā)行和交易的股票?！蹲C券法》調(diào)整的客體范圍包括在中國境內(nèi)的股票、公司債券和國務(wù)院依法認定的其他證券?？梢娖湔{(diào)整客體的范圍遠遠大于私募投資法。股票是兩者調(diào)整的共同點，但《私募投資法》調(diào)整的股票不公開發(fā)行，而《證券法》調(diào)整的是公開發(fā)行的股票。

《證券投資基金法》調(diào)整的客體是基金。其調(diào)整的僅僅是通過公開發(fā)售基金份額募集的證券投資基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，為基金份額持有人的利益，以資產(chǎn)組合方式進行證券投資活動的信托契約型基金。

三、《私募投資法》與相關(guān)法律在內(nèi)容方面的區(qū)別

（一）《私募投資法》與《公司法》的區(qū)別。

1.股東投資獲利的法定途徑。私募投資者在某個公司進行投資入股，當該公司在國際公認的證券市場上或中國境外的證券市場上，實現(xiàn)其普通股首次公開發(fā)行并上市以后，私募投資者將其在該公司中的股份通過證券市場按私募投資合同的約定賣出或者轉(zhuǎn)讓，達到其通過公司上市股價升高，獲得更大利益的目的。而我國《公司法》所規(guī)范的公司股東在獲利的途徑上包括：分紅、升值和剩余財產(chǎn)分配。

2.股東的退股。允許股東退股是《私募投資法》與《公司法》在內(nèi)容方面最大的不同。而且，投資者股東退股是私募的必然結(jié)果。而按照《公司法》的規(guī)定，股東在公司登記后，不得抽回出資。同時法律對發(fā)起人在公司成立后抽逃其出資的行政責任和刑事責任進行了規(guī)定。投資者在入股后成為公司股東，與公司共享利益、共擔風險。

3.股東利益的特別保護。《私募投資法》將對投資者股東利益的保護作為一項重要內(nèi)容。如私募投資法有關(guān)于反稀釋調(diào)整的規(guī)定，即私募公司在任何時候或不時地將普通股發(fā)生送股、拆股、合股、再分類或者新股發(fā)行價格低于初次發(fā)行價格時，公司的投資者股東將有權(quán)依其股份比例從公司獲得相應數(shù)量的普通股或其他職權(quán)。反稀釋調(diào)整的目的在于防止投資者股東在私募公司中的原有股份被稀釋，從而保護其正當權(quán)益。而在《公司法》中沒有以上對公司股東利益特別保護的規(guī)定。

（二）《私募投資法》與《證券法》的區(qū)別。

1.發(fā)行的公開性。私募發(fā)行證券，公司可以使自己不愿披露的財務(wù)狀況與相關(guān)資料處于保密狀態(tài)。另一方面，發(fā)行人可得到發(fā)行費用低、籌資速度快等便利，甚至可以避免因信息公開而使發(fā)行公司被收購的風險。而公開原則是《證券法》的立法原則之一，由此保護投資者利益，保證證券市場的正?；顒?。

2.發(fā)行方式。私募發(fā)行證券，一般采用直接發(fā)行的方式。這種發(fā)行方式可以相應節(jié)省大量公開承銷費用及發(fā)行成本。而根據(jù)我國《股票條例》的規(guī)定，公開發(fā)行的股票應當由證券經(jīng)營機構(gòu)承銷?？梢?，在證券發(fā)行中包括間接發(fā)行的方式。

3.發(fā)行的注冊豁免。注冊豁免是各國私募發(fā)行法律規(guī)范的重要內(nèi)容。這種發(fā)行方式操作便捷，在資金募集上具有較高的效率，在時間上可以掌握最佳的發(fā)行時機。根據(jù)我國《證券法》的規(guī)定，證券發(fā)行必須經(jīng)過審批。

4.交易的特殊性。私募證券的交易要依照私募合同約定的條件進行。根據(jù)私募投資的特點，私募合同約定的交易條件具有特殊性。如私募投資法中的跟進權(quán)，即當私募公司的投資者以外的高管人員股東轉(zhuǎn)讓其在公司的普通股時，公司的投資者股東同步跟進，按照相同的轉(zhuǎn)讓價格和股份數(shù)量，享有向受讓人轉(zhuǎn)讓其普通股的權(quán)利?！蹲C券法》規(guī)范的證券交易是依照法律的規(guī)定進行。

（三）《私募投資法》與《證券投資基金法》的區(qū)別。

1.在投資方向上。根據(jù)《證券投資基金法》的規(guī)定，基金資金可以投資于上市交易的股票與債券以及國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的其他證券品種?！端侥纪顿Y法》規(guī)范的資金投資方向僅僅是股票，而且首先是尚未上市、在將來有可能上市交易的股票。

2.在合同當事人之間的關(guān)系上。證券投資基金合同當事人之間的關(guān)系屬于信托關(guān)系?；鸱蓊~持有人既是委托人，又是受益人；基金管理人和基金托管人則為共同受托人。私募投資合同當事人之間的關(guān)系則不具有信托性質(zhì)。

3.在交易方面。封閉式基金可以在依法設(shè)立的證券交易場所交易，但基金份額持有人不得申請贖回。開放式基金可以在基金合同約定的時間和場所申購或贖回，但不能在證券交易場所上市交易。私募投資的股份是能夠在證券交易所上市交易的。

綜上所述，作為規(guī)范私募投資活動的《私募投資法》在其法律關(guān)系方面與上述相關(guān)法律存在著諸多區(qū)別?，F(xiàn)存的上述法律不足以規(guī)范現(xiàn)行的私募投資活動。因此，筆者建議在我國制定專門的《私募投資法》，為發(fā)展私募資本市場建立良好的法治環(huán)境。

(作者單位：內(nèi)蒙古財經(jīng)學院法學系)

責任編輯 寧 靜