摘要:最高存儲金額限制可以有效控制電子貨幣網(wǎng)上支付風(fēng)險，但銀行卡中的風(fēng)險承擔(dān)問題比較復(fù)雜。比較研究和法學(xué)分析的結(jié)論是，我國銀行卡風(fēng)險承擔(dān)規(guī)則應(yīng)建立在有“責(zé)任限制”的無過錯責(zé)任之上。未獲授權(quán)使用時持卡人承擔(dān)的責(zé)任應(yīng)限制在1000元以內(nèi)，至于超過限額以上的損失由發(fā)卡銀行承擔(dān)。

關(guān)鍵詞:網(wǎng)上支付；銀行卡；風(fēng)險承擔(dān)機(jī)制

中圖分類號:D921文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A文章編號:1006-1428(2007)11-0071-04

收稿日期:2007-05-08

作者簡介:鐘志勇(1970-)，男，法學(xué)博士，現(xiàn)供職于南昌航空大學(xué)文法學(xué)院。

網(wǎng)上支付中的最大風(fēng)險是安全風(fēng)險，從法律角度來看，在安全風(fēng)險不可能消除時，建立一套合適的風(fēng)險分配機(jī)制有利于網(wǎng)上支付及電子商務(wù)的發(fā)展。由于電子貨幣可以通過最高限額控制風(fēng)險，因此本文僅涉及銀行卡。

一#65380;銀行卡風(fēng)險承擔(dān)機(jī)制之比較

根據(jù)我國《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》，如果借記卡遺失或被盜，持卡人承擔(dān)掛失手續(xù)辦妥前的全部責(zé)任。這意味著持卡人對借記卡掛失手續(xù)辦妥前的未獲授權(quán)使用承擔(dān)“無過錯責(zé)任”?！掇k法》對信用卡未獲授權(quán)使用無規(guī)定，因此信用卡發(fā)卡銀行可在章程或協(xié)議中自由地“約定”掛失責(zé)任及丟失密碼的責(zé)任，法律無任何限制。

根據(jù)中國人民銀行于2005年發(fā)布的《電子支付指引(第一號)》，因銀行原因?qū)е驴蛻糍Y料信息被泄露或篡改的，造成客戶損失，銀行只有止損#65380;通知和協(xié)助義務(wù)而無賠償責(zé)任；未獲授權(quán)使用，銀行亦不承擔(dān)責(zé)任?？蛻舫袚?dān)了所有電子支付風(fēng)險，指引對其責(zé)任無任何限制，而客戶責(zé)任建立在“無過錯責(zé)任”之上。

依據(jù)中國銀行《長城人民幣信用卡章程》，掛失手續(xù)辦妥之前#65380;辦妥之后當(dāng)天和次日發(fā)生的未獲授權(quán)損失均由信用卡持卡人承擔(dān)。《長城國際卡“網(wǎng)上信用卡服務(wù)”用戶條款》規(guī)定，持卡人必須妥善保管網(wǎng)上信用卡服務(wù)的個人密碼及用戶名稱，并對使用該密碼及用戶名稱所進(jìn)行的所有活動負(fù)全部責(zé)任。根據(jù)以上規(guī)定，不論持卡人是否有過錯均須承擔(dān)責(zé)任，這種責(zé)任建立在“無過錯責(zé)任”之上。而《長城國際信用卡申領(lǐng)合約(個人卡)》規(guī)定，除非持卡人能夠提供有效#65380;真實的相反證明，所有記錄即視為持卡人使用國際卡的記錄，持卡人應(yīng)承擔(dān)由此產(chǎn)生的欠款。該規(guī)定表明，舉證責(zé)任由持卡人承擔(dān)。

英國《銀行業(yè)守則》規(guī)定，在持卡人的信用卡遺失或被盜或有人獲悉密碼通知銀行前，對于信用卡被盜用所造成的損失，持卡人最多承擔(dān)50英鎊的責(zé)任。在持卡人無需親臨現(xiàn)場就能完成的交易中，即遠(yuǎn)程交易中，如果有人未獲持卡人授權(quán)而使用其信用卡，持卡人無需承擔(dān)任何責(zé)任。如果持卡人使用借記卡“未能盡到合理注意”1并由此導(dǎo)致了損失，持卡人可能要承擔(dān)責(zé)任，而信用卡中無此規(guī)則。不過，如果持卡人的行為不構(gòu)成重大過失，持卡人無需承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)以上規(guī)定，英國持卡人對于信用卡未獲授權(quán)使用需要承擔(dān)“無過錯責(zé)任”但享有“責(zé)任限制”。遠(yuǎn)程使用信用卡無需承擔(dān)任何責(zé)任，即“無責(zé)任”。借記卡持卡人原則上亦享有“責(zé)任限制”，但如果持卡人存在過錯，則不享有責(zé)任限制。

依據(jù)《信貸誠實法》和美聯(lián)儲Z條例，持卡人對未獲授權(quán)使用信用卡負(fù)責(zé)必須滿足下列條件:(1)持卡人已接受信用卡；(2)責(zé)任不超過50美元；(3)發(fā)卡機(jī)構(gòu)就潛在責(zé)任向持卡人發(fā)出過說明通知；(4)發(fā)卡機(jī)構(gòu)向持卡人說明了在信用卡丟失或被盜竊時通知發(fā)卡機(jī)構(gòu)的方法；(5)未獲授權(quán)的使用發(fā)生在持卡人就信用卡丟失或被盜通知發(fā)卡機(jī)構(gòu)前；(6)發(fā)卡機(jī)構(gòu)提供了一種技術(shù)方法，依該方法持卡人可確認(rèn)其就是已獲授權(quán)使用該卡之人。如果持卡人聲稱一項收費未獲授權(quán)，發(fā)卡機(jī)構(gòu)有責(zé)任證明以上每項條件均已滿足。由此可見，美國持卡人對于信用卡未獲授權(quán)使用需要承擔(dān)“無過錯責(zé)任”但享有“責(zé)任限制”。而且，一旦發(fā)生爭議，舉證責(zé)任由發(fā)卡機(jī)構(gòu)而不是持卡人承擔(dān)。

《電子資金劃撥法》及美聯(lián)儲E條例規(guī)定，持卡人對借記卡未獲授權(quán)使用的責(zé)任限制應(yīng)分為三種情形且分段計算:第一，如果持卡人在獲悉借記卡遺失或被盜之日起2個營業(yè)日內(nèi)通知發(fā)卡機(jī)構(gòu)，責(zé)任限額為50美元；第二，如果持卡人在獲悉借記卡遺失或被盜之日起2個營業(yè)日內(nèi)未通知發(fā)卡機(jī)構(gòu)，責(zé)任限額為500美元；第三，如果持卡人在發(fā)卡機(jī)構(gòu)將定期對賬單傳送之日起60天內(nèi)未報告未獲授權(quán)的電子資金劃撥，則無責(zé)任限制。根據(jù)以上規(guī)定，持卡人對借記卡未獲授權(quán)使用原則上需要承擔(dān)“無過錯責(zé)任”但享有“責(zé)任限制”。不過，在例外情況下不享有“責(zé)任限制”。

二#65380;我國銀行卡風(fēng)險承擔(dān)機(jī)制之完善路徑

我國銀行卡立法的效力層次不高，對持卡人保護(hù)得很不夠。行政規(guī)章要求借記卡持卡人承擔(dān)掛失前的全部風(fēng)險。《電子支付指引(第一號)》的規(guī)定基本相同，甚至規(guī)定因銀行過錯而導(dǎo)致持卡人損失，銀行無賠償義務(wù)。中國銀行制定的格式合同更是讓持卡人承擔(dān)信用卡掛失前#65380;掛失當(dāng)天及次日的全部風(fēng)險，不公平性昭然若揭。

民事責(zé)任歸責(zé)原則主要有過錯責(zé)任#65380;推定過錯責(zé)任#65380;無過錯責(zé)任和公平責(zé)任。如果銀行卡支付適用過錯責(zé)任，并由持卡人舉證銀行有過錯，由于銀行卡支付基本上是小額支付，持卡人無動力起訴銀行。即使舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移由銀行承擔(dān)，如果仍要持卡人主動起訴，考慮到要繳納訴訟費#65380;律師費，持卡人亦要投入時間和精力，持卡人仍有可能無動力提起訴訟。再假設(shè)法律規(guī)定持卡人勝訴后，可能獲得訴訟費#65380;律師費和必要補償，法院審理案件的成本可能超過訴訟收益。對整個社會而言，這種制度設(shè)計仍將無效率。如果法律規(guī)定持卡人一旦提出銀行卡支付未獲授權(quán)，銀行就有義務(wù)更正錯誤，銀行就必須通過訴訟來主張該項支付已獲授權(quán)。這種制度設(shè)計雖然解決了持卡人提起訴訟動力不足的問題，但同樣基于成本效益考慮，銀行可能不會起訴持卡人，而且還可能產(chǎn)生持卡人的道德風(fēng)險問題。銀行很可能通過提高收費的方式將風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給全體持卡人，或通過保險將風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給保險公司。即使銀行起訴持卡人，訴訟收益與銀行#65380;持卡人及法院在這種案件中所耗去的成本相比將是微不足道的。不論銀行目的如何，這種訴訟對于整個社會而言不宜鼓勵。

如果銀行卡支付適用推定過錯責(zé)任，首先要解決的問題是推定銀行還是持卡人存在過錯。如果持卡人或銀行存在明顯過失，推定其存在過錯未嘗不可。但如果持卡人或銀行的過錯不明顯，要證明哪一方存在過錯成本巨大。而且，哪一方要證明對方存在過錯都不容易甚至不可能。這導(dǎo)致持卡人或銀行主張權(quán)利的動力不足。更何況有時持卡人或銀行均不存在過錯，如第三人入侵銀行卡支付系統(tǒng)。適用推定過錯責(zé)任無法解決此時產(chǎn)生損失的責(zé)任承擔(dān)問題。即使能解決推定誰存在過錯問題，只能起到舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的效果。推定過錯責(zé)任亦難以解決持卡人或銀行起訴動力，當(dāng)事人過錯證明，當(dāng)事人及法院訴訟成本，訴訟成本大于訴訟收益等問題。因此，適用過錯推定責(zé)任對于整個社會而言仍然是無效率的制度設(shè)計。

如果銀行卡支付適用公平責(zé)任，首先需要有持卡人或銀行提起訴訟。然而，由于銀行卡支付基本上小額支付，不論最初損失是由持卡人或銀行承擔(dān)，他們提起訴訟的動力都不足。即使有持卡人或銀行起訴，法院需要考慮何謂“公平”。這需要法院作大量事實調(diào)查并綜合考慮各種因素，由此導(dǎo)致法院訴訟成本巨大。因而即使適用公平責(zé)任，也難以解決持卡人或銀行主張權(quán)利的動力，更難以解決當(dāng)事人及法院需要花費較多訴訟成本。這種制度設(shè)計對于整個社會而言還是無效率的規(guī)則。

如果銀行卡支付適用無過錯責(zé)任，即嚴(yán)格責(zé)任，首先要解決的問題是由誰承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任。由銀行承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任可強(qiáng)而有力地保護(hù)持卡人，但如果持卡人不承擔(dān)任何責(zé)任，恐怕會放縱持卡人的疏忽行為。如果由持卡人承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任，無論從法理上，還是從促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，達(dá)到最高經(jīng)濟(jì)效率來說，絕對不合適。我國銀行卡持卡人在報失前要承擔(dān)全部損失，這意味著持卡人承擔(dān)“嚴(yán)格責(zé)任”，但這只是現(xiàn)行行政規(guī)章和發(fā)卡銀行的規(guī)定。這些規(guī)定體現(xiàn)在發(fā)卡銀行制訂的格式合同中，屬于一種格式免責(zé)條款。

從其他國家或地區(qū)法律規(guī)定來看，銀行卡持卡人一般承擔(dān)“無過錯責(zé)任”但同時享有“責(zé)任限制”。就信用卡而言，英國#65380;美國#65380;澳大利亞均規(guī)定持卡人需要承擔(dān)無過錯責(zé)任，但同時享有責(zé)任限制。英美兩國不考慮信用卡持卡人是否有過錯一律適用享有責(zé)任限制的無過錯責(zé)任。但是，澳大利亞法律規(guī)定，如果持卡人存在過錯，則不享有責(zé)任限制。這意味著持卡人此時需要承擔(dān)“過錯責(zé)任”。然而，正如以上所述，銀行卡支付適用過錯責(zé)任會產(chǎn)生種種問題，這是一種無效率的制度設(shè)計。因此，我國信用卡支付責(zé)任規(guī)則不宜借鑒這些國家的規(guī)定而在例外情況下適用過錯責(zé)任。

值得一提的是，英國持卡人在遠(yuǎn)程使用信用卡時不需要承擔(dān)任何責(zé)任。這亦是歐盟《遠(yuǎn)程貨物銷售指令》的要求，說明在所有歐盟國家都是如此。該制度設(shè)計極有效率，所有損失由銀行承擔(dān)。此時不會產(chǎn)生任何爭議，也無需通過訴訟來解決損失分擔(dān)問題。然而，銀行肯定會將損失以提高收費的形式轉(zhuǎn)嫁給持卡人，或以投保的形式轉(zhuǎn)嫁給保險公司。這樣，持卡人最終仍需承擔(dān)部分損失。最大問題在于，如果持卡人不承擔(dān)任何責(zé)任，恐怕必然放縱持卡人的疏忽行為，并導(dǎo)致持卡人保護(hù)過度。遠(yuǎn)程使用信用卡，特別是通過開放式網(wǎng)絡(luò)如互聯(lián)網(wǎng)使用信用卡風(fēng)險很大，由銀行承擔(dān)所有風(fēng)險意味著其必須為持卡人的粗枝大葉行為“埋單”。因此，我國信用卡支付責(zé)任規(guī)則不宜借鑒英國及歐盟的此項規(guī)定。

就借記卡而言，英國#65380;澳大利亞法律規(guī)定基本一致。如果持卡人不存在過錯，則需要承擔(dān)“無過錯責(zé)任”但享有“責(zé)任限制”。然而，如果持卡人存在過錯，則不享有責(zé)任限制。但是，美國法律規(guī)定有所不同。持卡人獲悉借記卡遺失或被盜之日起2個營業(yè)日內(nèi)通知發(fā)卡機(jī)構(gòu)享有50美元責(zé)任限制，未在此期間通知享有500美元責(zé)任限制，但在對賬單傳送之日起60天內(nèi)未報告未獲授權(quán)的電子資金劃撥，則無責(zé)任限制。該規(guī)則過于復(fù)雜，不宜借鑒。而且，如果持卡人要在對賬單傳送之日起60天內(nèi)報告，則必須審查對賬單。這意味著持卡人有義務(wù)審查對賬單。不過，對持卡人課以對賬單審查義務(wù)并不一定合適，英國#65380;澳大利亞借記卡持卡人無此義務(wù)，而英國#65380;美國和澳大利亞信用卡持卡人亦無此義務(wù)。持卡人審查對賬單的真實動機(jī)可能不是旨在避免責(zé)任，而是為保持賬戶可用，或?qū)彶槭欠翊嬖趹?yīng)由銀行承擔(dān)責(zé)任的錯誤。筆者以為，無論從保護(hù)持卡人權(quán)益角度，還是從成本與效益角度，在銀行卡法律制度中，不宜確立持卡人負(fù)有對賬單審查義務(wù)。

借記卡要不要保留持卡人有過錯時無責(zé)任限制這個例外。英國#65380;澳大利亞均承認(rèn)這個例外，但美國不承認(rèn)。這個例外實質(zhì)上適用了民法中的過錯責(zé)任原則，但正如以上所述，銀行卡支付適用過錯責(zé)任會帶來種種問題。因此，筆者認(rèn)為銀行卡支付中不宜保留這個例外。這一來，借記卡支付責(zé)任規(guī)則與信用卡支付責(zé)任規(guī)則都適用享有責(zé)任限制的無過錯責(zé)任，即“限額責(zé)任”。這是一種行之有效的制度設(shè)計。持卡人需要承擔(dān)一定責(zé)任以促使其保持必要的謹(jǐn)慎。而銀行需要承擔(dān)限額以上的責(zé)任，亦可促使其謹(jǐn)慎處理持卡人的支付指令，為其研發(fā)更好的技術(shù)以防止欺詐提供動力。

英國#65380;澳大利亞在銀行卡法律制度上采用合并立法體制，而且澳大利亞在具體規(guī)則上亦未對借記卡和信用卡做出區(qū)分。在美國，銀行卡法律制度采用分別立法體制，并且信用卡持卡人享有的責(zé)任限制較低，而借記卡持卡人區(qū)分不同情況分別享有50美元#65380;500美元責(zé)任限制或無責(zé)任限制。

有美國學(xué)者就指出:第一，以功能不同為據(jù)而區(qū)分信用卡和借記卡，理由并不很充分。兩者具有類似功能，而分擔(dān)損失風(fēng)險亦具有相同目標(biāo)，即促使各方采取符合成本效益原則的預(yù)防措施。第二，在一個信用卡只為具有經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位的人擁有的社會，區(qū)分信用卡和借記卡可能產(chǎn)生社會成本和政治成本。第三，由于可以推定信用卡和借記卡持卡人之間在社會地位和經(jīng)濟(jì)地位上存在差異，大多數(shù)國家的借記卡使用人很可能是不太老練的持卡人，因此在出現(xiàn)欺詐等情況時更需要獲得救濟(jì)與保護(hù)。

筆者認(rèn)為，分別立法體制不利于降低立法成本，導(dǎo)致相關(guān)規(guī)則不統(tǒng)一，并在持卡人中間產(chǎn)生混亂。更為重要的是，從保護(hù)持卡人權(quán)益角度而言，借記卡一旦發(fā)生風(fēng)險，持卡人蒙受的損失并不見得比信用卡風(fēng)險小。因而，我國不宜借鑒分別立法體制，亦不宜為借記卡和信用卡制訂不同的規(guī)則。筆者建議，我國《銀行卡條例》，甚至未來銀行卡法律繼續(xù)采用現(xiàn)行行政規(guī)章中的合并立法體制，并為借記卡和信用卡制訂相同的責(zé)任規(guī)則。由于信用卡和借記卡直接與持卡人賬戶相連，對于持卡人來說，風(fēng)險比較大，設(shè)立相對比較低的責(zé)任限額比較合適。就中國目前情況而言，筆者認(rèn)為，銀行卡未獲授權(quán)使用時持卡人承擔(dān)責(zé)任限額在1000元內(nèi)比較合適。

有的學(xué)者指出，若第三方欺詐或假冒付款人名義，只要銀行能證明其在安全程序上是合理可靠的，名義付款人需對無權(quán)支付命令承擔(dān)責(zé)任。盡管有的學(xué)者認(rèn)為，在價值取向上，有關(guān)法制應(yīng)注意對持卡人，尤其是個人持卡人的保護(hù)，但又認(rèn)為法律分配風(fēng)險時應(yīng)向銀行作傾向性的保護(hù)。這些學(xué)者對持卡人保護(hù)問題并未給予足夠的注意。實踐中，中國銀行規(guī)定，對于因電子安全證書及密碼丟失或被他人盜用造成的一切損失均由持卡人承擔(dān)，對于因密碼泄露所造成的電子錢包被竊及其他損失均由持卡人承擔(dān)。2電子錢包軟件由中國銀行提供，電子安全證書由中國銀行發(fā)放，但中國銀行不承擔(dān)任何責(zé)任，這是極不公平的。

如何平衡銀行與持卡人的利益是一個需要仔細(xì)考慮的問題。網(wǎng)上支付的最大風(fēng)險是安全風(fēng)險。盡管有了安全電子協(xié)議與安全套接層協(xié)議，但誰也無法保證黑客或罪犯不能從網(wǎng)上截獲有關(guān)支付信息。有的計算機(jī)專家就指出，沒有完美的計算機(jī)安全，安全不是一個目標(biāo)而是一個追求過程。持卡人的力量是渺小的，機(jī)構(gòu)的力量是強(qiáng)大的。讓持卡人承擔(dān)全部風(fēng)險反而會使電子商務(wù)及網(wǎng)上支付舉步維艱，安全技術(shù)得不到迅速發(fā)展，而相關(guān)保險業(yè)務(wù)亦無法發(fā)展起來。因為，如果持卡人認(rèn)為網(wǎng)上支付是不安全的，或會給自己帶來無法預(yù)料的損失，就不會或少從事網(wǎng)上交易或網(wǎng)上支付。因此，明智的做法是讓銀行及商家承擔(dān)因未獲授權(quán)交易而產(chǎn)生的大部分甚至全部風(fēng)險。

三#65380;完善我國銀行卡風(fēng)險承擔(dān)機(jī)制之具體建議

從長期目標(biāo)來看，我國銀行卡責(zé)任規(guī)則應(yīng)建立在有責(zé)任限制的無過錯責(zé)任之上。銀行卡未獲授權(quán)使用時持卡人承擔(dān)的責(zé)任應(yīng)限制在1000元以內(nèi)，至于超過限額以上的損失由發(fā)卡銀行承擔(dān)。

從中期目標(biāo)來看，我國銀行卡責(zé)任規(guī)則應(yīng)兼采無過錯責(zé)任和過錯責(zé)任。無過錯責(zé)任應(yīng)設(shè)立限制，而責(zé)任限制與長期目標(biāo)中的責(zé)任限制一致。如果持卡人存在過錯，則不享有責(zé)任限制，但應(yīng)由銀行舉證證明持卡人有過錯。除舉證責(zé)任由發(fā)卡銀行承擔(dān)外，關(guān)鍵在于確認(rèn)哪些情況下持卡人有過錯。銀行卡遺失或被盜或密碼泄露不見得就能認(rèn)定持卡人存在過錯，因為任何持卡人無法保證銀行卡或密碼絕對安全。英國#65380;澳大利亞主要將因持卡人不慎而導(dǎo)致密碼泄露認(rèn)定其存在過錯。筆者建議，發(fā)生下列情況可認(rèn)定持卡人存在過錯:(1)因行為不慎而導(dǎo)致密碼泄露者；(2)未在信用卡上簽名導(dǎo)致第三人冒用者；(3)出租#65380;轉(zhuǎn)讓#65380;轉(zhuǎn)借銀行卡者；(4)銀行卡遺失或被盜后怠于通知者；(5)辦理掛失手續(xù)后，未提出發(fā)卡銀行請求的文件#65380;拒絕協(xié)助調(diào)查或有其他違反誠信原則者。此外，還可以確認(rèn)持卡人有義務(wù)審查對賬單并報告未獲授權(quán)交易，并規(guī)定對賬單傳送之日起60天內(nèi)仍未報告者，發(fā)卡銀行有權(quán)認(rèn)為賬單正確無誤。

從近期目標(biāo)來看，由法院運用《合同法》和《消費者權(quán)益保護(hù)法》來解釋銀行卡章程#65380;使用規(guī)定及領(lǐng)用合約中的格式條款，對部分條款作限制解釋，并宣布部分條款無效。例如，中國銀行要求個人卡自遞交“注銷卡申請書”之日起45天內(nèi)，仍應(yīng)繼續(xù)承擔(dān)被注銷卡產(chǎn)生的債務(wù)或風(fēng)險損失；中國銀行還強(qiáng)調(diào)，任何情況下都不會對未能傳輸或刪除資料#65380;未能傳送或儲存信息承擔(dān)任何責(zé)任。這明顯屬于中國銀行制訂的免除其責(zé)任的“霸王條款”。以上規(guī)定因違反《合同法》和《消費者權(quán)益保護(hù)法》，法院應(yīng)宣布這些條款無效。

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(責(zé)任編輯:姜天鷹)