商業(yè)銀行向社會(huì)投資者直接轉(zhuǎn)讓貸款債權(quán)，引起司法界和實(shí)務(wù)界的不小爭(zhēng)論?！吧鐣?huì)投資者”是指除銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)之外的企業(yè)法人、自然人和其他組織。大體上有兩派觀點(diǎn)，一是“有效論”，從合同法的基本理論出發(fā)，本著鼓勵(lì)交易的原則，認(rèn)為法律、行政法規(guī)沒有禁止商業(yè)銀行向社會(huì)投資者轉(zhuǎn)讓貸款債權(quán)，以此確認(rèn)轉(zhuǎn)讓的法律效力。另外一種是“無效論”，“無效論”又分為兩條理由，其一是金融債權(quán)的受讓人必須是具有貸款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)，因?yàn)榉刨J收息是一種特許權(quán)利，而非金融機(jī)構(gòu)的企業(yè)和個(gè)人不具備金融機(jī)構(gòu)資格，所以轉(zhuǎn)讓無效。其二是貸款轉(zhuǎn)讓的價(jià)格可能涉及債權(quán)本息的減免，因而涉及資產(chǎn)流失，未經(jīng)批準(zhǔn)，不得轉(zhuǎn)讓。

商業(yè)銀行對(duì)社會(huì)投資者直接轉(zhuǎn)讓貸款債權(quán)，是一個(gè)十分現(xiàn)實(shí)的問題，同時(shí)也是一個(gè)理論問題，但是，目前僅從法律理論來解釋，陷入了爭(zhēng)論，因此需要從一個(gè)更為廣闊的視角來分析。本文從法學(xué)和金融學(xué)相結(jié)合的角度來做一個(gè)嘗試。

轉(zhuǎn)讓貸款債權(quán)的民商法基礎(chǔ)

促進(jìn)交易的達(dá)成和維護(hù)交易的安全是合同法立法目的，因此，只在少數(shù)法定情形下，合同才無效。《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條規(guī)定了五種無效情形：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會(huì)公共利益；違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

商業(yè)銀行向社會(huì)投資者轉(zhuǎn)讓其債權(quán)的合同，不屬于以上五種情形，不存在違反基本法律中強(qiáng)制性規(guī)定的情形，為此確認(rèn)了商業(yè)銀行轉(zhuǎn)讓貸款債權(quán)合同的民商法基礎(chǔ)。

從現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)理論看，如果假定交易者是理性的，一筆市場(chǎng)上的自愿交易，對(duì)于交易雙方都是福利改善，也就是說，任何一筆合同法上的交易，對(duì)于交易的雙方都是有利。貸款債權(quán)的轉(zhuǎn)讓和受讓，性質(zhì)上是一筆交易，同樣符合交易的市場(chǎng)法則，自愿交易對(duì)雙方都是有利的。

貸款是否只能在具有貸款資格的金融機(jī)構(gòu)之間轉(zhuǎn)讓

貸款債權(quán)的轉(zhuǎn)讓，現(xiàn)行的法律模式有兩種，一是商業(yè)銀行之間的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，因?yàn)樯虡I(yè)銀行具有貸款資格；二是商業(yè)銀行將不良資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給金融資產(chǎn)管理公司，金融資產(chǎn)管理公司受讓貸款債權(quán)后，可以將其轉(zhuǎn)讓給其他投資者，由于這符合《金融資產(chǎn)管理公司條例》的規(guī)定，因此受讓資產(chǎn)管理公司債權(quán)的投資者可以不是具有貸款業(yè)務(wù)資格的金融機(jī)構(gòu)。

商業(yè)銀行將吸收的公眾存款，以貸款形式轉(zhuǎn)化為債權(quán)后，受讓具體貸款債權(quán)并不等同于向社會(huì)不特定對(duì)象發(fā)放貸款，不涉及從事貸款業(yè)務(wù)資格的問題。從法律上看，以營(yíng)利為目的，從事向社會(huì)不特定對(duì)象發(fā)放貸款的經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)，可以界定為需要貸款業(yè)務(wù)資格。但是，一筆貸款已經(jīng)發(fā)放，債務(wù)人已經(jīng)是一個(gè)固定的借款者而不是不特定的公眾，該筆資金可能已經(jīng)成為借款者購買的設(shè)備和廠房，此時(shí)要求該筆貸款債權(quán)的受讓人具有貸款資格已經(jīng)很難有意義。

關(guān)于資產(chǎn)流失的問題

有觀點(diǎn)認(rèn)為，商業(yè)銀行不良金融債權(quán)處置中的一個(gè)重要問題是防止資產(chǎn)流失，需要批準(zhǔn)，未經(jīng)批準(zhǔn)屬于違規(guī)，轉(zhuǎn)讓行為無效。資產(chǎn)流失成為一個(gè)關(guān)注的焦點(diǎn)。

商業(yè)銀行向社會(huì)公開轉(zhuǎn)讓貸款債權(quán)，涉及定價(jià)問題，進(jìn)而涉及到損失承擔(dān)問題，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過批準(zhǔn)。但是，這種批準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)屬于商業(yè)銀行內(nèi)部的批準(zhǔn)流程，因?yàn)樽罱K損失由股東承擔(dān)，所以批準(zhǔn)政策和流程由股東大會(huì)（股東會(huì)）或者由董事會(huì)決定。從法律角度看，這種批準(zhǔn)的性質(zhì)是從股東角度的批準(zhǔn)，并非行政許可意義上的批準(zhǔn)，這種批準(zhǔn)與商業(yè)銀行對(duì)外轉(zhuǎn)讓債權(quán)的法律效力是兩個(gè)不同的概念。

《貸款通則》規(guī)定沒有經(jīng)過行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，貸款人不得豁免貸款。轉(zhuǎn)讓貸款債權(quán)，如果低于賬面價(jià)值，就涉及豁免貸款。這是由于《貸款通則》頒布于1996年，是人民銀行的部門規(guī)章，當(dāng)時(shí)商業(yè)銀行以國(guó)有為主，而且商業(yè)銀行未建立相對(duì)健全的法人治理結(jié)構(gòu)和風(fēng)險(xiǎn)管理體系，因此從國(guó)有商業(yè)銀行的股東是國(guó)家的角度出發(fā)，規(guī)定了貸款豁免的批準(zhǔn)程序，具有實(shí)際意義。但是，這種批準(zhǔn)應(yīng)該是股東角度的批準(zhǔn)，而不是行政色彩的批準(zhǔn)。我國(guó)國(guó)有商業(yè)銀行已經(jīng)過股份制改革，完善了法人治理和風(fēng)險(xiǎn)管理體系，股份制商業(yè)銀行更是建立了比較完善的法人治理結(jié)構(gòu)。因此，應(yīng)當(dāng)還原批準(zhǔn)的本來法律內(nèi)涵。

信貸資產(chǎn)的定價(jià)是一個(gè)十分專業(yè)的問題，應(yīng)該由市場(chǎng)決定，其核心要素在于借款人的償還能力、償還意愿，以及擔(dān)保權(quán)的實(shí)現(xiàn)成本、擔(dān)保品的市場(chǎng)價(jià)值，由于我國(guó)尚沒有成熟的信貸資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的市場(chǎng)，缺乏可行的定價(jià)機(jī)制，存在較大的道德風(fēng)險(xiǎn)。但是，低于賬面價(jià)值并不必然意味著資產(chǎn)流失，因?yàn)榻鹑谫Y產(chǎn)的價(jià)值在于償還能力，當(dāng)償還能力降低時(shí)，金融資產(chǎn)的價(jià)格隨之降低。恰恰是應(yīng)當(dāng)在合適的商業(yè)時(shí)機(jī)轉(zhuǎn)讓，才能夠最大限度地收回債權(quán)。

對(duì)銀行不良資產(chǎn)的處置和完善貸款定價(jià)機(jī)制的意義

目前，我國(guó)商業(yè)銀行的不良資產(chǎn)處置方式比較單一，主要的方式是通過提起訴訟收回貸款、以物抵債、集中剝離給資產(chǎn)管理公司等。但是，提起訴訟需要付出訴訟費(fèi)、律師費(fèi)、訴訟時(shí)間等成本，勝訴后還可能難以執(zhí)行，因此訴訟成本很高，往往是“贏了官司輸了錢”；以物抵債，所得的實(shí)物資產(chǎn)往往要扣除巨額訴訟成本，所剩無幾；集中剝離，只能根據(jù)國(guó)家的政策統(tǒng)一實(shí)施。

在我國(guó)實(shí)行貸款轉(zhuǎn)讓，除了是銀行融資的手段之外，還有利于貸款定價(jià)機(jī)制的完善，將資金的價(jià)格市場(chǎng)化。

商業(yè)銀行轉(zhuǎn)讓貸款債權(quán)的金融學(xué)分析

從現(xiàn)代金融學(xué)理論看，貸款并不僅僅是資金的買賣，而是風(fēng)險(xiǎn)的買賣。商業(yè)銀行系統(tǒng)存在的意義已經(jīng)不是作為信貸資金的供給者獨(dú)占貸款市場(chǎng)，而是作為經(jīng)濟(jì)體系運(yùn)行的風(fēng)險(xiǎn)的管理者和配置者，作為從資金盈余部門向資金短缺部門的一個(gè)有效率的傳導(dǎo)機(jī)制和篩選機(jī)制。商業(yè)銀行存在的價(jià)值愈來愈在于能夠發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)體系中有效率的借款者和資金使用者，而不僅僅是發(fā)放貸款、持有貸款并且到期獲得利差。因此，貸款發(fā)放以后，商業(yè)銀行已經(jīng)完成篩選過程，貸款債權(quán)是否繼續(xù)持有，還是轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)由商業(yè)銀行自主決策。

從金融產(chǎn)品的角度看，金融產(chǎn)品通過吸收、分擔(dān)和管理經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中的風(fēng)險(xiǎn)而獲利。貸款是商業(yè)銀行傳統(tǒng)的金融產(chǎn)品，與其他產(chǎn)品一樣，應(yīng)當(dāng)具有流動(dòng)性，可以在市場(chǎng)上自由流轉(zhuǎn)。

我國(guó)是間接融資主導(dǎo)的金融體系，銀行系統(tǒng)承擔(dān)了經(jīng)濟(jì)體系中主要的風(fēng)險(xiǎn)，而現(xiàn)代金融體系的一個(gè)基本功能是通過一系列的安排，將風(fēng)險(xiǎn)分配到能夠承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的投資者手中，而不是集中在銀行系統(tǒng)。從金融格局看，我國(guó)的政策導(dǎo)向是大力發(fā)展直接融資，從銀行體系來看，已經(jīng)開始資產(chǎn)證券化，資產(chǎn)證券化的法律實(shí)質(zhì)與貸款債權(quán)的轉(zhuǎn)讓并無不同，但是資產(chǎn)證券化限于銀行間市場(chǎng)。商業(yè)銀行的貸款債權(quán)直接向投資者轉(zhuǎn)讓，就是一個(gè)將風(fēng)險(xiǎn)分散到廣大投資者的過程，投資者承擔(dān)了風(fēng)險(xiǎn)并以此獲利，商業(yè)銀行通過轉(zhuǎn)讓迅速收回資金并可以向更多的企業(yè)發(fā)放貸款。

從金融創(chuàng)新的角度，商業(yè)銀行向社會(huì)投資者轉(zhuǎn)讓貸款債權(quán)在我國(guó)具有金融創(chuàng)新的價(jià)值，既是一種新產(chǎn)品，也是一種新的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)和回報(bào)機(jī)制。

綜上，從法律的角度看，商業(yè)銀行貸款債權(quán)轉(zhuǎn)讓并沒有違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定。從新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)理論看，限制一種市場(chǎng)行為的法律制度的收益應(yīng)當(dāng)大于成本，但是限制商業(yè)貸款債權(quán)轉(zhuǎn)讓的成本是將風(fēng)險(xiǎn)集中在銀行系統(tǒng)，可能以保護(hù)傳統(tǒng)的利差收入來保護(hù)銀行，越過銀行股東來考慮貸款的損失；而貸款債權(quán)轉(zhuǎn)讓則可以分散風(fēng)險(xiǎn)，提高銀行系統(tǒng)的資金使用效率，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)。

雖然我國(guó)信貸資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的市場(chǎng)的成熟度欠缺，商業(yè)銀行法人治理結(jié)構(gòu)還有待進(jìn)一步改進(jìn)，但是，從理論上看，商業(yè)銀行對(duì)社會(huì)投資者轉(zhuǎn)讓貸款債權(quán)的行為，應(yīng)當(dāng)屬于商業(yè)銀行自主決定的范圍，應(yīng)該按照市場(chǎng)原則決定。

（作者單位：中國(guó)銀監(jiān)會(huì)政策法規(guī)部）