摘要：著作權(quán)的理論及司法實踐十分復(fù)雜和深奧，由此產(chǎn)生的侵犯著作權(quán)的行為也是多種多樣的。雖然我國正式加入世界貿(mào)易組織已歷經(jīng)數(shù)年，《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(下稱TRIPS協(xié)議)亦早已對我國正式生效，但在認(rèn)定著作權(quán)行為的歸責(zé)原則上，理論上的探討與實踐中的摸索卻從來沒有停止過。

關(guān)鍵詞：TRIPS協(xié)議；著作權(quán)；侵權(quán)；歸責(zé)原則

中圖分類號：DF523.1 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1673-291X(2007)09-0130-02

在侵權(quán)行為法領(lǐng)域，談到侵權(quán)行為的認(rèn)定，自然離不開對侵權(quán)行為歸責(zé)原則的探討?！皻w責(zé)”(imputation)，是指行為人因其行為和物件致他人損害的事實發(fā)生以后，應(yīng)依何種根據(jù)使其負(fù)責(zé)。

在著作權(quán)侵權(quán)行為的認(rèn)定中，之所以在適用歸責(zé)原則上存有爭議，其根本原因在于著作權(quán)與一般民事權(quán)利的差異，如其特有的專有性、地域性、無形性、客體的可復(fù)制性等特征。因此，在確定其歸責(zé)原則時，一定要考慮到其特殊性，這就要求我們既要遵照《TRIPS協(xié)議》及《著作權(quán)法》的立法原則，同時，也要兼顧民法中的一些基本理論；既要保護(hù)著作權(quán)人的合法權(quán)益，也要把侵權(quán)人的責(zé)任限制在一個合理的范圍內(nèi)，只有這樣才能達(dá)到著作權(quán)法的立法目的，從而有效地保證科技文化事業(yè)的正常發(fā)展。

一、過錯責(zé)任原則

這是侵權(quán)行為法的一項最主要的歸責(zé)原則，也是在著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定中最重要的一項。我國《民法通則》第106條第2款規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”。這是侵權(quán)行為法最基本的一項歸責(zé)原則，該原則最早在羅馬法時代就已有了萌芽，在1804年《法國民法典》的第1382條和第1383條中作了明確的規(guī)定，之后在1900年《德國民法典》第823條再次得到肯定，從而在其后各國的民法中均得以體現(xiàn)并被放在首要的位置。對于侵犯著作權(quán)行為的認(rèn)定，在適用此原則的問題上，學(xué)術(shù)界是沒有爭議的。而且在《TRIPS協(xié)議》中，其第45條第1款還明確地規(guī)定了“司法部門應(yīng)有權(quán)責(zé)令侵權(quán)者向權(quán)利所有人支付適當(dāng)?shù)膿p害賠償費，以便補(bǔ)償由于侵犯知識產(chǎn)權(quán)而給權(quán)利所有者造成的損害，其條件是侵權(quán)者知道或者應(yīng)該知道他從事了侵權(quán)活動”，我國已經(jīng)是WTO的成員，遵守該國際公約也是我國必須履行的國際義務(wù)，在我國適用該條款所規(guī)定的過錯責(zé)任原則當(dāng)然是毋庸置疑的。

過錯推定責(zé)任原則，又稱過失推定責(zé)任原則，是指若原告能證明其所受的損害是由被告所致，而被告不能證明自己沒有過錯，法律上就應(yīng)推定被告有過錯并應(yīng)負(fù)民事責(zé)任。在侵權(quán)行為法理論上，通說是將其歸入在過錯責(zé)任原則中，因此筆者采用通說，將其納入在過錯責(zé)任原則下論述。該原則的實質(zhì)就是，在訴訟當(dāng)中，只要受害人能夠證明損害事實、違法行為和二者之間存在因果關(guān)系，如果加害人不能證明對于該損害的發(fā)生自己沒有過錯，那么則推定加害人對于損害行為的發(fā)生具有過錯，并應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。該原則與過錯責(zé)任原則的根本區(qū)別，在于舉證責(zé)任的倒置，即在過錯責(zé)任原則下，由受害人證明加害人的過錯，“誰主張，誰舉證”；而在過錯推定責(zé)任原則下，則由加害人證明自己無過錯?！芭e證責(zé)任倒置表面上是提供證據(jù)責(zé)任的倒置，實際上是就某種事實負(fù)有證明其存在或不存在的責(zé)任的倒置，是證明責(zé)任在當(dāng)事人間如何分配的問題。”

由于過錯推定的情形，只能在法律有明確規(guī)定的情況下才能適用，因此在新的《著作權(quán)法》出臺之前，一直困擾著從事著作權(quán)侵權(quán)案件審理的法官們，也是理論界爭議最多的一個焦點問題。此前，在我國的《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》第28條曾規(guī)定了軟件復(fù)制品的出版者、制作者、發(fā)行者和出租者在被控侵權(quán)后，有舉證證明合法來源的責(zé)任；新的《著作權(quán)法》第52條明確規(guī)定了復(fù)制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權(quán)的，復(fù)制品的發(fā)行者或者電影作品或者以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計算機(jī)軟件、錄音錄像作品的復(fù)制品的出租者不能證明其發(fā)行、出租的復(fù)制品有合法來源的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任；在《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(下稱《若干問題的解釋》)中第19條又進(jìn)一步規(guī)定了出版者、制作者應(yīng)當(dāng)對其出版、制作有合法授權(quán)承擔(dān)舉證責(zé)任，發(fā)行者、出租者應(yīng)當(dāng)對其發(fā)行或者出租的復(fù)制品有合法來源承擔(dān)舉證責(zé)任。如果說以上規(guī)定仍局限于少數(shù)種類著作權(quán)侵權(quán)行為范疇的話，那么在2005年1月11日，由北京市高級人民法院公布的《關(guān)于確定著作權(quán)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的指導(dǎo)意見》(下稱“北京高院指導(dǎo)意見”)則將過錯推定的情形擴(kuò)大到了所有著作權(quán)侵權(quán)行為。該指導(dǎo)意見第2條規(guī)定了：“被告具有下列情形之一的，可以認(rèn)定其具有過錯：(1)經(jīng)權(quán)利人提出確有證據(jù)的警告，被告沒有合理理由仍未停止其行為的；(2)未盡到法律法規(guī)、行政規(guī)章規(guī)定的審查義務(wù)的；(3)未盡到與公民年齡、文化程度、職業(yè)、社會經(jīng)驗和法人經(jīng)營范圍、行業(yè)要求等相適應(yīng)的合理注意義務(wù)的；(4)合同履行過程中或合同終止后侵犯合同相對人著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的；(5)其他可以認(rèn)定具有過錯的情形?！彪m然這一指導(dǎo)意見只適用于北京市，但畢竟在案件審理中為其他地區(qū)的法院提供了一種參照與借鑒，同時也為司法實踐提供了一條嶄新的思路。在《TRIPS協(xié)議》中，雖然沒有明確過錯推定原則的適用，但在《WTO關(guān)于爭端解決規(guī)則和程序諒解書》第3條第8款卻規(guī)定了“如果出現(xiàn)違反有關(guān)協(xié)議所規(guī)定應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)時，該行為被視為事實上構(gòu)成利益喪失或遭受損害的案件，按照常理推論違反這些規(guī)則就意味著對有關(guān)協(xié)議的其他成員當(dāng)事方造成不良影響，在這種情況下將取決于受指控的成員方如何駁回指控?！贝藯l的規(guī)定與以上述及的我國立法及司法精神可謂異曲同工，均確立了在著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定中過錯推定原則的適用。

二、無過錯責(zé)任原則

無過錯責(zé)任原則，也稱無過失責(zé)任原則，它是指“無論行為人有無過錯，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的，行為人應(yīng)當(dāng)對其行為所造成的損害承擔(dān)民事責(zé)任”。我國《民法通則》第106條規(guī)定：“無過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！?/p>

在德國1995年修訂的《版權(quán)法》第101條第1款規(guī)定：“如果侵權(quán)行為人既非故意，又無過失，卻又屬于本法第97—99條依法被下禁令，被令銷毀侵權(quán)復(fù)制件或移交侵權(quán)復(fù)制件之人，則在受害人得到合理補(bǔ)償?shù)那疤嵯拢擅獬龘p害賠償責(zé)任。”由此可見，行為人是否具有過錯，并不影響對其侵權(quán)行為的認(rèn)定，而只影響到賠償責(zé)任的大小，對于沒有過錯的行為，只要該行為在客觀上使權(quán)利人受有損害，便可認(rèn)定為構(gòu)成侵權(quán)。我國已經(jīng)是WTO的成員，拋開能否達(dá)到《TRIPS協(xié)議》的最低保護(hù)要求不談，該協(xié)議已經(jīng)非常明確地授權(quán)各成員方在“適當(dāng)?shù)膱龊稀?，可以適用無過錯責(zé)任原則來認(rèn)定知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為，這就充分肯定了在某些情形下，無過錯原則是可以作為歸責(zé)原則來適用的。有的學(xué)者認(rèn)為，上述規(guī)定并非是對無過錯原則的適用，而是對債權(quán)中不當(dāng)?shù)美姆颠€的規(guī)定，對此觀點，筆者不敢茍同。因為不當(dāng)?shù)美鳛閭囊环N，只是一種法律事實，它是基于某一行為之后所產(chǎn)生的結(jié)果，其前提仍然是某一行為的存在，在這里，之所以能夠認(rèn)定行為已經(jīng)構(gòu)成侵權(quán)，正是因為無過錯責(zé)任的在先適用。“侵權(quán)行為是違法行為，其后果本質(zhì)上是責(zé)任而不是債”。而且，從該條款確定的賠償范圍來看，并非單單是“返還所得利潤”，而是可以“令其支付法定賠償額，或二者并處”，這也遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了通常意義上的不當(dāng)?shù)美颠€的利益范圍。因此，第45條第2款的規(guī)定是在確定過錯原則之后，繼而做出在特殊情況下，可適用無過錯原則來認(rèn)定侵權(quán)行為的補(bǔ)充規(guī)定。同樣，在《若干問題的解釋》第20條第3款中，已經(jīng)對出版者做出了無過錯責(zé)任原則的規(guī)定：“出版者盡了合理注意義務(wù)，著作權(quán)人也無證據(jù)證明出版者應(yīng)當(dāng)知道其出版涉及侵權(quán)的，依據(jù)民法通則第117條第1款的規(guī)定，出版者承擔(dān)停止侵權(quán)、返還其侵權(quán)所得利潤的民事責(zé)任?！?/p>

三、公平責(zé)任原則

公平責(zé)任原則，是指加害人和受害人都沒有過錯，在損害事實已經(jīng)發(fā)生的情況下，以公平考慮作為價值判斷的標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)實際情況和可能，由雙方當(dāng)事人公平地分擔(dān)損失的歸責(zé)原則。在王利明主持起草的《中國民法典人格權(quán)法編》草案建議稿中，其第5條內(nèi)容為：“法律規(guī)定有過錯才承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，如果加害人和受害人對造成損害都沒有過錯的，依據(jù)公平原則，可以根據(jù)實際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任。前款規(guī)定的實際情況，包括當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)狀況、受損害程度等。確定精神損害民事責(zé)任，不適用公平責(zé)任?！?/p>

我國《民法通則》第132條規(guī)定：“當(dāng)事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任?！睆默F(xiàn)代民法的價值取向來看，按照社會妥當(dāng)性的要求，應(yīng)該是每個具體案件都得到合情合理的判決的結(jié)果，它要求考慮每個具體案件的特殊性。之所以產(chǎn)生這種要求，是因為由于現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)和社會的發(fā)展，產(chǎn)生了兩極分化、貧富懸殊以及其他各種各樣嚴(yán)重的其他社會問題，出于法律必須服務(wù)于社會的功能，使得法院在處理案件時，必然要考慮當(dāng)時的社會生活經(jīng)濟(jì)條件，考慮雙方當(dāng)事人的利害關(guān)系，從而做出在當(dāng)時一般人看來是合情合理的判決，這也可以說是公平責(zé)任原則存在的社會基礎(chǔ)。

對于該原則在著作權(quán)侵權(quán)行為中的適用，目前只有《北京高院指導(dǎo)意見》在第3條中做出了簡要的規(guī)定，即在被告無過錯的情形下，“如果被告因其行為獲利較大，或者給原告造成較大損失的，可以依據(jù)公平原則，酌情判令被告給予原告適當(dāng)補(bǔ)償?！彪m然這一規(guī)定是在我國加入世界貿(mào)易組織之后作出的，但筆者認(rèn)為此規(guī)定與《TRIPS協(xié)議》第45條第2款的規(guī)定實際上已經(jīng)發(fā)生了抵觸。既然TRIPS已經(jīng)對無過錯責(zé)任原則予以肯定并明確了損害賠償?shù)姆秶?，那么國?nèi)的立法就應(yīng)當(dāng)予以遵守；如果只是因為《TRIPS協(xié)議》中使用了“在適當(dāng)場合”這一限制語，那么此規(guī)定則無限加大了法官的自由裁量權(quán)，其結(jié)果勢必造成司法實踐中操作及認(rèn)識上的混亂。

綜上，雖然在著作權(quán)侵權(quán)的認(rèn)定上可以適用公平責(zé)任原則，但是由于其“適用標(biāo)準(zhǔn)模糊，彈性極大，使行為人難以據(jù)此預(yù)料行為的后果，故安全價值較低”，且該原則的廣泛適用“會威脅到過錯責(zé)任原則和危險責(zé)任原則的安全價值”，因此，在法律沒有特別規(guī)定的情況下，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用過錯責(zé)任原則和無過錯責(zé)任原則，公平責(zé)任原則只能作為前述兩個原則的一個補(bǔ)充。

[責(zé)任編輯 杜娟]