摘要：證券投資基金管理人在證券民事訴訟中的缺位，嚴重損害了證券投資者的合法權(quán)益。分析導致這一現(xiàn)象的原因發(fā)現(xiàn)，既有制度設(shè)計等客觀方面的，也有證券投資管理人主觀方面的。為更好地保護證券投資者利益，可以從信托義務(wù)及其責任的設(shè)定、賦予證券投資基金管理人在證券民事訴訟中的優(yōu)先地位、完善證券仲裁制度等方面著手，提出具有針對性、可操作性的對策。

關(guān)鍵詞：證券投資基金；基金管理人；證券民事訴訟；投資者權(quán)益

中圖分類號：F830.91 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X(2007)09-0111-03

引言

從劉中民訴渤海集團案至今，證券民事訴訟在我國已經(jīng)走過了十年的歷程。在此期間，隨著我國證券民事訴訟制度的建立和發(fā)展，司法實踐中涌現(xiàn)出以鄭百文案、銀廣夏案、科龍案為代表的眾多實例。據(jù)不完全統(tǒng)計，截至目前，大約有10000名投資者作了證券民事賠償案的原告，其中，大約有1000名投資者通過和解或判決的方式獲得了全部或部分賠款，其余大多數(shù)尚未結(jié)案或執(zhí)行到位。這表明證券民事訴訟已經(jīng)越來越受到投資者的青睞，成為其維護自身權(quán)益的重要武器。但在眾多參與證券民事訴訟的投資者中，卻鮮見證券投資基金(以下簡稱基金)管理人的身影。為此，筆者嘗試從投資者權(quán)益保護的視角，分析基金管理人缺位證券民事訴訟的原因及其危害，并嘗試提出具體可行的對策建議，以期對我國的投資者權(quán)益保護有所裨益。

一、基金管理人在證券民事訴訟中的缺位及其原因

基金是將眾多投資者的資金集中起來，以投資組合的方式進行證券投資的一種集合投資方式，具有組合投資、專業(yè)管理、利益共享、風險共擔的特點。近年來，我國基金發(fā)展迅速，根據(jù)中國人民銀行發(fā)布的《二零零六年第一季度中國貨幣政策執(zhí)行報告》，截至2006年3月末，基金總數(shù)為229只，比上年底增加11只。基金總規(guī)模4768億元，同比增長21.5％；總資產(chǎn)凈值5016億元，同比增長30.2％。但在這其中有相當比例的基金存在虧損情況，根據(jù)Wind資訊統(tǒng)計顯示，2005年165只偏股型基金當中，有108只基金在股票差價收入一項上合計虧損109.4億元。這顯然與基金所宣揚的專家理財相悖。

筆者認為，基金之所以出現(xiàn)如此大規(guī)模的虧損，一方面與基金管理人的專業(yè)投資能力有關(guān)；另一方面與證券市場違法違規(guī)行為猖獗也脫不了干系。毫無疑問，基金也是證券市場違法違規(guī)行為的受害者，而且所遭受的損失往往數(shù)額巨大。面對巨大的損失，基金管理人本應(yīng)依托其在證券投資領(lǐng)域的專業(yè)優(yōu)勢，充當證券民事訴訟的急先鋒。然而，事實情況卻是，我國的基金管理人在證券民事訴訟中集體失語。原因何在?筆者認為，基金管理人缺席證券民事訴訟絕非事出偶然，而是一系列因素共同促成的結(jié)果。

首先，制度性約束缺乏，基金管理人缺乏參與證券民事訴訟的內(nèi)在動力。基金是一種“募集資金，專家經(jīng)營，代人理財”的投資方式，作為一種證券化的信托關(guān)系，基金信托屬于商業(yè)自益信托，即信托人與收益人重合，基金主體一般包括投資人(亦即收益人、信托人)、管理人和托管人，其中，基金持有人與基金管理人之間從法律上來講是信托關(guān)系。由于缺乏法律上的明確規(guī)定，我國圍繞基金管理人信托義務(wù)所展開的討論都沒有法律基本面的支撐，只能停留在理論層面上。加上我國《基金法》在基金管理人具體義務(wù)中也沒有提及基金管理人參與民事訴訟的義務(wù)，這就形成了法律上的空白：既不能直接從法律條文中找到要求基金管理人參與證券民事訴訟的依據(jù)，也不能從基金管理人的信托義務(wù)中推斷出其參與民事訴訟的義務(wù)。最終的結(jié)果就是基金持有人對基金管理人缺席證券民事訴訟的行為束手無策。

其次，基金管理人參與證券民事訴訟缺乏必要的程序優(yōu)先性。最高人民法院下發(fā)的《關(guān)于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題的通知》(以下簡稱《通知》)，第4條規(guī)定“對于虛假陳述民事賠償案件，人民法院應(yīng)當采取單獨或者共同訴訟的形式予以受理，不宜以集團訴訟的形式受理。”由此確立了我國證券市場侵權(quán)民事賠償案件的訴訟方式，即單獨訴訟和共同訴訟。而根據(jù)《通知》第13條規(guī)定，多個原告因同一虛假陳述事實對相同被告提起的訴訟，既有單獨訴訟也有共同訴訟的，人民法院可以通知提起單獨訴訟的原告參加共同訴訟。多個原告因同一虛假陳述事實對相同被告同時提起兩個以上共同訴訟的，人民法院可以將其合并為一個共同訴訟。因此，盡管《通知》規(guī)定了虛假陳述民事賠償案件可以單獨訴訟，但在司法實踐中幾乎都選擇了共同訴訟作為證券民事訴訟的方式。在共同訴訟的情形下，基金管理人若想作為訴訟代表人參與共同訴訟，必須經(jīng)過原告推選。但由于證券投資者人數(shù)眾多、地域分散等特點，事實上他們很難推選出訴訟代表人。由于代表人產(chǎn)生方式的嚴格限制，使得我國代表人訴訟出現(xiàn)的可能性相對要小，更多的情形是受害人息事寧人。不僅如此，依《通知》第15條的規(guī)定，訴訟代表人代表原告參加開庭審理，變更或者放棄訴訟請求、與被告進行和解或者達成調(diào)解協(xié)議，必須經(jīng)過其所代表的原告特別授權(quán)。這樣會存在一個問題，就是在庭審中，如果沒有特別賦予代表人相應(yīng)的訴訟權(quán)利能力，庭審中每次涉及到對訴訟請求的問題，都不能及時作出決定，還得征求被代表人的意見，這可能使代表人訴訟制度的意義大打折扣。因此，鑒于證券民事訴訟人數(shù)眾多、相對分散的特點，基金哪怕當選訴訟代表人，其在訴訟過程中的成本耗費也會相當巨大。

最后，基金管理人擔心參與證券民事訴訟將影響其“信譽”?；鹗且孕磐衅跫s作為基本的法律依據(jù)，是一種典型的高度信賴關(guān)系。在基金法律關(guān)系中，基金持有人、基金管理人與基金托管人本應(yīng)是一個相互制衡的權(quán)力格局。但由于我國基金興起不過短短幾年時間，整個基金還處于起步發(fā)展階段。在這樣的背景下，基金持有人尚未完全形成能保護自己的有效機構(gòu)及方式，更無法行使選擇基金管理人以及其他方面的權(quán)力，基金持有人在基金運作過程中實際上處于缺位狀態(tài)，缺乏對基金管理人的有效制約；不僅如此，由于我國的基金托管人往往由基金管理人選任，且對監(jiān)管基金管理人缺乏熱情及激勵措施，基金托管人也根本未能有效地對基金管理人形成有效的制約。上述兩個方面的作用，共同導致了基金管理人與基金持有人之間的力量嚴重失衡，前者居于絕對的主導地位。正是這樣一個近乎壟斷的地位造就了基金管理人將關(guān)注的目光僅僅集中在自身“信譽”身上，生怕一旦參與證券民事訴訟，將會失去競爭優(yōu)勢和市場，卻忽視甚至是惡意侵害了基金持有人的權(quán)益。另外，由于我國證券投資者的投資理念尚未成熟，將關(guān)注的目光過多地集中在基金的盈利能力、投資決策能力上，缺乏對基金管理人誠信等內(nèi)在品質(zhì)的關(guān)注。這就進一步刺激基金管理人片面地追求盈利能力，置基金持有人的利益于不顧。

由此可見，基金管理人缺席證券民事訴訟既有制度設(shè)計等客觀方面的原因，也有證券投資管理人主觀方面的原因，是多種因素共同作用的結(jié)果。

二、基金管理人缺席證券民事訴訟的危害

基金管理人缺席證券民事訴訟，顯然有悖于保護投資者的理念，極大地損害了投資者的合法權(quán)益。具體體現(xiàn)在這樣幾個方面：

首先，直接侵害了基金持有人的合法權(quán)益。證券基金持有人與證券基金管理人之間是信托法律關(guān)系，證券基金持有人投資基金的最主要目的就是要實現(xiàn)財產(chǎn)的保值、增值，他們所真正關(guān)心的是能否獲得投資利潤?；鸸芾砣耸芡泄芾硗顿Y者的資產(chǎn)，必須以實現(xiàn)證券基金持有人的利益最大化為最終目標。法諺云：沒有救濟就沒有權(quán)利。當基金因證券市場違法違規(guī)行為而遭受侵害時，基金管理人必須竭盡全力尋求救濟以求挽回或者減少損失。就我國當前而言，司法救濟是證券投資者獲得救濟、實現(xiàn)證券市場領(lǐng)域內(nèi)社會正義的最佳方式?！八痉▽ψC券糾紛介入得越深，市場各方的權(quán)利、義務(wù)就更明確，投資者對市場就更有信心?！倍鸸芾砣嗽谧C券民事訴訟中的缺位，無異于剝奪了基金持有人獲得救濟的權(quán)利，將其置于救濟無門的境地。如此一來，基金持有人所遭受的損失就無法從違法違規(guī)者的損害賠償中得以彌補，這顯然違背了基金持有人投資于基金的初衷。

其次，放縱了證券市場的違法違規(guī)行為，間接損害了證券投資者的合法權(quán)益。證券民事訴訟正是通過個案剝奪違法違規(guī)者的非法利益，使其不敢、不能繼續(xù)從事違法行為。不僅如此，證券民事訴訟還因其民事責任十分巨大，可使違法者三思而后行，這就通過個案對證券市場中潛在的違法違規(guī)者起到了威懾和預(yù)防功能。正如學者所言，“在公司法及證券法領(lǐng)域，個人訴訟特別優(yōu)勝之處是其威懾作用”，其意義不僅在于“使受害者得到賠償，更有私人協(xié)助政府執(zhí)法之意義”。近年來，隨著我國證券民事訴訟制度的逐步完善，越來越多的個人投資者參與到證券民事訴訟中來，但由于個人投資者在經(jīng)濟能力、違法違規(guī)信息的了解等方面的劣勢，證券民事訴訟尚不能起到有效監(jiān)控和遏制證券市場違法違規(guī)行為的作用。與之形成鮮明對比的是，具有專業(yè)優(yōu)勢的基金卻遲遲不肯露面，這就大大減弱了對證券市場違法違規(guī)行為的制約力量，致使上市公司從違法違規(guī)行為中獲得的利益遠遠大于其為此支付罰款、賠償。這無疑使得證券市場違法違規(guī)更加猖獗，從更大范圍內(nèi)損害了證券投資者的合法權(quán)益。

再次，有悖于基金信托義務(wù)的要求，打擊了投資者信心。由于基金的所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離，而基金持有人人數(shù)眾多，不可能直接對基金進行經(jīng)營管理，只能交由基金管理人進行管理。加之基金持有人高度分散以及“搭便車”心理，使得基金運作管理缺乏有效的監(jiān)督和制約。這就導致了基金管理人與基金持有人之間的信息嚴重不對稱，最終形成了內(nèi)部人控制的格局。隨著我國證券市場的發(fā)展，證券投資者已經(jīng)走出了盲目投資的誤區(qū)，越來越重視其投資的安全性，特別是重視其權(quán)益受到侵害后能夠得到足夠的救濟。在這樣的背景下，基金管理人必須首先要讓基金持有人確信其投入的資金能夠得到安全的保護?；鸸芾砣藘H僅從其自身眼前的利益出發(fā)，置基金持有人的利益于不顧而缺席證券民事訴訟，嚴重打擊了投資者的信心。

概言之，基金管理人缺席證券民事訴訟不僅給基金持有人的利益造成直接侵害，而且間接侵害了證券投資者的合法權(quán)益，從長遠來看，必將打擊證券投資者的投資信心，不利于證券市場的健康有序發(fā)展。

三、推動基金管理人參與證券民事訴訟的對策建議

面對基金管理人缺席證券民事訴訟給投資者權(quán)益保護帶來的諸多不利影響，必須提出具有針對性、可操作性的對策，促使其愿意、敢于而且能夠參與到證券民事訴訟中去，以切實保護投資者的合法權(quán)益。

首先，明確基金管理人的信托義務(wù)，并配備相應(yīng)的責任。為平衡基金各方當事人在基金中的力量懸殊，防范基金管理人的道德風險，保護基金持有人的合法權(quán)益，必須圍繞基金管理人的注意義務(wù)建立強有力的約束機制。鑒于基金管理人具有專業(yè)的投資理財知識，具有資金、信息等方面的資源，有提供專業(yè)服務(wù)的能力，基金持有人也是因為信賴管理人的專業(yè)水準而投資于基金的。因此，僅以善良管理人的標準來要求基金管理人是不夠的，應(yīng)要求基金管理人在處理基金事務(wù)時達到一個投資專家在處理同樣事務(wù)應(yīng)達到的注意水平，否則即要承擔相應(yīng)責任。依此標準確立的注意義務(wù)自然包括了當基金受到來自于證券市場違法違規(guī)行為侵害時，從保護基金持有人的利益出發(fā)積極參與證券民事訴訟的義務(wù)。但僅僅有義務(wù)還不夠，因為缺少了相對應(yīng)責任設(shè)置的義務(wù)形同虛設(shè)。必須在確立基金管理人注意義務(wù)的同時，規(guī)定如果基金管理人違犯注意義務(wù)而缺席證券民事訴訟，基金持有人有權(quán)要求其支付由此造成的損失，并承擔相應(yīng)的行政責任。

其次，明確基金管理人在證券民事訴訟中的優(yōu)先地位，方便其參與證券民事訴訟。在我國當前的證券民事訴訟中，基金與一般的證券投資者并沒有作出區(qū)分，這在一定程度上影響了其參與的積極性。與我國所不同的是，美國證券民事訴訟所采取的是集團訴訟制度，在其中作為機構(gòu)投資者經(jīng)過法院確認即可以首席原告的身份參與訴訟，而無須取得其他訴訟參與人的同意。不僅如此，作為首席原告的基金在變更、放棄訴訟請求或者承認對方當事人的訴訟請求，進行和解，無須經(jīng)被代表的當事人同意。這樣的制度設(shè)計在很大程度上方便了基金參與證券民事訴訟。考慮我國在短時間內(nèi)不會采取集團訴訟的模式，而仍然會堅守訴訟代表人制度的實際情況，可以將基金列為當然的訴訟代表人，以便于其參加訴訟。這一方面符合訴訟代表人制度設(shè)立之初衷，另一方面又有助于保護眾多投資者的合法權(quán)益。同時，當基金管理人作為當然訴訟代表人參與證券民事訴訟時，應(yīng)賦予其依法承認、放棄、變更訴訟的權(quán)力，以便訴訟合理地及時地進行下去。此外，在基金管理人缺席證券民事訴訟的情況下，可以借鑒美國的做法，將股東代表訴訟制度移植到基金領(lǐng)域，構(gòu)建起我國的基金投資者代表訴訟機制。具體來講，就是當證券市場違法違規(guī)行為給基金造成損害，從而間接地損害了基金持有人的利益時，基金管理人卻違反注意義務(wù)，不參與證券民事訴訟，基金持有人可以直接參與證券民事訴訟中去，所得賠償歸人基金。

最后，完善證券仲裁制度，拓寬證券爭議解決途徑。與證券民事訴訟制度相比，證券仲裁制度更符合證券爭議的特點，具有證券民事訴訟制度不可比擬的優(yōu)越性：證券仲裁具有自愿性，有助于爭議雙方在一種較為緩和的氣氛中解決爭議；證券仲裁的程序富有彈性，且一裁終裁，有助于減輕當事人的訟累；證券仲裁由一批高素質(zhì)的經(jīng)濟、法律專家作仲裁員來審理案件，他們比法官更具有專業(yè)優(yōu)勢，能夠保證仲裁的權(quán)威性；仲裁以不公開審理為原則，而證券爭議常涉及一些機密、敏感或大型的商業(yè)合同，采用仲裁有助于保護商業(yè)秘密。正是基于上述眾多優(yōu)勢，證券仲裁作為一種高效的爭議解決方式，在世界各國尤其是美國等發(fā)達國家證券市場上被大力發(fā)展和廣泛應(yīng)用，已經(jīng)成為美國解決證券爭議的主要方式口。雖然我國較早地確立了證券仲裁制度，但由于受制于我國傳統(tǒng)的“重訴訟輕仲裁”觀念的影響，我國的證券爭議甚少進入仲裁領(lǐng)域。通過加大對證券終裁的宣傳、引導，力求將更多的證券爭議納入仲裁的范圍，從而為證券爭議當事人找到一條解決證券爭議的快速通道，并借證券仲裁的保密性特點減少基金管理人對自身“信譽”的擔憂，促使其將保護基金持有人利益作為首要目標。

[責任編輯 國勝鐵]