張城源

作為現(xiàn)代公司治理中重要的制度設(shè)計(jì)，董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)并存，各自發(fā)揮其職能在我國當(dāng)前國企改革中是可行并有其重要意義的

監(jiān)事會(huì)是現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)的一個(gè)重要組成部分，在我國公司立法之初，監(jiān)事會(huì)制度就被明確地寫入1993年《公司法》。經(jīng)過了十多年的風(fēng)雨，如今，這一制度正面臨著巨大的挑戰(zhàn)。一方面緣于其自身結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)存在諸多不足之處，另一方面也由于引入我國不久的，并逐漸為人們認(rèn)可的“獨(dú)立董事”制度帶來的沖擊。

這兩種制度的模式與作用，以及其相互之間關(guān)系究竟是重疊、相互削弱？還是并行不悖、相輔相成？

我國上市公司治理中存在的主要問題

我國上市公司的治理中還存在著普遍性的問題，可以大致歸納如下:

1.監(jiān)事會(huì)形同虛設(shè)

實(shí)踐中，我國監(jiān)事會(huì)制度目前發(fā)揮作用的狀況并不理想。那些存在上報(bào)虛假財(cái)務(wù)報(bào)表，進(jìn)行不正常的關(guān)聯(lián)交易，內(nèi)部人侵吞國有資產(chǎn)情況的上市公司，形式上都設(shè)有監(jiān)事會(huì)，但這些公司的監(jiān)事會(huì)并沒有發(fā)揮應(yīng)有的作用。產(chǎn)生這種情況主要是由于以下現(xiàn)實(shí)問題造成的:

首先，監(jiān)事會(huì)權(quán)利不明，《公司法》有關(guān)監(jiān)事會(huì)職責(zé)規(guī)定不像董事會(huì)職責(zé)那樣采用演繹法具體羅列，而是采用歸納法抽象規(guī)定，再加上股東大會(huì)議事事項(xiàng)都是董事會(huì)事項(xiàng)，屬于監(jiān)事會(huì)的除了監(jiān)事會(huì)報(bào)告外，沒有其他設(shè)置。因?yàn)闆]有具體明確的職責(zé)和沒有強(qiáng)制性的程序要求，所以監(jiān)事會(huì)空置就成為必然。

其次，監(jiān)事素質(zhì)不高，我國上市公司絕大多數(shù)是由國企改制而成。改制過程中組成監(jiān)事會(huì)的人員多是原工會(huì)、紀(jì)檢，甚至是計(jì)劃生育等部門的工作人員。這些人員存在的普遍問題是對公司業(yè)務(wù)、相關(guān)財(cái)會(huì)、法律知識(shí)的匱乏，不具備實(shí)現(xiàn)對公司經(jīng)營管理決策等問題進(jìn)行監(jiān)督的能力。

再次，監(jiān)事在治理結(jié)構(gòu)中地位偏低，由于上市公司多由國企改制而成，原廠長等干部搖身一變成為董事長、總經(jīng)理。使董事會(huì)、經(jīng)理人員等在公司中居于主導(dǎo)地位，雖然形式上是現(xiàn)代公司治理模式，而實(shí)質(zhì)上傳統(tǒng)的行政管理模式根深蒂固。

2.內(nèi)部人控制現(xiàn)象嚴(yán)重

在我國，公司治理的結(jié)構(gòu)為“三會(huì)一制”，即股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)和在董事會(huì)領(lǐng)導(dǎo)下的總經(jīng)理負(fù)責(zé)制。對于大多數(shù)上市公司，國家作為大股東，應(yīng)有專門的部門盡責(zé)地代替國家行使股東權(quán)利，但現(xiàn)實(shí)中往往政府各部門職責(zé)不清，這樣就使股東大會(huì)流于形式。

進(jìn)而，所有權(quán)與控制權(quán)分離，董事會(huì)，經(jīng)理人員各謀其利，職工等追求工資、福利等的最大化，最終置公司利益于不顧。

再者，監(jiān)事會(huì)如前所述，在公司內(nèi)部無法發(fā)揮良好的監(jiān)督機(jī)能，甚至為謀求職工利益與董事會(huì)結(jié)成利益集團(tuán)，共同謀取個(gè)人利益，其后果可想而知。

在這樣的體制下，雖有三會(huì)，但實(shí)際上不構(gòu)成相互制約，最終內(nèi)部人控制現(xiàn)象愈演愈烈，對公司治理和公司利益造成嚴(yán)重的不良后果。

3.壓制和侵害中小股東利益問題嚴(yán)重

我國目前在保護(hù)中小股東利益問題上的立法和實(shí)踐都不夠完善，保護(hù)機(jī)制不完善導(dǎo)致了上市公司控股股東肆意侵害中小股東利益成為司空見慣的情況。“大股東撈財(cái)，小股東掏錢”的現(xiàn)象相當(dāng)普遍。

導(dǎo)致這種情況的主要原因即在于中小股東股權(quán)過于分散，對公司沒有控制權(quán)。自身權(quán)利和能力的薄弱，監(jiān)事會(huì)等部門又不能保護(hù)中小股東利益，再加上嚴(yán)重的內(nèi)部人控制現(xiàn)象，中小股東的命運(yùn)只能隨波逐流，任人宰割。

兩種制度在我國上市公司治理中并存有其合理性

在了解了我國上市公司治理的現(xiàn)狀后，筆者基于監(jiān)事會(huì)制度和獨(dú)立董事制度的認(rèn)識(shí)，認(rèn)為這兩種制度在上市公司中并存是十分有必要的。

1.職能定位不同，不可相互替代

如前所述，監(jiān)事會(huì)基于其人員構(gòu)成和職能定位，其監(jiān)督更傾向于對決議和日常經(jīng)營管理行為合法性的審查。然而，獨(dú)立董事基于其董事的定位，其監(jiān)督更傾向于對合理性的判斷，對是否有利于公司整體利益，有利于協(xié)調(diào)各方利益，特別是維護(hù)中小股東利益進(jìn)行判斷，這兩種定位是存在差異的。

中國公司在實(shí)踐中既存在公司和治理人員行為違法違規(guī)問題，又存在大股東利用控制權(quán)、治理人員利用管理權(quán)通過投資、關(guān)聯(lián)交易等行為，侵害中小股東權(quán)益的問題，這兩種問題是兩種制度中的任何一種都不能單獨(dú)解決的。

2.維護(hù)利益的群體不同

我國作為社會(huì)主義國家，尤其是對于以國有控股公司為主的上市公司而言，保障公司企業(yè)職工的合法權(quán)益，協(xié)調(diào)好勞資雙方的關(guān)系顯然應(yīng)該是工作的重中之重。要保障這一點(diǎn)，僅僅有工會(huì)組織顯然是不夠的。從《中華人民共和國工會(huì)法》中對于工會(huì)組織的相關(guān)規(guī)定可以看出，工會(huì)組織是在公司治理結(jié)構(gòu)之外為維護(hù)職工權(quán)益進(jìn)行工作的，其很難深入到公司的內(nèi)部，通過對董事會(huì)決議和日常經(jīng)營管理等行為進(jìn)行監(jiān)督來維護(hù)職工的權(quán)益。在這點(diǎn)上，以職工代表作為其部分組成成員的監(jiān)事會(huì)的作用，顯然是其他機(jī)構(gòu)無法替代的。

是監(jiān)事會(huì)發(fā)揮作用的不理想，使我們引入了獨(dú)立董事。這句話從某種意義上來說，是正確的，但決不應(yīng)理解為引進(jìn)獨(dú)立董事制度可以代替監(jiān)事會(huì)。監(jiān)事會(huì)制度一定程度失效是我國公司治理的缺憾，獨(dú)立董事制度是從另一個(gè)角度對公司治理結(jié)構(gòu)的豐富和完善，二者角度定位都不同。

失效的監(jiān)事會(huì)制度需要我們調(diào)整和完善，以期該制度在其角色定位上充分地發(fā)揮監(jiān)督作用。而對獨(dú)立董事，我們也不能片面地夸大其作用，認(rèn)為其能完全支撐起公司治理結(jié)構(gòu)，發(fā)揮全面監(jiān)督的一片天。美國安然公司董事會(huì)中17名董事有15名都是獨(dú)立董事，然而安然公司最終戲劇性地?cái)⊥?，這不得不使我們意識(shí)到，獨(dú)立董事制度的作用是有限的，同時(shí)該制度也需要其他制度相配合、制約，才能充分發(fā)揮作用。

具體到我國，自獨(dú)立董事制度引進(jìn)，“兩只貓同抓一只耗子”等聲音便不絕于耳。誠然，二者在制度設(shè)計(jì)上確實(shí)存在一定程度的職能重疊現(xiàn)象，但我們的職責(zé)是針對存在問題，研究如何改善，使二者能達(dá)到各盡其職，各盡所能，切實(shí)地發(fā)揮各自的作用。

對監(jiān)事會(huì)制度與獨(dú)立董事制度關(guān)系的協(xié)調(diào)

我國《公司法》中規(guī)定的監(jiān)事會(huì)職權(quán)的第一項(xiàng)就是檢查公司財(cái)務(wù)。而《上市公司治理準(zhǔn)則》中則規(guī)定董事會(huì)下設(shè)的“專門委員會(huì)成員全部由董事組成，其中審計(jì)委員會(huì)、提名委員會(huì)、薪酬與考核委員會(huì)中獨(dú)立董事應(yīng)占多數(shù)并擔(dān)任召集人?！辈⑶抑饕瑟?dú)立董事組成的審計(jì)委員會(huì)的主要職能也是對公司財(cái)務(wù)的監(jiān)督。這顯然是一種職能重疊。

并且,在這種職能重疊之中,《指導(dǎo)意見》規(guī)定獨(dú)立董事可以“獨(dú)立聘請外部審計(jì)機(jī)構(gòu)和咨詢機(jī)構(gòu)”。顯然,獨(dú)立董事的監(jiān)督權(quán)更直接,更主動(dòng)。在這樣的情況下,監(jiān)事會(huì)進(jìn)行監(jiān)督將一定程度上受制于獨(dú)立董事。一個(gè)權(quán)力,授予兩個(gè)主體,會(huì)造成相互掣肘,權(quán)責(zé)不清，相互推諉的情況難免發(fā)生,最終是增加成本卻達(dá)不到目的。

面對這種情況，筆者認(rèn)為應(yīng)去除重疊，明確權(quán)責(zé)，令二者并行不悖。

一方面，獨(dú)立董事的職能定位首先是對關(guān)聯(lián)交易的審查和決議，其次利用自身在專業(yè)知識(shí)方面的優(yōu)勢，為公司的發(fā)展戰(zhàn)略、人員任免聘用、內(nèi)部董事和經(jīng)理人員的業(yè)績、薪酬等發(fā)表獨(dú)立的意見，其本質(zhì)仍主要是合理性的判斷。其中《上市公司治理準(zhǔn)則》在獨(dú)立董事審核薪酬和考核職能中，對象去除了監(jiān)事會(huì)，避免了監(jiān)督者反被監(jiān)督的尷尬局面，是比較合理的。

另一方面，監(jiān)事會(huì)的職能則應(yīng)關(guān)注于財(cái)務(wù)的監(jiān)督。當(dāng)然，對于監(jiān)事的個(gè)人在財(cái)會(huì)、審計(jì)方面的專業(yè)知識(shí)應(yīng)做更嚴(yán)格的要求，對于監(jiān)督手段應(yīng)更明確和實(shí)用，這樣才能實(shí)現(xiàn)監(jiān)督的目的。另外對公司行為和董事、經(jīng)理等人員行為合法性的監(jiān)督也應(yīng)是監(jiān)事會(huì)的重要職責(zé)。

完善監(jiān)事會(huì)制度和獨(dú)立董事制度的建議

完善監(jiān)事會(huì)制度的建議

總體來講，監(jiān)事會(huì)沒能完成好對公司行為和治理人員行為的監(jiān)督作用，在我國上市公司中，各種違法違規(guī)行為時(shí)有發(fā)生。因此對監(jiān)事會(huì)職責(zé)的規(guī)定不具體的問題，應(yīng)利用行政法規(guī)將監(jiān)事會(huì)職責(zé)具體化，并納入股東會(huì)議事項(xiàng);對監(jiān)事人員素質(zhì)不高的問題，應(yīng)規(guī)定監(jiān)事人員的任職條件，明確資格管理，提高監(jiān)事人員的專業(yè)素質(zhì);對監(jiān)事人員地位低的問題，應(yīng)明確公司股東、監(jiān)事違法追究制度，提高違規(guī)成本，以使大股東重視監(jiān)事人員，促使監(jiān)事人員勤于職守。

完善獨(dú)立董事制度的建議

引進(jìn)獨(dú)立董事制度，并沒有完全實(shí)現(xiàn)預(yù)期的目的。因此，筆者認(rèn)為對獨(dú)立董事不獨(dú)立的問題，應(yīng)設(shè)立獨(dú)立董事管理機(jī)構(gòu)，明確獨(dú)立董事推薦制度，削弱獨(dú)立董事與大股東的關(guān)聯(lián)關(guān)系，降低關(guān)聯(lián)度，增強(qiáng)獨(dú)立性;對獨(dú)立董事缺乏保護(hù)和懲處機(jī)制的問題，應(yīng)建立獨(dú)立董事的資格認(rèn)定和資格維持與撤銷制度。獨(dú)立董事不履行職責(zé)或參與違規(guī)將撤銷資格;相反則維持其資格。對那些因認(rèn)真履行職責(zé)而被解職的獨(dú)立董事，獨(dú)立董事管理機(jī)構(gòu)負(fù)有向其他公司再推薦的義務(wù);對獨(dú)立董事專業(yè)程度不高的問題，應(yīng)確定獨(dú)立董事定期培訓(xùn)和考核制度，以及熟悉公司情況的學(xué)習(xí)、調(diào)研和工作承擔(dān)制度，以使其提高專業(yè)水平。