摘要：本文通過分析地下錢莊的特點和主要業(yè)務(wù)種類，在此基礎(chǔ)上有針對性地梳理了打擊地下錢莊的法律依據(jù)，辨析了證據(jù)適用規(guī)格。

關(guān)鍵詞：地下錢莊；法律依據(jù)；證據(jù)規(guī)格

中圖分類號：D921

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1006-1428(2007)04-0059-02

一、地下錢莊的特點

(一)家族型管理

為了避免成員私自貪污或攜款潛逃等變故，以及為其“安全性”提供必要的保障，地下錢莊多為家族經(jīng)營。境內(nèi)外組成人員基本上都有血緣關(guān)系或朋友、同鄉(xiāng)關(guān)系，尤其是接近組織核心部分的成員，多為家族成員，絕不允許“外人”經(jīng)手，以保證在被執(zhí)法機關(guān)查獲之后，彼此不會相互“出賣”。

(二)網(wǎng)絡(luò)化運營

當(dāng)一家地下錢莊的規(guī)模龐大到無法用血緣關(guān)系來組織的時候，往往會分離出幾家下線地下錢莊。這些彼此獨立的地下錢莊或原本屬于一家的地下錢莊通常會自發(fā)地結(jié)成一個地下錢莊網(wǎng)絡(luò)。

(三)針對性服務(wù)

地下錢莊一般有著相對固定的業(yè)務(wù)對象和活動范圍，服務(wù)雙方在長期的合作中彼此產(chǎn)生了較高的信任度。地下錢莊不輕易接受陌生客戶的業(yè)務(wù)，主要是通過可靠的老客戶介紹新客戶的方式不斷擴大客戶范圍。相對固定的客戶及業(yè)務(wù)范圍使得地下錢莊有著穩(wěn)定的收益，也減輕了被查處、打擊的風(fēng)險。

(四)對敲式操作

地下錢莊的非法買賣外匯業(yè)務(wù)，主要通過境內(nèi)外聯(lián)動對敲操作進行。一方面，地下錢莊為境外需要人民幣資金的企業(yè)或個人在境內(nèi)提供人民幣，而在境外收取外幣；另一方面，為境內(nèi)需要外幣的企業(yè)或個人在境外提供外幣，同時在境內(nèi)收取人民幣。

二、地下錢莊的主要業(yè)務(wù)

(一)非法買賣外匯

非法買賣外匯是大部分地下錢莊的主營業(yè)務(wù)。其操作方式通常有兩種：一是在境內(nèi)完成本外幣交易，可現(xiàn)鈔當(dāng)場交割，也可通過金融機構(gòu)劃轉(zhuǎn)。二是境內(nèi)外聯(lián)動完成本外幣交易。主要為境內(nèi)外留學(xué)生、旅行社等提供類似服務(wù)。

(二)非法套匯、逃匯

地下錢莊在從事非法買賣外匯或變相買賣外匯過程中，時常伴隨有非法套匯和逃匯行為。非法套匯主要表現(xiàn)為替境外機構(gòu)或個人支付在境內(nèi)的人民幣費用，而由對方給付外匯。境外客戶可能是把外匯直接付給境內(nèi)地下錢莊，也可能是付給地下錢莊的境外合伙人，成為其從事非法外匯買賣的外匯來源之一。在地下錢莊外匯來源不足時，其非法套匯行為也有可能表現(xiàn)為以虛假或者無效的憑證、合同、單據(jù)等向外匯指定銀行騙購?fù)鈪R。

(三)洗錢

洗錢也是地下錢莊的重要業(yè)務(wù)之一，有的地下錢莊甚至是單純?yōu)榱讼村X而設(shè)置。地下錢莊為當(dāng)前多種犯罪行為提供了清洗違法所得及其收益的便利通道。

(四)變相吸收公眾存款、高利轉(zhuǎn)貸

一方面，地下錢莊許諾給予擁有閑散資金的民眾比銀行同期利率更高的利率，從而吸引公眾把大量資金存到地下錢莊。另一方面，地下錢莊把這些存款以更高的利率貸給那些急需資金卻無法通過正常渠道獲得滿足的企業(yè)或個人，從而賺取利率差。

(五)詐騙

地下錢莊有時還從事詐騙活動。如，某地下錢莊的莊主與專搞偷渡活動的“蛇頭”合作，欺騙偷渡者將錢存入地下錢莊，承諾出境后以外匯支付，偷渡者到達(dá)國外后，“蛇頭”就會假稱地下錢莊已被警方搗毀，錢也被沒收了，偷渡者情知上當(dāng)，卻也有苦難言。此外，也出現(xiàn)過不少地下錢莊莊主攜巨款潛逃的情形。

三、打擊地下錢莊的法律適用

(一)打擊地下錢莊的法律依據(jù)

針對地下錢莊的不同業(yè)務(wù)種類，可以分別適用相應(yīng)的法律法規(guī)予以打擊。

1．打擊非法買賣外匯行為的法律依據(jù)。非法買賣外匯是指在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯，擾亂金融市場秩序的行為。按照《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第四條規(guī)定，對非法買賣外匯行為，依情節(jié)輕重追究行政責(zé)任或刑事責(zé)任。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理騙購?fù)鈪R、非法買賣外匯刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條規(guī)定，違法金額二十萬美元以上或者違法所得五萬元人民幣以上的，屬情節(jié)較重。未達(dá)到上述金額的，依照《外匯管理條例》第四十六條規(guī)定追究行政法律責(zé)任；滿足上述金額條件之一的，依照《刑法》第225條規(guī)定追究刑事法律責(zé)任(單位犯罪的，依據(jù)《刑法》第23l條規(guī)定追究刑事責(zé)任)。

2．打擊非法套匯、逃匯行為的法律依據(jù)。非法套匯行為，可根據(jù)其不同操作方式尋找相應(yīng)的法律依據(jù)：(1)以替境外機構(gòu)或個人支付在境內(nèi)的人民幣費用，而由對方給付外匯的方式進行非法套匯的，適用《外匯管理條例》第四十條規(guī)定追究當(dāng)事人的行政責(zé)任。(2)以虛假或者無效的憑證、合同、單據(jù)等向外匯指定銀行騙購?fù)鈪R的方式進行非法套匯，數(shù)額較大以上的，適用《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第一條騙購?fù)鈪R罪的規(guī)定追究當(dāng)事人刑事責(zé)任。尚不構(gòu)成犯罪的，適用《外匯管理條例》第四十條追究行政責(zé)任。

逃匯行為，據(jù)其情節(jié)輕重適用《外匯管理條例》第三十九條規(guī)定追究行政法律責(zé)任或適用《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第三條規(guī)定追究刑事責(zé)任。情節(jié)輕重的標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)《最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》來確定。

3．打擊洗錢行為的法律依據(jù)?！缎谭ㄐ拚?六)》第十六條拓寬了《刑法》第一百九十一條對洗錢行為上游犯罪的規(guī)定，明確了明知是毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪，金融詐騙犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益，為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)，有提供資金賬戶，協(xié)助將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價證券，通過轉(zhuǎn)賬或者其他結(jié)算方式協(xié)助資金轉(zhuǎn)移，協(xié)助將資金匯往境外，以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)等行為之一的，均構(gòu)成洗錢。該條款的規(guī)定為打擊地下錢莊幫助清洗多種犯罪所得及其產(chǎn)生收益的行為提供了法律依據(jù)。

4．打擊變相吸收公眾存款和詐騙行為的法律依據(jù)。對地下錢莊變相吸收公眾存款的行為，根據(jù)其是否構(gòu)成犯罪的情節(jié)可分別適用《儲蓄管理條例》第三十四條的規(guī)定，由銀行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)追究行政責(zé)任；構(gòu)成犯罪的適用《刑法》第一百七十六條追究當(dāng)事人刑事責(zé)任。情節(jié)輕重(罪與非罪)的標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)《最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》確定。對地下錢莊的詐騙行為，可根據(jù)其具體行為適用《刑法》金融詐騙罪或者侵犯財產(chǎn)罪的相關(guān)規(guī)定。

(二)打擊地下錢莊的證據(jù)規(guī)格

證據(jù)規(guī)格，是指行政機關(guān)或司法機關(guān)據(jù)以對違法(包括犯罪)案件進行定性量罰或定罪量刑的證據(jù)依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)。證據(jù)規(guī)格包含證據(jù)依據(jù)和證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)兩方面內(nèi)容。根據(jù)《行政復(fù)議法》第二十八條和《行政訴訟法》第一百條相關(guān)規(guī)定，證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)是證據(jù)要達(dá)到“確實、充分”(確鑿)的狀態(tài)。所謂的“證據(jù)確實、充分”，依筆者看，應(yīng)是據(jù)以定性量罰的證據(jù)查證屬實，證據(jù)之間存在的矛盾能夠合理排除并與違法事實具備因果關(guān)系，且根據(jù)證據(jù)得出的結(jié)論是唯一的?？偠灾?，證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)就是證據(jù)要做到客觀性、法定性、關(guān)聯(lián)性和結(jié)論的唯一性。證據(jù)依據(jù)則是指能夠證明違法事實存在的證據(jù)本身，如具體的書證、物證、證人證言、鑒定結(jié)論等等。

不同的違法犯罪案件，證據(jù)依據(jù)一般不同，但證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)是相同的。地下錢莊的主要違法行為可能是違反行政法，也可能觸犯刑法構(gòu)成犯罪，而罪與非罪的界限主要根據(jù)違法的情節(jié)輕重來認(rèn)定，因此，在《行政法》和《刑法》上用于證明地下錢莊同一違法事實本身的證據(jù)規(guī)格應(yīng)該是一致的。打擊地下錢莊的證據(jù)到底需要什么樣的規(guī)格，實踐中并沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，爭議最多的是認(rèn)定地下錢莊以境內(nèi)外兩地平衡對敲操作方式進行非法買賣外匯的證據(jù)規(guī)格。一種觀點認(rèn)為，買賣外匯是一個有機整體，違法主體是否實施非法買賣外匯行為必須同時有買方和賣方的證據(jù)加以證明，因此，針對地下錢莊特殊的非法買賣外匯方式，必須有境外買方或賣方的證據(jù)支持才能認(rèn)定。另一種觀點認(rèn)為，只要能證明違法主體在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買進或賣出外匯，不管能否找到其交易對手均能認(rèn)定其實施了非法買賣外匯行為。筆者贊同第二種觀點。盡管單一主體無法實施非法買賣外匯行為，但值得注意的是買賣雙方是參與同一種違法行為的兩個不同主體，買或賣客觀事實的存在與否并不受是否取得證據(jù)證明所左右，證據(jù)僅是把客觀事實轉(zhuǎn)化為法律事實從而進行定性量罰的前提，缺乏證據(jù)證明交易一方的存在決定對該方無法進行定性量罰，但并不因此影響對有證據(jù)證明的另一方行為的認(rèn)定和處理。

可見，對地下錢莊以境內(nèi)外兩地平衡對敲操作方式進行的非法買賣外匯行為，不一定要取得境外證據(jù)的支持，單方證據(jù)只要符合上述證據(jù)規(guī)格就能認(rèn)定行為者實施了非法買賣外匯行為，從而依法進行處理。

綜上，筆者認(rèn)為，打擊地下錢莊并不存在法律缺失問題。地下錢莊交易方式的特殊性以及交易手段的多變性，決定著執(zhí)法部門在調(diào)查取證上存在一定困難，但不能因此就認(rèn)為法律缺失而降低取證標(biāo)準(zhǔn)，不斷積累辦案經(jīng)驗、提高偵查手段才是正確選擇。

(責(zé)任編輯：姜天鷹)

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