摘要：犯罪論體系研究的是行為可罰性的一般之法律要件。各國(guó)犯罪論體系在形式上各有千秋，在功能與價(jià)值取向上，都是為司法者提供一套判斷犯罪的基本思維方法，為罪與非罪判斷提供共通的標(biāo)準(zhǔn)，防止司法擅斷，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義，在實(shí)現(xiàn)路徑上則是殊途同歸。

關(guān)鍵詞：犯罪論體系；功能；價(jià)值

中圖分類號(hào)：F611

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

近年來(lái)，對(duì)我國(guó)犯罪構(gòu)成體系進(jìn)行批判和要求徹底改造的呼聲在學(xué)界不絕于耳，實(shí)務(wù)界對(duì)此卻基本沒(méi)有回應(yīng)，近乎集體“失語(yǔ)”，這種理論與現(xiàn)實(shí)的反差要求我們從更廣闊的視角和更深層面對(duì)中外犯罪論體系進(jìn)行辨析。

一、百花齊放：大陸法系犯罪論體系現(xiàn)狀分析

犯罪論體系“研究的是一行為可罰性的一般之法律要件”［1］。我國(guó)學(xué)界對(duì)德日刑法的贊譽(yù)總讓人們覺(jué)得在犯罪論體系上仿佛是“自古華山一條路”，而現(xiàn)行大陸法系各國(guó)展現(xiàn)的卻是“條條大路通羅馬”的百花齊放狀態(tài)。除德日三元遞進(jìn)式體系外，至少還存在以下三種犯罪論體系：

（一）二元犯罪論體系

該體系將犯罪成立條件劃分為客觀要件與主觀要件兩部分，它們是所有犯罪成立所必需的“一般條件”。前者是一種“客觀事實(shí)”，或者說(shuō)是一種人的外在舉止（包括由這種舉止所引起的結(jié)果，后者是指任何犯罪都存在的心理因素，即作為犯罪客觀事實(shí)存在原因的主體意志）。這種源于意大利古典學(xué)派兩分犯罪構(gòu)成理論目前在意大利刑法學(xué)界依然具有重大影響。即使在當(dāng)今德日刑法的三元遞進(jìn)式犯罪成立體系支持者為數(shù)眾多的情況下，意大利一些謹(jǐn)慎的學(xué)者依然得出了二元犯罪論體系在意大利仍然占主導(dǎo)地位的結(jié)論［2］。

（二）準(zhǔn)二元犯罪論體系

法國(guó)刑法理論將犯罪成立的一般條件歸結(jié)為三項(xiàng)，即法有規(guī)定、事實(shí)要件和心理要件。該體系認(rèn)為，所有的重罪與輕罪都有共同的構(gòu)成。這種共同的構(gòu)成就是：法律對(duì)其實(shí)際受到禁止的行為做出明確定義，并且指明，成立這種罪名是否需要有“行為人有意（故意實(shí)施其行為”，或者僅需“行為人有不謹(jǐn)慎或疏忽大意” ）。對(duì)德日刑法所提出的違法性要件（無(wú)合法根據(jù)要件，法國(guó)主流學(xué)者則認(rèn)為，任何行為僅在其受到法律禁止或者不能依法證明）其合法時(shí)，始具有違法性質(zhì)。違法性要件應(yīng)當(dāng)歸結(jié)為“法有規(guī)定”要件。由于“法有規(guī)定”事實(shí)上是對(duì)罪刑法定原則的論述，因此，犯罪的一般成立條件事實(shí)上就是“事實(shí)要件”與“心理要件”兩項(xiàng)。而類似德日刑法中的違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由則被歸結(jié)為“不負(fù)刑事責(zé)任的原因”，分別以“不負(fù)刑事責(zé)任的客觀原因（具有證明效力的事實(shí)”和“不負(fù)刑事責(zé)任）的主觀原因（不可歸罪的原因”作為排除行為人刑事責(zé)任的根據(jù)）［3］。這種犯罪論體系既迥異于德日刑法，又與意大利刑法的二元犯罪論體系有所區(qū)別，姑且稱之為準(zhǔn)二元犯罪論體系。

（三）犯罪構(gòu)成四要件體系

它是俄羅斯刑法繼承前蘇聯(lián)刑法學(xué)犯罪論所使用的犯罪成立要件體系。該體系根據(jù)《俄羅斯刑法》第8條的規(guī)定

將犯罪成立條件定義為犯罪構(gòu)成，它是“構(gòu)成危害社會(huì)行為的客觀和主觀必要要素的體系，其要件在刑法典總則和分則刑法規(guī)范的處理部分中加以描述”，“與任何體系一樣，犯罪構(gòu)成包括完整的許多分體系和要素。犯罪構(gòu)成中的分體系有四個(gè)：客體、主體、犯罪構(gòu)成的客觀方面和主觀方面。哪怕一個(gè)必要要素不存在，更不用說(shuō)一個(gè)分體系不存在，就會(huì)導(dǎo)致整個(gè)犯罪構(gòu)成體系的瓦解，就會(huì)導(dǎo)致人的行為不存在犯罪構(gòu)成。”［4］

此外，大陸法系還存在兩個(gè)客觀現(xiàn)象：其一，同一國(guó)家的刑法規(guī)范之下兩種犯罪成立體系并存。例如，意大利傳統(tǒng)的犯罪論體系是二元犯罪論體系，而自上世紀(jì)30年代后，德國(guó)三元遞進(jìn)體系成為主流［5］。但前者依然在現(xiàn)代意大利刑法學(xué)中得到了極權(quán)威人士的修正和發(fā)展。［6］其二，不同國(guó)家在刑法總則規(guī)范內(nèi)容大體相同的條件下卻形成不同的犯罪論體系。例如，《德國(guó)刑法典》第二章第一節(jié)“可罰性之基礎(chǔ)”和第四節(jié)“正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)”對(duì)罪過(guò)和阻卻違法與責(zé)任的事由進(jìn)行了規(guī)定［7］；而《法國(guó)刑法典》第二編第一章“一般規(guī)定”和第二章“不負(fù)刑事責(zé)任或減輕刑事責(zé)任之原因”同樣也對(duì)罪過(guò)及排除刑事責(zé)任的事由進(jìn)行了規(guī)定，其內(nèi)容與德國(guó)刑法的規(guī)定大致相同［8］。一國(guó)刑法理論面對(duì)相同的刑法規(guī)范演繹出兩種犯罪成立體系，而不同國(guó)家刑法在大致相同的總則規(guī)定下卻形成相異的犯罪論體系，此種情景耐人深思。

二、正本清源：犯罪論體系功能與價(jià)值分析

考察現(xiàn)代社會(huì)各國(guó)的司法實(shí)踐可以發(fā)現(xiàn)，在民主政體和法治理念下，面對(duì)基本相同的具有刑事當(dāng)罰性的行為，運(yùn)用各種犯罪論體系指導(dǎo)定罪所獲得的結(jié)論會(huì)大致相當(dāng)，顯然，在不同犯罪論體系外殼下，存在某種“源頭”上的共性——功能與價(jià)值。

從功利的角度看，如果僅僅是為了對(duì)付犯罪，刑法以及根據(jù)刑法所形成的犯罪論體系顯然是多余的，因?yàn)闆](méi)有了有關(guān)犯罪成立的一般條件的束縛，國(guó)家的定罪活動(dòng)可能更加靈活，對(duì)犯罪的打擊可能更為及時(shí)、有效和便利。顯然，對(duì)犯罪論體系的探討不僅是純理論的，而且是客觀實(shí)踐的需要。德國(guó)學(xué)者指出，“犯罪論試圖通過(guò)創(chuàng)立一般特征，將犯罪行為作為一個(gè)整體，從理論上進(jìn)行研究”，“犯罪論中所概括的犯罪概念的一般特征，使合理的、與事實(shí)相適應(yīng)的和均衡的判決成為可能，而且它對(duì)維護(hù)法安全是起到很大作用的”［1］241-242。其功能主要體現(xiàn)在四個(gè)方面：其一，犯罪論體系所總結(jié)的“刑事可罰性的所有條件的組合和分類，首先都具有簡(jiǎn)化和完成案件審查的實(shí)踐性優(yōu)點(diǎn)”；其二，它是“保證法律得到平等和理性適用的重要手段”，“可能使刑法在安全和可預(yù)見(jiàn)的方式下得到運(yùn)用，并能夠避免非理性化、專橫性和隨意性”；其三，犯罪論體系“還意味著對(duì)法律適用的一種重要的簡(jiǎn)化，這就是解除了法官判明方向的工作”；其四，犯罪論體系的構(gòu)建“能夠幫助人們理解具體法律規(guī)范與體系化的目的論基礎(chǔ)之間的內(nèi)在關(guān)系”，“使創(chuàng)造性的深化法律的工作成為可能”［9］。

綜上所述，犯罪論體系的功能可以概括為兩點(diǎn)：一是方法論上的功能，其目的是為司法者提供一套判斷犯罪的基本思維方法和步驟，為實(shí)踐中認(rèn)定犯罪提供指導(dǎo)，為實(shí)踐中的罪與非罪判斷提供一個(gè)抽象的、共通的標(biāo)準(zhǔn)。因此，犯罪論體系都是對(duì)既定刑法規(guī)范有關(guān)犯罪規(guī)定的體系性解釋，從而為司法活動(dòng)的三段論定罪邏輯形成共同的大前提。二是價(jià)值論上的功能。在現(xiàn)代法治社會(huì)，犯罪論體系具有遏制國(guó)家濫用刑罰權(quán)的沖動(dòng)以及防范法官任意司法的價(jià)值論功用。由于犯罪論體系所確立的普遍性犯罪評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，使個(gè)體權(quán)利不被國(guó)家機(jī)器肆意踐踏而有了基本保障，使罪與非罪的實(shí)踐判斷擺脫了恣意性、非均衡性和不可預(yù)測(cè)性，而使“合理的、與事實(shí)相適應(yīng)的和均衡的判決成為可能。”就方法論功能的實(shí)現(xiàn)而言，由于對(duì)任何犯罪行為的判斷都必須根據(jù)刑法規(guī)范做出，因此，一般犯罪論必須從法律中推導(dǎo)或至少與法律相一致，這是構(gòu)建犯罪論體系所應(yīng)當(dāng)遵循的首要原則。就價(jià)值論功能的實(shí)現(xiàn)來(lái)說(shuō)，它不僅需要對(duì)既有法律規(guī)范的抽象和簡(jiǎn)化，更需要有犯罪論體系構(gòu)建上的觀念支持。只有在正確觀念和價(jià)值取向指導(dǎo)下的犯罪論體系，才能實(shí)現(xiàn)保障個(gè)體權(quán)利不被國(guó)家機(jī)器肆意踐踏的價(jià)值論功能。

現(xiàn)代民主法治社會(huì)中，作為定罪標(biāo)準(zhǔn)和指導(dǎo)的犯罪論體系應(yīng)當(dāng)具有何種價(jià)值取向？從正面來(lái)看，犯罪論體系應(yīng)當(dāng)“將刑事政策的價(jià)值判斷融入刑法體系，使得法律的基礎(chǔ)、其明確性和可預(yù)測(cè)性、無(wú)矛盾的相互配合和細(xì)節(jié)方面的影響出現(xiàn)于每一種可以想象的案件中”；從反面而言，又必須對(duì)所構(gòu)建的犯罪論體系心存警惕，防止人們落入“非常抽象的程式化的刑法解釋學(xué)的危險(xiǎn)。該危險(xiǎn)存在于法官機(jī)械地信賴?yán)碚撋系母拍顝亩鲆暰唧w案件的特殊性?！保?］242-243這種危險(xiǎn)表現(xiàn)在：一方面會(huì)導(dǎo)致司法人員在通過(guò)體系性的推導(dǎo)尋找解決問(wèn)題辦法過(guò)程中“忽略具體案件中的正義性”；另一方面，犯罪論體系在簡(jiǎn)化和減輕司法者尋找法律的困難的同時(shí)，“減少了解決問(wèn)題的可能性”并與刑事政策不相符合［9］128-130。由此可見(jiàn)，犯罪論體系的價(jià)值取向應(yīng)當(dāng)以現(xiàn)代民主法治社會(huì)的刑罰正義觀為核心內(nèi)容，具體包括以下三點(diǎn)：首先，犯罪論體系應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)與保障法的安定性，根據(jù)犯罪論體系所確定的具體犯罪的成立條件應(yīng)當(dāng)是明確和可預(yù)測(cè)的，滿足刑罰一般正義的需要，實(shí)現(xiàn)罪刑法定主義的基本要求。其次，犯罪論體系應(yīng)當(dāng)能夠體現(xiàn)現(xiàn)代刑法的實(shí)質(zhì)犯罪觀?，F(xiàn)代刑法的目的是“保護(hù)人們?cè)谏鐣?huì)中的共同生活，使之免遭嚴(yán)重違法行為的侵害”，而刑罰則是“根據(jù)不法和罪責(zé)的程度，為維護(hù)法秩序目的而規(guī)定和科處的、被理解為一種社會(huì)倫理非難的制裁”［1］244。因此，根據(jù)犯罪論體系所認(rèn)定為犯罪的行為應(yīng)當(dāng)是國(guó)家值得動(dòng)用刑罰處罰的行為，犯罪成立一般條件應(yīng)當(dāng)在質(zhì)與量上體現(xiàn)行為對(duì)社會(huì)的客觀危害和行為人的主觀可譴責(zé)性。其三，犯罪論體系既是對(duì)成立犯罪一般條件的抽象和概括，也應(yīng)當(dāng)具有實(shí)現(xiàn)個(gè)別正義的機(jī)制。成文刑法規(guī)范的抽象性、語(yǔ)言文字的模糊性以及客觀事實(shí)的紛繁復(fù)雜都導(dǎo)致根據(jù)刑法規(guī)范的文字表述運(yùn)用犯罪論體系所確定的“犯罪行為”中很可能包含實(shí)質(zhì)上不值得刑罰處罰的行為，犯罪論體系應(yīng)當(dāng)具有將這種不值得處罰行為排除出去的機(jī)制。

三、殊途同歸：犯罪論體系功能與價(jià)值實(shí)現(xiàn)路徑分析

（一）可罰行為類型：實(shí)現(xiàn)犯罪論體系功能與價(jià)值的路徑起點(diǎn)

為了實(shí)現(xiàn)犯罪論體系在方法論與價(jià)值論上的基本功能，各國(guó)的犯罪論體系無(wú)一例外地將值得刑罰處罰的行為進(jìn)行抽象和類型化，建立可罰行為類型，其共同特點(diǎn)有二：包容性與價(jià)值化。

所謂包容性是指可罰行為類型在基本組成要素上既包括行為的客觀面，也包括主觀面。在大陸法系中，二元犯罪論體系、準(zhǔn)二元犯罪論體系以及犯罪構(gòu)成四要件體系的可罰行為類型顯然包含了行為的客觀面特征和主觀面特征。而在德日體系中，可罰行為是以構(gòu)成要件（tatbestand的方式呈現(xiàn)出來(lái)的，其內(nèi)涵則存在一個(gè)變化過(guò)程。在貝林格首倡的古典犯罪論體系中，構(gòu)成要件被設(shè)定為純“客觀的”，即只是對(duì)行為客觀面的、外在的特征的描述，這“意味著把所有主觀的、內(nèi)在心理性過(guò)程都排除出行為構(gòu)成，因?yàn)樗鼈內(nèi)急环峙浣o了罪責(zé)?！保?］182然而，這種純客觀的可罰行為類型很快就在司法現(xiàn)實(shí)面前遭到了否定。因?yàn)闃?gòu)成要件不僅是司法定罪的基本標(biāo)準(zhǔn)，而且起著指導(dǎo)社會(huì)公眾行為的作用，將客觀與主觀要素都納入可罰行為類型中，將構(gòu)成要件作為一個(gè)包含主客觀內(nèi)容的綜合評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，更符合人們的認(rèn)識(shí)規(guī)律和客觀事實(shí)?！熬同F(xiàn)實(shí)性而言，犯罪……可以像多棱鏡一樣有不同的側(cè)面，但卻不能分解為一個(gè)個(gè)相互的構(gòu)成要件”，“如果不考慮行為的心理因素，就不可能對(duì)人的行為做出任何有價(jià)值的判斷?！保?］75-76；83正如英美法系學(xué)者所言：“行為無(wú)罪，除非內(nèi)心邪惡（An act does not make a person guilty of a crime unless the mind is also guilty）”［10］。事實(shí)上，“在許多案件中，不僅僅是罪責(zé)，而且還有構(gòu)成行為的不法，都取決于行為人的意志指向——也就是說(shuō)，取決于主觀的、內(nèi)在心理性的要素。”［9］183基于這個(gè)理由，主觀的內(nèi)容被不斷地補(bǔ)充進(jìn)構(gòu)成要件的內(nèi)容中，先是內(nèi)心傾向、目的等特殊的主觀構(gòu)成要件要素，然后是故意、過(guò)失等一般的主觀構(gòu)成要件要素。

在英美法系中，可罰行為類型的構(gòu)成要素也包括行為的客觀特征和主觀心態(tài)兩部分。美國(guó)刑法中的可罰行為的基本要素被稱為“Ingredients of crime”，包括“Mens rea（Intent）”——犯罪心態(tài)和“Actus reus”——犯罪行為的客觀樣態(tài)兩部分［11］；在英國(guó)，可罰行為的基本要素被稱為“The elements of a criminal offence”，包括“The external elements（Actus reus”——犯罪行為的外在要素和“The mental element（Mens rea）”——犯罪行為的內(nèi)在要素［10］38；57。我國(guó)學(xué)者總結(jié)說(shuō)，這些行為的客觀特征和主觀心態(tài)構(gòu)成犯罪成立的本體要件，它們是種種具體罪行的抽象，形成行為樣態(tài)［12］。

所謂價(jià)值化是指可罰行為類型并非價(jià)值中立的類型，而具有價(jià)值判斷的蘊(yùn)涵。在英美犯罪論體系中，作為犯罪本體要件的一般性可罰行為由刑法分則性條款所規(guī)定的具體構(gòu)成要素抽象而成，而這些分則性條款則是建立在行為本身具有刑事政策上的危害性和行為人具備責(zé)任條件的假設(shè)全體之下的，它是刑事責(zé)任的基礎(chǔ)，側(cè)重體現(xiàn)的是國(guó)家意志，其價(jià)值內(nèi)涵是顯而易見(jiàn)的［12］51。在法國(guó)的準(zhǔn)二元犯罪論體系中，犯罪成立的一般條件歸結(jié)為三項(xiàng)，即法有規(guī)定、事實(shí)要件和心理要件，其中的事實(shí)要件與心理要件構(gòu)成可罰行為類型，“法有規(guī)定”則是所有（具體的可罰性行為共同的前提?！胺ㄓ幸?guī)定”意味著這種行為受到法律禁止，因此，這種可罰行為類型的構(gòu)建具有明顯的價(jià)值取向。意大利二元犯罪論體系更是明確指出，“所謂犯罪的法律形象（即可罰行為類型——筆者注，就是包含法律規(guī)定的全部構(gòu)成要件的犯罪事實(shí)，因此，沒(méi)有犯罪心理因素，或者不考慮否定犯罪存在的正當(dāng)化原因，就不可能有準(zhǔn)確的犯罪形象”，“違法性是‘犯罪本身固有的內(nèi)在本質(zhì)’，因而只能是對(duì)行為的整體評(píng)價(jià)”，可罰行為類型（犯罪的法律形象必然包含心理因素和價(jià)值因素［2］82-83。俄羅斯刑法的犯罪構(gòu)成四要件體系認(rèn)為，犯罪構(gòu)成不僅是對(duì)可罰行為的類型化，而且是“客觀危害社會(huì)的行為的事實(shí)構(gòu)成”，是“構(gòu)成行為社會(huì)危害性的客觀要件和主觀要件的客觀存在體系”，是行為人承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù)［4］177。因此，這種犯罪構(gòu)成體系所抽象的行為類型必然是具有價(jià)值內(nèi)涵的行為類型。

在德國(guó)古典犯罪論體系中，作為可罰行為類型的構(gòu)成要件被設(shè)定為“無(wú)價(jià)值的”行為類型［9］183。其目的在于排除法官的任意性，最大限度地實(shí)現(xiàn)罪刑法定原則的宗旨。然而，實(shí)踐發(fā)現(xiàn)，將構(gòu)成要件完全中立化，事實(shí)上根本行不通。由于構(gòu)成要件本身在內(nèi)容上并非只是記述性要素，而且還存在大量的規(guī)范性要素，必須進(jìn)行價(jià)值判斷，更重要的是，構(gòu)成要件的形成本身就是價(jià)值選擇的結(jié)果。就刑法而言，“應(yīng)當(dāng)處罰的行為是違法有責(zé)的行為，但并不是所有的當(dāng)罰行為都能夠作為犯罪予以處罰。國(guó)家從謙抑原則的角度出發(fā)，在應(yīng)當(dāng)處罰的行為中，僅將真正有處罰必要的行為抽象出來(lái)作為犯罪，并對(duì)其科處刑罰”［13］，而罪刑法定原則又要求必須事先將應(yīng)當(dāng)處罰的行為類型化，因此，立法者是將當(dāng)罰行為類型化之后抽象為構(gòu)成要件的，這種通過(guò)抽象而形成的“構(gòu)成要件是刑法規(guī)范所關(guān)心的行為類型，而刑法規(guī)范是以保護(hù)社會(huì)生活上的重要生活利益為目的的”，在本質(zhì)上，它是指將法益作為事實(shí)而予以侵害或者危險(xiǎn)化的行為類型［14］。作為可罰行為類型的構(gòu)成要件必然是違法有責(zé)的、存在價(jià)值蘊(yùn)涵的行為類型。正如德國(guó)學(xué)者羅克辛所指出，“所有的刑法規(guī)范都是命令公民實(shí)施一定的行為或者禁止公民實(shí)施一定的行為，這些規(guī)定同時(shí)也對(duì)違反規(guī)則的行為進(jìn)行了評(píng)價(jià)：它們至少在原則上是需要譴責(zé)的，是社會(huì)無(wú)法忍受的，所以要通過(guò)構(gòu)成要件規(guī)定這些行為并處罰它們?！保?5］

（二）“原則—例外”模式：犯罪論體系功能與價(jià)值實(shí)現(xiàn)路徑之一

所謂“原則—例外”模式是指各犯罪論體系都是將可罰行為類型的各構(gòu)成要素作為行為構(gòu)成犯罪的基本條件，當(dāng)具體行為的特征與可罰行為類型的構(gòu)成要素相符合時(shí)，該行為原則上成立犯罪，這使得值得刑法懲罰對(duì)象的一般性條件得以闡明，但為防止對(duì)該行為類型的純形式主義適用，如果出現(xiàn)了刑法所規(guī)定的排除行為犯罪性的事由，則該行為不構(gòu)成犯罪，這些事由事實(shí)上就是例外性條件，它們是從消極的角度對(duì)成立犯罪的條件進(jìn)行規(guī)定。它們將形式化的可罰行為類型賦予了實(shí)質(zhì)化的內(nèi)涵，在一般正義的前提下求得實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)。

在英美刑法中，行為符合犯罪本體要件所規(guī)定的主客觀方面的條件原則上成立犯罪，而作為責(zé)任充足條件的合法辯護(hù)事由則是犯罪成立的例外性條件。它從反面表明，要成立犯罪，除應(yīng)當(dāng)具有犯罪本體要件外，還必須排除合法辯護(hù)的可能。在刑事司法活動(dòng)中，公訴方只需要證明被告人行為符合犯罪本體要件，即可推定被告人具有刑事責(zé)任基礎(chǔ)，如果被告人不抗辯，犯罪即告成立。如果被告人在責(zé)任能力、行為的正當(dāng)性或行為的可寬恕性方面能夠舉證進(jìn)行辯護(hù)，便可排除犯罪［12］51。這種極富控辯對(duì)抗色彩的雙層次犯罪論體系是非常典型的“原則—例外”模式。在德日犯罪論體系中，由于構(gòu)成要件是違法、有責(zé)的可罰行為類型，因此，符合構(gòu)成要件的行為原則上就具備違法性和有責(zé)性，只要不存在例外的排除違法事由或排除責(zé)任事由就構(gòu)成犯罪，違法性和有責(zé)性都是通過(guò)確認(rèn)是否存在排除違法事由或排除責(zé)任事由的消極方法來(lái)確定［13］71。在德日刑事訴訟的司法實(shí)踐中，對(duì)于符合構(gòu)成要件的事實(shí)，由檢方承擔(dān)舉證責(zé)任，對(duì)于構(gòu)成法律上的妨礙成立犯罪事由的事實(shí)，則由被告人一方舉證，而所謂“構(gòu)成法律上的妨礙成立犯罪事由的事實(shí)最終就是違法阻卻理由或責(zé)任阻卻理由”［16］。所以，“犯罪成立的基本事實(shí)原則上成為證明的對(duì)象，而阻卻事由作為例外事實(shí)予以考慮，也就是說(shuō)，犯罪論的體系是根據(jù)原則—例外的關(guān)系來(lái)構(gòu)筑的”［14］87。作為例外條件的排除犯罪性事由與作為原則條件的可罰行為類型相對(duì)分離。

法國(guó)準(zhǔn)二元犯罪論體系、意大利二元犯罪論體系和俄羅斯刑法的犯罪構(gòu)成四要件體系中作為例外條件的排除犯罪性事由不是相對(duì)獨(dú)立的犯罪成立條件，而是作為可罰行為類型主觀或客觀構(gòu)成要素的消極性條件而存在，這些消極的、例外的條件是對(duì)可罰行為某個(gè)構(gòu)成要素的否定，通過(guò)對(duì)構(gòu)成要素的否定進(jìn)而導(dǎo)致對(duì)行為實(shí)質(zhì)犯罪性（可罰性的否定）。在意大利二元犯罪論體系中，德日體系中的阻卻違法的事由被稱為“排除犯罪的客觀原因”，是作為“犯罪客觀要件所研究的內(nèi)容之一”，而阻卻責(zé)任事由則被作為“排除犯罪的主觀原因”或罪過(guò)的要素納入犯罪主觀要件中［2］156；115-117；139-144。在法國(guó)準(zhǔn)二元犯罪論體系中，阻卻違法的事由被稱為“不負(fù)刑事責(zé)任的客觀原因”，成為“排除該行為作為犯罪的‘法有規(guī)定’要件”的消極條件；而阻卻責(zé)任事由作為“無(wú)刑事責(zé)任的主觀原因（不能歸罪的原因”則是排除“心理要件”的消極條件［3］341-342。在俄羅斯刑法的犯罪構(gòu)成四要件體系中，由于犯罪構(gòu)成中任何一個(gè)必要要素或分體系（即要件不存在，就會(huì)導(dǎo)致整個(gè)犯罪構(gòu)成體系的瓦解，導(dǎo)致人的行為不存在犯罪構(gòu)成），因此，其排除犯罪成立的例外因素必然是對(duì)各要素或各要件的否定，通過(guò)對(duì)組成要素或要件的否定證明行為不符合犯罪構(gòu)成，進(jìn)而否定行為的犯罪性。俄羅斯學(xué)者認(rèn)為，《俄羅斯刑法》第13章所規(guī)定的“排除行為有罪性質(zhì)的情節(jié)”（包括正當(dāng)防衛(wèi)等所“排除的都不是某些犯罪要件，而意味著整個(gè)犯罪構(gòu)成的不存在）”。而在論述這些情節(jié)為什么導(dǎo)致犯罪構(gòu)成不存在時(shí)，則是以該情節(jié)對(duì)某個(gè)犯罪構(gòu)成要件的否定為由來(lái)論述的。例如，執(zhí)行命令及身體或心理受到強(qiáng)制等事由之所以排除行為的有罪性質(zhì)，在于“行為人造成的損害并非出于其意志和愿望”，而是“他們被剝奪了完全控制自己行為的可能性或處在執(zhí)行對(duì)他們具有強(qiáng)制力的命令或指令的過(guò)程中?！保?］439；443這顯然是對(duì)犯罪構(gòu)成主觀要件的否定。

（三）“規(guī)范—超規(guī)范”機(jī)制：犯罪論體系功能與價(jià)值實(shí)現(xiàn)路徑之二

所謂“規(guī)范—超規(guī)范”機(jī)制是指現(xiàn)代社會(huì)的各種犯罪論體系都存在以超規(guī)范的內(nèi)容從實(shí)質(zhì)犯罪觀角度否定行為刑事可罰性的機(jī)制。罪刑法定要求刑事可罰行為的基本條件都由法規(guī)范明確規(guī)定或可以從法規(guī)范推定出，這使可罰行為具有了規(guī)范性。但是，現(xiàn)代刑法所處罰的只能是實(shí)質(zhì)上值得動(dòng)用刑罰懲罰的行為，而由于規(guī)范的抽象性、一般性和社會(huì)生活的復(fù)雜性，對(duì)行為是否在實(shí)質(zhì)上值得處罰的評(píng)價(jià)卻無(wú)法單純通過(guò)規(guī)范自身而獲得，超（法規(guī)范評(píng)價(jià)因此而成為必要和可能。這種“超規(guī)范”機(jī)制事實(shí)上是犯罪論體系“原則—例外”模式中“例外”內(nèi)容的具體化和補(bǔ)充）。

英美法系的超法規(guī)機(jī)制存在于作為責(zé)任充足要件的“合法辯護(hù)”中。這些辯護(hù)理由本是長(zhǎng)期司法實(shí)踐的理性總結(jié)，是判例法傳統(tǒng)的產(chǎn)物。因此，即使制定法已明確規(guī)定了多種合法辯護(hù)理由，但依然允許法官為實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義而（通過(guò)判例創(chuàng)造新的辯護(hù)理由以此來(lái)解決可能存在的合法與合理的沖突）［17］。同時(shí)，由于具體犯罪條文（如盜竊罪中只涉及定性描述而沒(méi)有定量的規(guī)定），法律賦予了司法官員（包括警察、檢察官和法官較大的自由裁量權(quán)），將情節(jié)輕微不值得刑罰處罰的行為排除在犯罪圈之外［10］16。

德日刑法體系中，違法性和責(zé)任要件中則充滿了“超規(guī)范”色彩。以違法性要件為例，理論與判例都允許超法規(guī)的阻卻違法事由存在。在德國(guó)，《刑法典》只有關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)的規(guī)定，但德國(guó)刑法界都公認(rèn)被害人的同意與推定同意、職權(quán)行為及被允許的危險(xiǎn)等事由也是超法規(guī)的正當(dāng)化理由，可以阻卻違法性［1］449-489。究其原因，在于大陸法系中的違法性雖然是獨(dú)立的要件，但其判斷標(biāo)準(zhǔn)卻不是法定的而是超法規(guī)的，不是形式的而是實(shí)質(zhì)的。“由于合法化事由在成文法中只得到極不全面的探討，以至于合法判決的作出，在很大程度上不得不借助于成文法以外來(lái)考慮合法和不法的實(shí)體內(nèi)容如何”［18］，于是，“借助于實(shí)質(zhì)違法性學(xué)說(shuō)，能夠在法律所承認(rèn)的范圍之外，發(fā)展新的合法化事由”乃理所當(dāng)然［1］255。

意大利二元犯罪論體系認(rèn)為，“排除犯罪的客觀原因”的合法性根據(jù)在于“利益平衡”的結(jié)果或者是行為“無(wú)社會(huì)危害性”，這種根據(jù)顯然是超規(guī)范的。由此，意大利刑法在“排除犯罪的客觀原因”之外，還存在“非刑法規(guī)定的排除犯罪原因”，如醫(yī)療行為、暴力性的體育行為等［2］159；195。法國(guó)刑法的準(zhǔn)二元犯罪論體系表面上看雖然沒(méi)有超規(guī)范判斷的內(nèi)容，但在司法實(shí)踐對(duì)犯罪成立與否的判斷中，仍然存在超規(guī)范判斷。例如，出于治療原因而墮胎、出于善意而違反海關(guān)規(guī)則是不負(fù)刑事責(zé)任的客觀原因，“用已經(jīng)取得經(jīng)濟(jì)進(jìn)步來(lái)證明本應(yīng)受到禁止的所謂‘?dāng)M制競(jìng)爭(zhēng)的串通行為’的合理性”等。這些具體的“不負(fù)刑事責(zé)任的客觀原因”顯然都是根據(jù)超規(guī)范內(nèi)容做出的。其原因在于，“立法者僅懲罰那些有意實(shí)施的具有反社會(huì)性后果的行為”［3］344；246。而這些原因恰恰就可以導(dǎo)致行為實(shí)質(zhì)上不具有反社會(huì)性。

在法律上，《俄羅斯刑法典》第14條犯罪的法律概念從社會(huì)危害性角度對(duì)值得刑罰處罰的行為的根本特點(diǎn)做了實(shí)質(zhì)化的規(guī)定。在犯罪論體系上，犯罪是符合犯罪構(gòu)成四要件的行為，犯罪構(gòu)成是體現(xiàn)行為社會(huì)危害性的行為構(gòu)成，這就為行為的非犯罪性判斷提供了超規(guī)范的空間。俄羅斯刑法犯罪構(gòu)成體系的超規(guī)范判斷機(jī)制典型地體現(xiàn)在對(duì)情節(jié)輕微行為的非犯罪化上。俄羅斯學(xué)者明確指出：情節(jié)輕微的行為在同時(shí)具備兩個(gè)條件時(shí)不是犯罪，一是它應(yīng)該在形式上具備刑事法律所規(guī)定的犯罪要件；二是它在實(shí)質(zhì)上不具備社會(huì)危害性。俄羅斯學(xué)者在論述不構(gòu)成犯罪的情節(jié)輕微行為所具備的第一條件時(shí)，使用了“形式上”和“刑事法律所規(guī)定”兩個(gè)定語(yǔ)，以此與實(shí)質(zhì)上符合犯罪構(gòu)成的真正的犯罪相區(qū)別，并指出，“一般說(shuō)來(lái)，之所以不具有社會(huì)危害性，是因?yàn)樾袨樗斐傻膿p失是輕微的”［4］152，這實(shí)際上說(shuō)，輕微情節(jié)在一般情況下是作為否定犯罪構(gòu)成客觀方面的條件而存在，這就將犯罪概念的超規(guī)范的社會(huì)危害性判斷納入行為是否符合犯罪構(gòu)成的判斷中，從而避免了體系上可能出現(xiàn)的既符合犯罪構(gòu)成又不成立犯罪的矛盾。

四、中國(guó)犯罪構(gòu)成體系：功能、價(jià)值及其實(shí)現(xiàn)路徑

在我國(guó)理論與實(shí)踐中，犯罪構(gòu)成要件即犯罪成立條件，因此，我國(guó)的犯罪構(gòu)成體系就相當(dāng)于國(guó)外的犯罪論體系，它源于前蘇聯(lián)，與當(dāng)今俄羅斯刑法的犯罪構(gòu)成四要件體系有許多共同之處。雖然該體系存在種種不盡人意之處，但仔細(xì)分析就可發(fā)現(xiàn)，我國(guó)的犯罪構(gòu)成體系同樣具備實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代刑法犯罪論功能與價(jià)值的基本要素與條件，只是學(xué)者對(duì)犯罪構(gòu)成體系的誤解和不當(dāng)解釋使該體系面臨種種詰問(wèn)，但這顯然不能成為推翻現(xiàn)行犯罪論體系的理由。

（一）可罰行為類型：實(shí)質(zhì)化的犯罪構(gòu)成

在我國(guó)的犯罪論體系中，犯罪構(gòu)成即是可罰行為類型。首先，我國(guó)刑法理論與司法界都認(rèn)為：所謂犯罪構(gòu)成是指我國(guó)《刑法》所規(guī)定的，決定某一具體行為的社會(huì)危害性及其程度而為該行為構(gòu)成犯罪所必需的一切主觀、客觀要件的有機(jī)統(tǒng)一的整體。行為是否構(gòu)成犯罪，在于行為是否符合犯罪構(gòu)成，這意味著犯罪構(gòu)成即為認(rèn)定犯罪的唯一規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn)。其次，犯罪構(gòu)成在內(nèi)容上是主客觀要件的有機(jī)統(tǒng)一體，因此，它既包含行為的客觀面，如犯罪客觀方面，也包含了行為的主觀面，如罪過(guò)。再次，由于我國(guó)的犯罪構(gòu)成在內(nèi)容上是包含所有犯罪成立條件意義上的行為構(gòu)成，因此，這種可罰行為類型所包含的內(nèi)容就不僅是客觀的、中立的和“裸”的行為要素，而必然包含有關(guān)社會(huì)評(píng)價(jià)的要素，即該類型是一種具有“社會(huì)危害性”的、應(yīng)當(dāng)受到刑罰懲罰的行為類型。最后，我國(guó)犯罪構(gòu)成內(nèi)容的基本要素都已明確規(guī)定在了刑法條文中，其中共通性要素規(guī)定在《刑法總則》中，如犯罪主體和罪過(guò)，各具體犯罪的特別要素規(guī)定在分則性條款中，如犯罪客觀方面的要件。由此可見(jiàn)，我國(guó)犯罪構(gòu)成作為可罰行為類型具備了現(xiàn)代刑法犯罪論體系所要求的包容性與價(jià)值化的基本要求，能夠?yàn)樗痉ㄕ咛峁┮惶着袛喾缸锏幕舅季S方法和步驟，不僅為實(shí)踐中的罪與非罪判斷提供一個(gè)抽象的、共通的標(biāo)準(zhǔn)，從而為司法活動(dòng)的三段論定罪邏輯形成共同的大前提，而且也為遏制國(guó)家濫用刑罰權(quán)的沖動(dòng)、防范法官任意司法和保障個(gè)體權(quán)利不被國(guó)家機(jī)器肆意踐踏提供了基本保障。任何犯罪論體系都是以犯罪的法律概念為基礎(chǔ)，其全部?jī)?nèi)容都是對(duì)犯罪的法律概念進(jìn)行邏輯分析和展開的結(jié)果［2］74。這意味著任何犯罪論體系都不能離開現(xiàn)實(shí)的刑法規(guī)范而構(gòu)建。因而，我國(guó)以犯罪構(gòu)成體現(xiàn)出的可罰行為類型就與德日、英美體系有明顯的不同。例如，我國(guó)《刑法》規(guī)定的犯罪故意既包括對(duì)行為客觀內(nèi)容的明知，也包括對(duì)行為社會(huì)屬性（社會(huì)危害性的明知，其犯罪故意中的認(rèn)識(shí)因素與意志因素是心理事實(shí)與價(jià)值評(píng)價(jià)的統(tǒng)一）；而德日體系中的故意只是對(duì)構(gòu)成要件客觀內(nèi)容的明知與容忍。正是學(xué)者對(duì)犯罪構(gòu)成體系的誤解和不當(dāng)解釋才使該體系面臨種種詰問(wèn)，這顯然不能成為推翻現(xiàn)行犯罪論體系的理由。其認(rèn)識(shí)因素與意志因素是純粹的心理事實(shí)，而對(duì)該心理事實(shí)的價(jià)值評(píng)價(jià)則是在責(zé)任要件中，通過(guò)違法性認(rèn)識(shí)判斷和期待可能性判斷來(lái)實(shí)現(xiàn)。這種法規(guī)范上的差異決定了以德日或英美體系為藍(lán)本而重構(gòu)我國(guó)的犯罪論體系不具備法律上的基礎(chǔ)，強(qiáng)行重構(gòu)很可能導(dǎo)致司法實(shí)踐的混亂。這恐怕也是實(shí)踐部門對(duì)理論界的爭(zhēng)論集體“失語(yǔ)”的重要原因。

（二）分而治之：實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)路徑

民主與法治觀念下的現(xiàn)代刑法要求犯罪論體系既是對(duì)成立犯罪一般條件的抽象和概括，也應(yīng)當(dāng)具有將不值得處罰行為排除出去而實(shí)現(xiàn)個(gè)別正義和實(shí)質(zhì)正義的機(jī)制，對(duì)此，我國(guó)的犯罪構(gòu)成體系同樣具備。但其與德日、英美的犯罪成立要件體系相比，重大區(qū)別在于：無(wú)論是“原則—例外”模式還是“規(guī)范—超規(guī)范”機(jī)制，這種實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義與個(gè)別正義的機(jī)制都是在可罰行為類型之內(nèi)完成，采取的途徑是一種按照犯罪構(gòu)成各要件分而治之的方式，即通過(guò)規(guī)定某一要件的例外性、消極性條件或?qū)δ骋灰聦?shí)的超規(guī)范評(píng)價(jià)而否定該要件，進(jìn)而否定整體的犯罪構(gòu)成的符合性，而不是采取如德日或英美的犯罪論體系那樣從不同角度對(duì)一個(gè)整體行為（類型是否成立犯罪進(jìn)行肯定或否定判斷的方式）。

首先，我國(guó)《刑法》第13條對(duì)犯罪實(shí)質(zhì)概念的明確規(guī)定決定了我國(guó)刑法中作為犯罪成立要件的犯罪構(gòu)成不是純粹的形式的犯罪構(gòu)成，而同時(shí)具有危害社會(huì)并值得動(dòng)用刑罰處罰的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，它不僅存在法律的表現(xiàn)形式，而且是在內(nèi)容上（表現(xiàn)為四個(gè)要件能夠決定行為的社會(huì)危害性及其程度的犯罪）構(gòu)成，所以，“犯罪構(gòu)成各要件的實(shí)質(zhì)是各種犯罪行為特殊本質(zhì)在行為不同側(cè)面的表現(xiàn)，它們分別從不同角度說(shuō)明了罪與非罪、此罪與彼罪的區(qū)別?！保?9］其次，我國(guó)犯罪論體系同樣存在“原則—例外”模式。在傳統(tǒng)教科書中的犯罪構(gòu)成章節(jié)以外所論述的排除犯罪性事由，都可納入某個(gè)要件中作為該要件的消極性因素而存在。例如，正當(dāng)防衛(wèi)行為之所以不構(gòu)成犯罪不是因?yàn)槠鋵儆诜缸飿?gòu)成之外的排除犯罪性事由，而是因?yàn)檎?dāng)行為不具備犯罪客體要件和犯罪主觀要件。由于犯罪構(gòu)成各要件是對(duì)犯罪行為內(nèi)容的平面分割，所以，通過(guò)確認(rèn)行為不符合犯罪構(gòu)成中任何要件的規(guī)定，就可否定行為符合犯罪構(gòu)成，進(jìn)而排除行為的犯罪性。這意味著我們?cè)谛袨闃?gòu)成的四個(gè)方向都具備辯護(hù)的可能性，我國(guó)學(xué)界所謂行為已經(jīng)符合犯罪構(gòu)成但卻在四要件之外存在排除犯罪性的事由可能導(dǎo)致犯罪論體系的內(nèi)外矛盾的判斷實(shí)在是對(duì)這種“原則—例外”模式的誤解。事實(shí)上，當(dāng)代俄羅斯刑法學(xué)者對(duì)此已經(jīng)有正確的認(rèn)識(shí)，他們指出：如果排除行為有罪性的情節(jié)的存在使表面上與犯罪行為相似的行為成為合法行為或?qū)ι鐣?huì)有益的行為，這種情節(jié)所導(dǎo)致的是整個(gè)犯罪構(gòu)成的不存在［4］438-439。所謂“原則”，在我國(guó)犯罪構(gòu)成體系中是指行為在客觀外在事實(shí)上和表象上與某罪的具體犯罪構(gòu)成（可罰行為類型類似，而“例外”）則是指行為某個(gè)方面不符合犯罪構(gòu)成的某一事實(shí)條件（如刑事責(zé)任年齡或價(jià)值判斷條件（如違法性認(rèn)識(shí)，最終導(dǎo)致該行為不符合犯罪構(gòu)成而不成立犯罪）。再次，由于犯罪實(shí)質(zhì)概念的存在，我國(guó)犯罪論體系同樣存在“超規(guī)范”機(jī)制，但書所設(shè)置的“情節(jié)顯著輕微，危害不大”和犯罪故意中的行為人主觀上對(duì)社會(huì)危害性認(rèn)識(shí)的判斷都具有明顯的“超規(guī)范”色彩。這種超規(guī)范機(jī)制的存在使犯罪構(gòu)成體系不再是一個(gè)封閉的體系，而具有了開放性可能。我國(guó)的刑法傳統(tǒng)上是社會(huì)危害性的實(shí)質(zhì)內(nèi)容優(yōu)先于刑事違法性，在類推存在的情況下，但書的意義在于確保所有具有一定社會(huì)危害性的行為都可納入刑罰打擊的范圍。但在罪刑法定成為刑法的基本原則后，類推定罪的危險(xiǎn)已經(jīng)消失，形式違法性的地位得到提升和強(qiáng)化，判斷犯罪的成立與否是根據(jù)法律的明確規(guī)定，社會(huì)危害性不再具有“入罪”功能，因?yàn)樾袨榈目陀^特征已經(jīng)在分則性規(guī)范中得到相對(duì)明確的說(shuō)明，罪刑法定原則的存在使這種開放性并不會(huì)導(dǎo)致對(duì)不應(yīng)當(dāng)成立犯罪行為的定罪，即“超規(guī)范”只具有出罪功能而不會(huì)導(dǎo)致僅僅根據(jù)客體而“入罪”。

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