摘要：表達自由與其他憲法權(quán)利的規(guī)范語句只是作為一種預(yù)設(shè)存在，它們在水平效力的延展上都是有限度的，彼此之間也是有界限的，所謂的界限主要通過對于權(quán)利范圍的限制來體現(xiàn)，而在對權(quán)利作限制時，其核心部分不應(yīng)受到憾動。在個案情形下，任何一方的勝出，都會對另一方構(gòu)成限制，而任何一清晰的主張完全可能會被確認，也完全有可能會被駁倒，指望在兩個權(quán)利之間劃定一條什么固定不變的界限好方便斷案是不現(xiàn)實的，權(quán)利之間的界限有賴于法益衡量。

關(guān)鍵詞：權(quán)利沖突；界限；衡量

中圖分類號：F2

文獻標識碼：A

一、引言

從分析法學(xué)的視角看，自由不僅是一種可以為一定行為的權(quán)利，也是指可以不為一定行為的權(quán)利。從義務(wù)面向來看，它是指權(quán)利主體既沒有義務(wù)不為某種行為，也沒有義務(wù)為某種行為。自由歸根結(jié)底是一種取決于自由權(quán)主體的意思，在不同的實證法體系下，各個主體的自由權(quán)范圍會有所不同，以表達自由為例：

1XX的表達自由權(quán)是指表意人在意見表達方面選擇為他樂意做任何事情的權(quán)利，在這種情況下，自由權(quán)的效力表現(xiàn)為意見表達之范圍大小的函數(shù)。

2XX的表達自由權(quán)是選言式的，他可以按照他的選擇以A、B、C等方式去進行意見表達，而其在一個以上可供選擇有限的數(shù)目中進行選擇的數(shù)量也很好地說明了表達自由的效力所及。

在學(xué)術(shù)上，人們經(jīng)常把各種自由酌定權(quán)匯集到一起并取一個共同的名稱。我們可以把一組與某些特殊活動或?qū)ο笥嘘P(guān)的自由酌定權(quán)稱之為“權(quán)利集合”［1］101。立法方面，往往也采用此概括式的做法，比如，美國第一修正案的權(quán)利是個權(quán)利集合，范圍很廣，包括言論、出版、集會、結(jié)社自由等。

應(yīng)該說，憲法上的表達自由是具有豐富內(nèi)涵的，而如此之多的“當為”如果在效力上擴展開來，勢必會引發(fā)法秩序內(nèi)部的緊張。特別是，它若是在水平方向上無限展開，將不可避免地遭遇人格權(quán)利。而為了防止來自平等主體對人格利益造成侵害，立法機構(gòu)會制定專門的法律。比如，誹謗法就是建立在這樣信念之上的，即個人的好名譽有受到保護的權(quán)利。而在美國，為了保護個人的信息，在由沃倫和布倫迪斯成功地發(fā)起的確認隱私權(quán)的行動幾乎完全失敗的兩年之后，先是在第一部《侵權(quán)法重述》的最后一冊于1939年出版之際，明確提到對于隱私權(quán)的侵權(quán)法保護，爾后，1965年最高法院在審理格魯斯德訴康涅狄格州一案中，首次確立了獨立于第四和第五修正案之外的一般性的憲法隱私權(quán)。有鑒于此，在美國法制中，如果將第一修正案的原則適用到誹謗法或個人信息保護法中便是個難題。由此引發(fā)出相關(guān)的問題有：在美國社會生活中，具有特殊地位的表達自由范圍究竟如何？特別是，如果它在水平效力展開時遭遇人格權(quán)時，二者的界限在哪里？

二、存在絕對的權(quán)利？

這個問題的答案似乎可以輕易得出，然而在美國的司法實踐中這個設(shè)問卻曾經(jīng)引發(fā)過激烈的論辯。這與實定法的規(guī)范陳述有關(guān)。美國的第一修正案明文規(guī)定：“國會不得制定關(guān)于下列事項的法律：確立國教或禁止宗教活動自由；剝奪言論或出版自由；剝奪人民和平集會和向政府訴冤請愿的權(quán)利?！边@一規(guī)范賦予了表達自由卓然的地位。

圍繞著這一法規(guī)范的著述已然洋洋大觀。而一段時間以來，在美國司法界有一場普遍熱烈的爭論：在司法裁判過程中，法院是否應(yīng)該將基本權(quán)利，特別是由第一修正案所保障的表達自由、集會等自由權(quán)利解釋為“絕對”的權(quán)利。從1959年到1962年這一時期，美國最高法院的許多第一修正案的案例都是由大法官雨果·布萊克（Justice Hugo Black）提出的有說服力的異議而裁決的。布萊克大法官是持“絕對主義者”立場的主要代表人物。在一個案件中他明確提出，“第一修正案說什么就意味著是什么”。他直言說：“我把‘不得制定法律……’讀作‘無法律可剝奪’的意思。［2］?！边@就是說（他為了明確起見）第一修正案的禁律是完全的、無例外的和無條件的。

然而，早在上個世紀60年代初期就已經(jīng)存在一種頗為盛行的反對立場。這里要提到費利克斯·費蘭柯弗特大法官（Justice Felix-Frankfurter），他雖然已經(jīng)溘然離去，每每提及這一議題時候，人們?nèi)匀粫匀坏芈?lián)想到他。根據(jù)他的觀點，并不存在什么絕對的權(quán)利，甚至在第一修正案中也不存在什么絕對的自由。比如，當受到基本權(quán)利保障的法益與公共安全和關(guān)乎公共秩序的更重要的利益發(fā)生沖突時，法官必須對那些有可能對基本權(quán)利構(gòu)成不利的行為采取默許態(tài)度。就表達自由而言，費蘭柯弗特宣稱：為了服務(wù)于民主社會表達自由的要求以及國家安全利益的要求，最佳途徑是坦率地向人們提供情況，使其能對法律程序范圍內(nèi)的各種競爭的利益加以權(quán)衡。這要比宣布僵死的教條來解決問題好得多?？梢蕴娲┧赖慕虠l的就是利益衡量這一特別的方法［3］。

他們爭執(zhí)的焦點在哪里？從司法裁判的角度看，一種權(quán)利怎樣才能成為“絕對的”？如果依照布萊克大法官所說，美國憲法第一修正案所規(guī)定的表達自由是絕對權(quán)利，究竟會產(chǎn)生什么樣的效果？為什么第一修正案的權(quán)利不具備絕對的意義，進而要求法院承擔起尊重和實現(xiàn)這些權(quán)利的無條件的、義不容辭的義務(wù)？

如果嘗試著從權(quán)利的“范圍”與在該范圍內(nèi)權(quán)利主體的“支配力”來厘清這個問題，每一個表意人都將發(fā)現(xiàn)，像表達自由那樣的第一修正案中的權(quán)利所能起作用的范圍不可能是無限的，他們不能夠指望，法院會保障其在任何時間、任何地點談?wù)撊魏问虑榈摹皺?quán)利”。美國著名法社會學(xué)家范伯格認為，如果確實存在“絕對權(quán)利說”論者所指望的權(quán)利，那就不能有制裁誹謗、反對欺詐和懲罰教唆犯的法律存在的余地了。倘若果真如此，其他的權(quán)利就將無法得到應(yīng)有的保護，而這些權(quán)利就像表達自由本身一樣，對私人利益和公共利益也是極為重要的。而事實上，旨在保護名譽權(quán)的誹謗法一直是存在的，早在第一修正案通過之前，就已經(jīng)有相當完善的關(guān)于誹謗、欺詐，煽動和教唆的法律條文。至于誹謗法中所含的各種例外條款則可以被理解為是對表達自由作進一步具體化的法規(guī)之一部分。因此，范伯格認為，第一修正案的權(quán)利不能在“范圍上是無限制的”意義上說“絕對的”，因表達自由的范圍必然地比一切可能言說的東西范圍要狹窄些［1］117。

由實然層面的推理的結(jié)果是，真正意義上的“絕對論”立即顯示出不周延來，再從具有“當為”內(nèi)容的法規(guī)范來考察，一般地，由立法的角度觀之，絕對權(quán)利的可能性在于：對“絕對權(quán)利下定義”的方法只有在一個絕對成熟的法律體系中才是可能的，這個法律體系已經(jīng)在它授予的各種權(quán)利之間設(shè)有合理的固定的界限，而這些界限又是在消除了許多相抵觸的條文之后，通過明確地或隱含地被理解的例外條款重新加以界定的。然而，即便這一可能性具備，也只是說，如果我們不停留在紙面的層次上看待表達自由，寫明了表達自由的憲法規(guī)范不過是這樣一些權(quán)利的陳述：它們賦予特定的人們在特定的時間和特定的地點采取特定的行動的權(quán)利，或者賦予特定的人們在特定的時間內(nèi)擁有并管理他們所擁有的某些特定對象的權(quán)利，或者賦予他們在特定時間內(nèi)處于某種明確描述的狀態(tài)之下的權(quán)利。概而言之，如果第一修正案的權(quán)利在范圍上實際上受到已建立的法規(guī)界定的限制，那么在其適用范圍內(nèi)，它便是無條件地必須加以履行的。這與上述司法視角的議題也是有關(guān)聯(lián)的，把一種權(quán)利說成是一種受保障的權(quán)利，一種在確定范圍內(nèi)的“絕對的權(quán)利”，實際上只是為那些易于被利益權(quán)衡程序推翻的權(quán)利增添了某種更為重要的論證力量。

進一步地，我們可以從法哲學(xué)的角度去考察。最高法院有些法官曾幾乎視表達自由為絕對權(quán)利。那么，這種權(quán)利包含著等值的義務(wù)嗎？惠曼教授認為，在回答這個問題之前，我們必須弄清楚如何確定一項義務(wù)是否符合一項自由，而不是犯范疇上的錯誤。按照我們的幾何模型，我需要做的是，將另一方不干涉某人公共言論的任務(wù)附加給權(quán)利主體受到憲法保護的表達自由之上，看看它們是否相符合。簡而言之，我們需要將不干涉義務(wù)的范圍與自由言論的核心自由的范圍作比較［4］203-215。也就是說，自由權(quán)可以義務(wù)為界限。對于人格權(quán)而言又何嘗不是如此，就行為規(guī)則層面來看，一個人享有的人格權(quán)必須與別人不得發(fā)表有損其人格尊嚴的言論這一應(yīng)盡的義務(wù)相關(guān)聯(lián)，而且當雙方出現(xiàn)紛爭需要司法介入其中加以解決的時候，人格一方的法定請求權(quán)同樣也是根據(jù)言論一方應(yīng)盡的義務(wù)來加以界定的。如果不是這樣的話，人格權(quán)也就沒有了保障，這一點并不難以理解。然而，當我們把人格權(quán)視為絕對權(quán)利時，這種權(quán)利包含著等值的義務(wù)嗎？答案是不言自明的。

筆者以為，無論是第一修正案所規(guī)定的權(quán)利，還是其他基本權(quán)利，都可以從兩個層面去看待。首先，只從規(guī)范層面看，權(quán)利只是停留在“應(yīng)然”的層面，即便是第一修正案首先解決的問題不過是正當性的問題。人們援引第一修正案的條文，并把其中包含的權(quán)利解釋為“無論何時，如果不被與之相沖突的更為緊迫的事理所妨礙，人們便有權(quán)自由地發(fā)表言論”，是為了自己的主張?zhí)峁┱斝缘闹С帧Ｆ浯?，要注意的問題是，權(quán)利的最終落實則是有效性問題。法官如果認為，案件中并不存在與此主張相沖突的更為緊迫的法律上的理由，該當事人便真的有權(quán)（在強烈的“絕對的”意義上自由地發(fā)表言論，表達自由的效力便確定下來，在該案中其也就有了絕對的意義）。然而，如果條件一旦有所改變，這種推定馬上就會被推翻。細言之，當更重要的相互沖突的法律理由存在時，表達自由將不能受到保護。其效力將會受到忽視，最終因為沒有確定性而喪失了絕對意義。不過，即便如此，法官不能以此來推翻第一修正案設(shè)定的權(quán)利，表達自由作為一種原則一直是存在的，即便它有時未必能決定司法裁判的結(jié)果。概而言之，或許一切權(quán)利的正當性是平等的，作為權(quán)利的理論基礎(chǔ)性事實（如果用耶林的法益說來解釋的話，這種基礎(chǔ)性的事實便是利益仍然不能忽視，在充滿著利益沖突的社會里，顯然不可能簡單地給與某種權(quán)利絕對的保障。

三、界限：范圍與限制

權(quán)利效力的絕對性是一極易引發(fā)爭議的問題，不過我們還是在以下問題上得出了初步結(jié)論：受憲法保護的表達自由不受限制，這一命題似乎已經(jīng)被證明不能成立了，至少，如果一定要堅持它，也必須被限定在一定的范圍內(nèi)。無論是表達自由，還是人格權(quán)，其在水平效力的延展上都是有限度的，二者之間也是有界限的。

至于如何清晰地界定“表達自由”與“人格權(quán)”之間的界限，則是留給法院法官和律師們的問題，特別是那些專攻憲法的法律人，只有他們才能對美國憲法第一修正案所包含的權(quán)利作出準確、充分的界定。

美國法院的做法值得注意。在一系列的裁判中，法院采用了兩種不同的方式對自由言論的范圍作了限制?；萋淌谠谄洹墩鎸嵉臋?quán)利》一書中對此作了介紹。首先，為了對基本權(quán)利作出解釋的目的，法院已經(jīng)對“言論”作了定義。它包括文學(xué)、藝術(shù)，甚至是保持沉默，但是沒有被延及不正當?shù)恼Z言或公共場所的一些著裝舉止。第二，法院已經(jīng)堅持認為，公共表達自由受到不誹謗他人的義務(wù)的限制，以泄漏國家機密的方式背叛國家同樣受到限制，更不用說那些對他人構(gòu)成明顯而即刻危險的言論了。

同樣地，由憲法附加的其他人不干涉某人公共言論的義務(wù)（不論是私人或者是公職人員也受到兩種方式的限制）。第一，法院已經(jīng)對“干涉”自由言論作了界定，假設(shè)它包括拘禁、剝奪表意人的勞動機會，威脅說要殺害。但是這里的“干涉”沒有包括嚴重地困擾或者拒絕給他在報紙上發(fā)言的機會，這是布雷布魯克（Braybrooke）所說的“某些具有干涉效果的行為…的習慣性排除（conventional exclusion）?！睋Q言之，用我們的日常用語來看，屬于干涉的，從法律的角度則未必。但是對干涉義務(wù)的限定與對義務(wù)同言論權(quán)之等價沒有關(guān)系，因為義務(wù)被界定為獨立于自由言論的自由（the liberty of free speech［5］），因此無法用自由去度量。對此，惠曼教授進一步分析認為，與此相關(guān)的問題并非是“什么行為對言論構(gòu)成干涉”，而是“其他人有義務(wù)不去干涉什么樣的公共言說行為?！崩?，我有自由使用武力或者以武力威脅阻止表意人誹謗我嗎？如果法律上認可了，其將勢必與自由言說權(quán)的規(guī)范內(nèi)涵不符［4］179-189。

當然，如何清晰地界定“干涉”或者“言論”，不干涉義務(wù)的例子在法律中是什么是留給聯(lián)邦法院法官和律師們的問題，這里不再就這兩個詞作贅述。美國法院的做法之關(guān)鍵在于，通過為表達自由等權(quán)利設(shè)定限制，來框定其范圍，而“表達自由”與“人格權(quán)”之間的界限則是通過“限制”和“范圍”這兩個關(guān)鍵詞來體現(xiàn)的。法院的基本思路應(yīng)該是這樣的［1］117：

（1確定所實行的表達自由是否明顯地處在第一修正案保護的范圍之內(nèi)，如果是，那么任何禁止它的法律或者任何對它加以限制的政府行動都必須被宣布為不符合憲法的；

（2如果否，那么行為便合憲法；

（3如果所牽涉的言論性質(zhì)不明，并處于權(quán)利界限的邊緣上，那么，法院就必須運用一切可能的憲法解釋程序（可能包括使用“利益衡量”的方法來進一步澄清法律并確定它的界限。

第三種情形是最麻煩不過了，處于界限兩邊會引起爭論的邊緣情形很難處理。對于每個法官而言，這里所謂的界限總是模棱兩可的。但是，如果一經(jīng)宣布該行為屬于憲法保護范圍之內(nèi)，那么按照我們先前已考察過的一定范圍內(nèi)的“絕對主義”的觀點，法院就不能用其他的理由再去掂量是否給予保護的問題。憲法的超驗地位決定了，其所保障的權(quán)利一旦被正確地肯定下來，就永遠比任何對立的利益（私人的和公眾的加在一起更為重要。在美國憲法實踐中，司法判例的地位非同小可，諸如New York Times Co.訴Sullian之類的習慣做法，提出了許多例外情況，法官們無疑借此使得權(quán)利的界限逐步得到闡明的，權(quán)利范圍的界限相應(yīng)地變得相當明確和固定了。有關(guān)于此，后文將會作進一步闡釋。

四、權(quán)利的核心

按照哈特的理論，任何規(guī)范語句都存有“空缺結(jié)構(gòu)”(open?texture)，表達規(guī)范的文字本身不具有確定性，但他同時認為語義核心還是確定的［6］127-152。由此出發(fā)，我們可以得出，雖然規(guī)范的明確性，以及權(quán)利的明確性只是在相對的意義上存在，但是每一種權(quán)利不管它在外圍的邊緣上是多么模糊，總會有一些明確無疑的情形作為核心，而這些情形得到的確認卻是永遠的無條件的。有關(guān)這一點在美國的一些判例和學(xué)說中多有體現(xiàn)。

美國憲法上并沒有明確提出人格權(quán)字樣的條款，人格利益的憲法保護在司法中主要是通過正當程序條款來實現(xiàn)。這里我們以與媒體表達自由直接關(guān)聯(lián)的隱私權(quán)為例。隱私權(quán)乃是以幸福追求權(quán)為主要的根據(jù)，經(jīng)判例、通說而予以承諾者。此種權(quán)利在美國憲法判例上是以“個人私事不受干預(yù)的權(quán)利”而發(fā)展起來。阿麗塔·L·艾倫等認為，“不受打擾”意義上的隱私權(quán)實際上包括一個人與他周圍其他人之間四種不同關(guān)系，即孤立狀態(tài)、親密狀態(tài)、姓名保密和隱私保留。總體而言，這四種狀態(tài)是按照個人資訊的保密程度來劃分的。其中，第四種狀態(tài)是最微妙的，其從司法上看乃是處于“侵權(quán)與判斷力”之間［7］102-103，處于受保護范圍之核心地帶。

再拿第一修正案來說，毫無疑問，依據(jù)該條文，每個美國公民都毫無顧忌地可以就政府不明智、不公正的或其他錯誤的政策發(fā)表口頭和書面的評論，或就“什么是公民所要求的福利”問題發(fā)表意見，等等。如果這一部分內(nèi)容真正能成為行為規(guī)則，甚至把它們作為絕對權(quán)利是與憲法的基礎(chǔ)價值相符合的。這些都屬于核心部分，除非再通過新的憲法修正案的手段加以修正，否則其不會輕易變動。前文已經(jīng)述及，雖然霍菲爾德從一方對另一方提出主張來確認嚴格意義上的權(quán)利，筆者同意惠曼教授的觀點，認為霍菲爾德提到的各種情形之綜合結(jié)構(gòu)才構(gòu)成一個真正的權(quán)利，而且任何一種權(quán)利必須有一個核心成份［4］179-189，這一核心成份確定了權(quán)利的基本內(nèi)容，所以也不能輕易變動。

如果把上述核心內(nèi)容再作個概括的話，美國憲法上的表達自由的核心是，每一個人公開發(fā)表其情感、思想，或者意見的法定自由。而在自由的形式方面，我們在美國法學(xué)界的研究文獻中會發(fā)現(xiàn)，媒體往往會被特別提到，原因很簡單，至少就政治目的而言，文字傳媒也許仍然是最重要的發(fā)布媒介。這種自由權(quán)的核心范圍受到特別的保護。惠曼教授認為，綜合眾多相關(guān)的因素，授予個人核心自由與控制權(quán)應(yīng)該有下列一些：

（1）每個人不發(fā)表或者表達他的情感、思想或者意見的法律自由；

（2）對政府享有的請求權(quán)，據(jù)此政府不得以任何形式的事先限制來阻止或者妨礙其言論自由權(quán)核心內(nèi)容之行使；

（3）政府不得行使表達自由權(quán)者施加處罰；

（4）個人言論對政府立法、管制的豁免權(quán)。

從行為規(guī)則角度看，一方的權(quán)利核心與另外一方的給與充分尊重的義務(wù)是相關(guān)聯(lián)的，而當一方的權(quán)利核心部分受到侵犯時，則會引發(fā)另一方的責任問題——國內(nèi)法理學(xué)界有稱之為第二性義務(wù)的。表意人受到侵犯時時可以借助請求權(quán)獲得救濟，它應(yīng)該是保證第一修正的核心不受侵犯的有利武器，其本身的實現(xiàn)則往往最終要借助司法途徑。

而法院在處理基本權(quán)利糾紛案件時，要恪守一條原則，即不能讓公權(quán)力的觸角危及權(quán)利的核心部分——這是雷區(qū)。在基本權(quán)利沖突的場合下，問題會很復(fù)雜，法官面對的矛盾雙方都有很強勢的規(guī)范支持，雙方面的基本權(quán)利都受到了來自立法的挑戰(zhàn)。特別值得注意的是，在美國誹謗法會受到第一修正案的尖銳挑戰(zhàn)。法院便面臨棘手難題，需要對用以支持或者否定管制權(quán)利行使的理由加以評判，特別是注意權(quán)衡具體情形［3］。然而，為了保障權(quán)利核心不受侵犯，法院在審理權(quán)利案件時，有一個原則：權(quán)利的核心內(nèi)容不允許輕易作衡量。用范伯格的話來說［1］119：

法院無權(quán)把它和其他利益加以衡量，甚至對那些公共安全和公共福利有關(guān)的利益也是如此。另一方面，假如法院能夠?qū)⒏鞣N利益與基本權(quán)利中公認的核心權(quán)利進行逐一地掂量和權(quán)衡的話，那么結(jié)果可能與每一個人現(xiàn)今的理解剛好相反。如果國會認為，并且法院同意（或者不愿意置國會的意見）于不顧，憲法明文規(guī)定不可做的事情也都是可能做的，因為所維護的利益重于所犧牲的利益（如果字面解釋第一修正案的話），可能會得出這一結(jié)果。這樣一來，政府權(quán)力有限的觀點和作為達到此目的而采用成文憲法的整個觀念至少是潛在地處于遭到取消的危險之中。

范伯格基于分析哲學(xué)的立場，借助語義上的方法，對自由的概念進行辨析，認為自由權(quán)是一種無保護的許可。而憲法上的表達自由則是一種加保護的“特權(quán)” 。當憲法賦予某人一種“權(quán)利”，而這種權(quán)利甚至在其核心部分也是易受到利益權(quán)衡的沖擊時，這實際上就是告訴他，他可以做X，而別人卻也可以干涉他。也就說，這種權(quán)利所作的許可和保護并不是在任何時候都能夠管用的。當政府讓我僅僅有權(quán)去做X，那么實際上就是說，如果我能夠，我就可以做X，但是它并不承擔別人不干涉的義務(wù)來保護我。甚至，在一定的情況下，沒有預(yù)先的通告、當國家認為撤銷它是有益的時候，它就可以被撤銷。這一糟糕的結(jié)果讓人們自然會認為，為了避免壞結(jié)果的發(fā)生，核心不可撼動應(yīng)該被視作一個鐵的結(jié)論。然而，這些作為“核心”的權(quán)利，在任何可以設(shè)想的條件下都是絕對不可剝奪的嗎？

在每一起會引發(fā)權(quán)利克減的權(quán)利沖突案件中，法院應(yīng)該謹慎地對基本權(quán)利受到立法挑戰(zhàn)之效果作出預(yù)判。一般而言，在立法對于表意人有所偏向時，再假以涉及公共利益的名義，也許能很好地為針對其他個人活動的管制行為提供正當化的支持。但當人格利益方權(quán)利的行使對于民主制度的維系十分重要時，仍然以上述方法來克減權(quán)利便無法正當化，并且如此，當遇有案件時，法官必須要權(quán)衡具體情形，對用以支持管制權(quán)利行使的理由加以評判［3］。這是一個基本的常識。然而，結(jié)合權(quán)利核心理論，我們就不免會發(fā)現(xiàn)，在基本權(quán)利沖突的場合情況之嚴重在于，兩個特定要求權(quán)都被宣布為正當有效時，它們之間的沖突似乎就走向一個不容回避的極端。法官一定會否定掉一個權(quán)利的實效。這明顯是侵犯了另一權(quán)利的核心，而且就單個權(quán)利主體而言簡直是造成了權(quán)利的覆滅效果。面對這一尷尬，我們?nèi)匀恢荒苷f是基于公共利益或者其他因素對于基本權(quán)利所做的合理侵犯——這無疑可以借助麥考密克的“合理化”論證理論來解釋。然而，合理地侵犯別人的合法權(quán)利畢竟還是對別人權(quán)利的侵犯——這一觀點甚至也適用于法院冠冕堂皇作出的司法裁判。

“把基本權(quán)利解釋為除了某人不應(yīng)做的事之外，準許他做任何事情的權(quán)利，而這種許可在后來也沒有被撤銷，這只不過是一種兜圈子的拙劣的模仿說法而已。這些東西很難成為人們能賴以生存的、迫切要求的、為之戰(zhàn)斗的或視為珍貴的‘權(quán)利’。它們只是造成人們恭順的東西，而不是使人們勇敢的要求權(quán)［1］（p.121。”這是范伯格的話，他是從社會學(xué)視角看的。其實，法官在這個問題上所做的工作無異于“兜圈子”，不過要注重論證罷了，從某種意義上說，加入核心一詞就是為了強化論證力量。因此，法學(xué)家在思考這種相互沖突著的權(quán)利能否允許共存于同一法律體系中這個問題時，包括法官在處理基本權(quán)利沖突案件時，區(qū)分權(quán)利語句中的普遍性層次去認識權(quán)利規(guī)范，以及從原則與規(guī)則兩個層面去把握司法推理問題，將基本權(quán)利視作一種原則，而將根據(jù)基本權(quán)利具體化了的權(quán)利視作規(guī)則，這或許是明智的選擇，因為當具體權(quán)利在沖突中被另一種權(quán)利否定時，作為原則的基本權(quán)利的地位依然可以保持屹立不搖。

以上主要圍繞表達自由展開，其他權(quán)利的情形也大致如此。勞倫特弗朗茨曾指出，除了第一修正案中的那些權(quán)利以外的某些基本權(quán)利，人們也普遍地把它們中的核心情形作為絕對的無條件的權(quán)利加以接受［3］。如在誹謗訴訟中，一旦原告的人格權(quán)毫無原則地被否定，人性尊嚴便受到了踐踏。對于表達自由的保護，不能成為侵犯人性尊嚴的借口，即便在特定情況下，憲法對這種權(quán)利核心的保障也不得以“利益權(quán)衡”的方式使得其在司法中遭藐視。

五、權(quán)利的界限依靠衡量來確定

在一個法律體系中，各種權(quán)利之間往往存在著很復(fù)雜的關(guān)系。有兩種情形需要特別注意：（1）對任何法定權(quán)利的充分表述，不管它的名稱多么簡單，或者人們對它所作的描述有多么簡單，其經(jīng)常包含著許多例外條款，這些例外條款中許多本身又會受到其他例外條款的限制，如此等等，這種沖突往往是表面的沖突，或可稱之為所謂的沖突；（2）而同樣是權(quán)利沖突案件，法官所遇見的經(jīng)常是新的，也是那些立法者預(yù)料不到的，法官會發(fā)現(xiàn)，問題的麻煩之處在于，即便是法定權(quán)利也并非在任何時候都有其固定的界限或是穩(wěn)定不變的［1］103－104。在這個時候，法官一般可能要求通過增加例外的方法而更為明確地規(guī)定它的界限。然而，每增加一個例外都不是那么輕松的事情，在一個司法程序中，法官要一直面對規(guī)范的沖突，而在最終的裁判文書中，法官要注意論證的合邏輯性，裁判結(jié)果不能充滿著悖論。

在應(yīng)對第一種情形時，法院往往會以重新劃定相互沖突的要求權(quán)的界限的方法，來避免沖突，具體做法有：列出請求權(quán)的例外條款，以使它們之間保持相互一致，或者（更為普遍）的做法“找出”法規(guī)中所包含的那些賦予相互競爭的各方權(quán)利的條款；第二種情形是最為棘手的，也是我們論述的重點。在這種情形下，法官往往要在沒有明文規(guī)定的情況下作出判斷，劃定界限。雖然有過往的裁判可以作類比，但是每一個案件都不一樣，沒有一個所謂固定不變的界限，于是法官自由裁量的空間很大。

具體到某一個案，當表達自由與名譽權(quán)等人性尊嚴權(quán)利發(fā)生沖突時，法官應(yīng)該采用什么方法去劃定界限呢？在美國法中，表達自由具有特別的地位，對表達自由構(gòu)成限制效果的法律行為會受到特別的關(guān)注。如果簡單地把對他人造成侵害的言論稱之為誹謗，則會產(chǎn)生將很大一部分本來應(yīng)受到憲法保護的言論被置于憲法保障之外的效果。重新檢視這種做法，還是必須從第一修正案的裁判方法談起。

以Black法官為代表的一些人認為［2］，第一修正案賦予的范圍是相對廣泛的。該范圍內(nèi)的言論應(yīng)該無條件地具有拘束力，國會、法院都不能無視其存在。因此，衡量者的方法是不可以的。Black法官干脆說，第一修正案內(nèi)涵就在于其字面意思。他的觀點從法律方法上看似乎機械了點，但是在美國卻有一定的市場?；仡櫛姸喟讣?，法官們在作裁判論證時，一般認為，維持表達自由更有利于服務(wù)于公共利益，相比那些要求抑制第一修正案的政策和計劃而言，從長遠意義上給予表達自由比抑制它更安全。在談及憲法保護時，表達自由似乎被認為必然地優(yōu)位。在這個意義上說，表達自由保護范圍必須主要依據(jù)第一修正案的字面意思來推斷。

縱觀歷史，法院一直至少是以兩種方式來認識的，憲法對表達自由的保護并非寬泛到不受任何限制之地步。一方面，某些形式的言論，或者特定情形下的言論，已經(jīng)被視為不在憲法保護的范圍之列。另一方面，一般規(guī)制性法規(guī)，不是限制言論的內(nèi)容，而是附帶性地限制無拘束的表意行為。這些法規(guī)不能被視為第一修正案所禁止的由國會或者州通過的那種法規(guī)［3］。因此，法官一方面不能認為表達自由沒有邊界，另一方面不能動輒判定某個法規(guī)觸犯了第一修正。

而如果真的依照Black法官的主張那樣做，機械地依據(jù)字面意思作解釋，必須要面對一個疑問：文本事先已然準備好一切答案了?我想應(yīng)該他不會這樣認為，但是他沒有能夠解決這一問題，單就這一點就很可能成為其對手的口實。確實，從字面看，美國憲法修正案第一條的規(guī)定給了言論權(quán)絕對的保護。然而，正如森斯坦所言：在美國的憲法研究中，人們常常認為判決的基礎(chǔ)是文義、結(jié)構(gòu)和歷史。這種看法過于簡單了，甚至是一種幻想。文義、結(jié)構(gòu)和歷史經(jīng)常使人們的解釋存在差異、含義模糊，或者帶來其他無法解決的難題?！氨磉_自由”包括誹謗、商業(yè)言論等其他言論嗎？美國的憲法傳統(tǒng)在很大程度上都是普通法傳統(tǒng)［8］95-97。

Frankfurter法官認為［3］，衡量對于法院而言是處理一切表達自由案件的適切方法：

絕對的規(guī)則必然會導(dǎo)致絕對的例外，且這些例外將最終會侵蝕規(guī)則。在民主社會中，對表達自由的要求，以及在國家安全方面的利益，最好是在司法程序內(nèi)通過對競爭性利益加以公開的有根據(jù)地衡量的方式解決。宣布一個教條，這種不具彈性的方式，將無助于非歐幾里得式的問題之解決。

比較而言，F(xiàn)rankfurter沒有走到Black法官的對立面，他還是深諳司法有限原則的。他明確表示，其認識到了司法衡量是有價值的，堅持認為衡量是不可避免的，但并不認為在每一件案件中法官都應(yīng)該作出自己的權(quán)衡。

衡量方法受到重視，乃是因為，法官面對表達自由與名譽權(quán)沖突時，需要對正反面因素加以考慮。特別是，他們要權(quán)衡對其中任何一方作限制所可能帶來的有利的與不利的結(jié)果，要考慮若對表達自由作限制會產(chǎn)生什么效果，對名譽權(quán)作限制又會產(chǎn)生什么效果。細言之，一方面，法官要努力把握暗含在第一修正案中的憲法意蘊，賦予表意行為一定涵義，然而再行結(jié)合客觀情況，綜合考慮各種因素，對表達自由的范圍作出判斷；另一方面，法官得認真對待與表達自由形成競爭性利益關(guān)系的名譽權(quán)等人格利益。法官必須得考慮，當原告是公職人員，或者是社會中的知名人士時，或者只是與公共利益攸關(guān)，是否可以對他們的名譽權(quán)施加憲法限制。

這一衡量過程實際上是法官判定是否要適用第一修正案的思維過程，其與其他類型案件中的判定何為最佳處理方式的衡量是不同的。在美國的司法裁判中，這樣的情形廣泛存在：一些案件所作的判定似乎已經(jīng)涇渭分明，劃界者（作出經(jīng)典裁判的法官們已經(jīng)給其他法官的未來裁判設(shè)定了界限。比如，法官遇見所謂公眾人物誹謗案件，New York Times Co.v.Sullian的規(guī)則便具有可能被適用，不過，到底適用與否，還是需要法官作進一步的衡量，因為界限的劃定是因事制宜的。于是，法官們完全有可能要動用自己的智慧再行建構(gòu)一個新的諸如沙利文式的規(guī)則。然而，作為衡量者，法官總會遇到這樣的情形，在劃定界限時，他需要對權(quán)利規(guī)范可能包含的多方面的不同意思作出取舍，以確定權(quán)利范圍。比如，他可能會遇見這樣的案件，慎思使他肯定地得出結(jié)論，認為此種類型的案件在劃界方面存在問題，應(yīng)該重新劃定?；蛘?，他已經(jīng)很滿意，但無論他的這一次劃界如何的滿意，下一次，另一位法官遇見類似的案件時，這樣的情形仍然存在。當然，每一個經(jīng)典裁判的劃定的界限對今后的裁判還是有一定拘束力的。

以上提到的是類型明確的衡量，或者稱之為類型的衡量。在案件明顯不屬于某特定的類型時，法官需要對于具體情形的結(jié)果負責任，他也許認為，以原來的標準去劃定界限是不適合的。也就是說，對于特別衡量而言，情況就不同了［9］。對衡量者而言，權(quán)利的保障范圍不夠明確——所有的領(lǐng)域都易于受到侵犯，無論何時，“競爭利益”是足夠強有力的。面對這種情形，法官不可能指望第一修正案給出現(xiàn)成的答案，再高明的憲法條款也不能夠被賦予太過廣泛（或者太狹窄的意思以應(yīng)付各種情況。更成問題的是，法官們以往所作的經(jīng)典裁判也缺少了參照意義。因為沒有人告訴法官什么樣的解決方法是可以的，新的案件只能由法官動用智慧，煞有介事地宣稱一些以往未聲明的例外來加以解決。新的例外是不可避免的。

還有一種情形是，案件的結(jié)果無論倒向何方似乎都是可以的。值得注意的是，在這種情形下，由權(quán)利的限制所導(dǎo)致此消彼長的關(guān)系最為明顯：依據(jù)衡量方法，受第一修正案保護的表達自由，沒有明確界定，它只能通過對與其相對立的利益之衡量來界定。表達自由與對立的利益被賦予的權(quán)重成反比例關(guān)系。對于人格權(quán)而言也是如此。按照這種方法，任何一方權(quán)益的下滑可能沒有底，對方利益上升，它便會一路下滑。

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參考文獻：

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