摘要：我國刑法應(yīng)支持建立溯及力可及于已生效判決的制度，即對“新法認為無罪且刑罰未執(zhí)行完畢”的案件，即使已經(jīng)作出生效裁判，仍然應(yīng)當予以釋放，不再執(zhí)行；對由“罪重變?yōu)樽镙p”的案件，只要還處在原判刑罰的執(zhí)行過程中，也應(yīng)允許依照新法予以改判。此外，刑罰溯及力中的“從輕”應(yīng)理解為“最有利被告”，當不同的有利被告人的情形分別出現(xiàn)于新舊刑法中時，應(yīng)可以分別適用新舊刑法的有關(guān)規(guī)定，在行為時法和裁判時法之間存在中間法時，如中間法最輕，應(yīng)適用中間法。

關(guān)鍵詞：溯及力；生效判決 ； 最有利被告

中圖分類號：F61

文獻標識碼：A

刑法的溯及力，即刑法溯及既往的效力，它是刑法時間效力的一部分（后者包括刑法的生效時間、刑法的失效時間和刑法的溯及力）?；诓煌男淌抡呃砟?，各國奉行不盡相同的刑法溯及力原則。大體而言，有以下4種立法例：

1．從舊原則新法對過去的行為一律沒有溯及力，對過去的行為一概適用行為當時的舊法。

2．從新原則新法具有溯及力，即新法對于過去的行為一律適用。

3．從新兼從輕原則新法原則上溯及既往，但舊法不認為是犯罪或者處刑較輕的，則應(yīng)按照舊法處理。

4．從舊兼從輕原則新法原則上不溯及既往，但新法不認為是犯罪或者處刑較輕的，則應(yīng)適用新法。

現(xiàn)代國家的刑法，從維護和保障人權(quán)、防止國家刑罰權(quán)無限擴張的宗旨出發(fā)，大多采用從舊兼從輕原則，也有的采用從新兼從輕原則，絕對禁止從新從重溯及既往，有的國家甚至將禁止從新從重溯及既往即禁止事后法的適用作為一條牢不可破的憲法原則加以規(guī)定［1］。

我國1997年《刑法》第12條對溯及力問題做了如下規(guī)定：

1．當時的法律不認為是犯罪，而《刑法》認為是犯罪的，適用當時的法律，即刑法沒有溯及力。

2．當時的法律認為是犯罪，而《刑法》不認為是犯罪的，應(yīng)適用《刑法》，不以犯罪論，即刑法有溯及力。

3．當時的法律認為是犯罪，依照《刑法總則》第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當追訴的，按照當時的法律追究刑事責(zé)任，刑法無溯及力。但是如果本法處刑較輕，適用本法，本法就有溯及力。

4．本法施行以前，依照當時的法律已經(jīng)作出的生效判決，繼續(xù)有效。

上述規(guī)定基本確立了“從舊兼從輕”的原則。但若從全面、徹底貫徹“有利被告”的精神來看，則仍有一些地方有待明確，本文著重談兩個問題。

一、刑法溯及力應(yīng)及于生效判決

我國《刑法》第12條第2款規(guī)定：“本法施行以前，依照當時的法律已經(jīng)作出的生效判決，繼續(xù)有效?！边@個規(guī)定，強調(diào)維護法院判決的嚴肅性和穩(wěn)定性，因而不允許對已生效的判決的繼續(xù)執(zhí)行有任何變動［2］。但是正如有學(xué)者所觀察指出的：“最近新頒布的《刑法典》，如法國、俄羅斯和我國澳門《刑法典》，都規(guī)定對舊法規(guī)定有罪而新法認為無罪的行為，即使判決已經(jīng)確定，新法也有溯及力。這種立法趨勢，值得我們研究。”［1］130

（一）不同的立法模式

在溯及力是否及于已決案件以及在多大范圍及于已決案件的問題上，各國和各地區(qū)無疑是存在差異的，主要模式有三種［3］：

１．完全否定此模式認為，溯及力的適用對象僅限于發(fā)生在新刑法生效前但在新刑法生效后尚未處理或者正在處理的案件，將已經(jīng)處理終結(jié)的案件排除在溯及力概念之外。對于已經(jīng)按照舊法處理終結(jié)的案件，不能因為新刑法處理較輕而予以改判。我國《刑法》即持此立場。

２．部分肯定此模式認為，溯及力的適用對象不限于發(fā)生在新刑法生效前但在新刑法生效后尚未處理或者正在處理的案件，還應(yīng)包括部分已經(jīng)處理終結(jié)的案件，但不能及于全部已經(jīng)處理終結(jié)的案件。如有的國家規(guī)定新刑法的溯及力僅僅適用于新刑法不再認為是犯罪的已決案件，對于依據(jù)新刑法“從罪重變?yōu)樽镙p”的已決案件則不能適用。

３．全部肯定在持這種主張的國家或地區(qū)的刑法中，認為溯及力的適用對象不但包括發(fā)生在新刑法生效前但在新刑法生效后尚未處理或者正在處理的案件，還應(yīng)包括所有已經(jīng)處理終結(jié)的案件。

（二）完全否定模式不符合國際公約的精神

聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》（以下簡稱《公約》第15條第1款第3句規(guī)定：“如果在犯罪之后依法規(guī)定了應(yīng)處以較輕的刑罰，犯罪者應(yīng)予以相應(yīng)減輕處罰。”如何理解該規(guī)定？對此，主要有如下一些主張：1根據(jù)字面上的解釋——沒有時間限制，即在犯罪發(fā)生之后生效的法律所規(guī)定的較輕的刑罰可以追溯適用于已發(fā)生法律效力的判決。2認為這一規(guī)定的時間適用范圍應(yīng)受到“隱含的限制”，即發(fā)生法律效力的判決應(yīng)被看作是締約國追溯適用較輕刑罰義務(wù)的終結(jié)點。3在作出發(fā)生法律效力的判決之后，這一原則的適用要區(qū)分不同情況，例如，根據(jù)《公約》第6條第4款和第6款的規(guī)定，在犯罪實施之后生效的廢除死刑的法律必須追溯適用于死刑執(zhí)行之前的任何一個時間。同樣的原則也應(yīng)適用于無期徒刑。而對于一般的有期徒刑和罰金，則不必適用。

不過，如果結(jié)合《公約》的制定背景來看，恐怕很難說完全否定模式符合公約的精神。因為早在1948年聯(lián)合國通過的《世界人權(quán)宣言》第11條第2款就規(guī)定：“任何人的作為或不作為，在其發(fā)生時依照國家法律或國際法不構(gòu)成刑事犯罪者，不得據(jù)以認為犯有刑事罪。所加的刑罰不得重于犯罪時適用的規(guī)定。”但到1966年制定《公約》時卻增加了此一例外規(guī)定，即如果在犯罪之后規(guī)定了應(yīng)處以較輕的刑罰，犯罪者應(yīng)予以相應(yīng)減輕處罰。雖然對該條款曾有過長時間的討論，但最后聯(lián)合國大會還是未加修改地通過了原文。如果只是一般意義上的“從舊兼從輕”，而不涉及生效判決，我想當時就不至于有“長時間的討論”。

因此可以說，聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》較之《世界人權(quán)宣言》，在刑法溯及力問題上朝著人權(quán)保障的方向更進了一步。受《公約》影響，各國刑法的一個突出變化是，對非犯罪化、弱化懲罰和有利于行為人的法律，其溯及力不僅及于新法頒布前未經(jīng)審判或判決尚未確定的行為，而且在一定條件下還適用于判決已經(jīng)確定但刑罰尚未執(zhí)行完畢的行為。例如，《法國刑法典》第112條第4款規(guī)定：“新法的即行適用不影響依舊法完成之法律行為的有效性。但是，已受刑罰宣判的行為，依判決后之法律不再具有刑事犯罪性質(zhì)時，刑罰停止執(zhí)行。”我國澳門地區(qū)的《刑法典》第2條第2款規(guī)定：“如按作出事實當時所生效之法律，該事實為可處罰者，而新法律將之列為自列舉之違法行為中剔除，則該事實不予處罰；屬此情況已判刑者，即使判決已確定，判刑之執(zhí)行及其刑事效果亦須終止。”《俄羅斯刑法典》對這個問題的規(guī)定更為徹底，其第10條第1款規(guī)定：“規(guī)定行為不構(gòu)成犯罪、減輕處罰或者以其他方式改善犯罪人狀況的刑事法律，有溯及既往的效力，即適用于在該法律生效以前實施犯罪的人，其中包括正在服刑的人或者已經(jīng)服刑完畢但有前科的人?！痹摋l第2款還規(guī)定：“如果犯罪人因犯罪行為正在服刑，而新的刑事法律對該行為規(guī)定了較輕的刑罰，則應(yīng)在新刑事法律規(guī)定的限度內(nèi)減輕刑罰?！薄段靼嘌佬谭ǖ洹返?條第1項也規(guī)定：“在實施行為前未有法律規(guī)定的犯罪或者過失不受處罰。規(guī)定保安處分的法律亦無溯及力。但是，即使已經(jīng)最后宣判、罪犯已經(jīng)服刑，有利于罪犯的刑法條款仍具有溯及力?！?/p>

（三）改進建言

如此看來，我國《刑法》在對已決犯的態(tài)度上，與《公約》關(guān)于溯及力的規(guī)定還有一定距離。目前，對于已判刑的犯人，即使新的法律已經(jīng)不再視其為犯罪，或者規(guī)定了較輕的刑罰，仍然無法從法律上找到減輕處罰的根據(jù)，因為《刑法》明確規(guī)定：“依照當時的法律已經(jīng)作出的生效判決，繼續(xù)有效?！笨紤]到我國在社會轉(zhuǎn)型期所出現(xiàn)的一些特殊情形，如過去在計劃經(jīng)濟條件下一些因投機倒把而被判處重刑的如今已不再作為犯罪處理或者規(guī)定了輕得多的刑罰，過去因流氓罪而被判刑的如今或者被分解后的罪名規(guī)定了較輕的刑罰、或者不再以犯罪論，從刑法公正性和人道化著眼，宜確立《公約》所支持的刑法溯及力可及于已生效判決的制度。也就是說，對“新法認為無罪且刑罰未執(zhí)行完畢”的案件，即使已經(jīng)作出生效裁判，仍然應(yīng)當予以釋放，不再執(zhí)行；對由“罪重變?yōu)樽镙p”的案件，只要還處在原判刑罰的執(zhí)行過程中，就應(yīng)允許依照新法予以改判。

有論者反對將“罪重變?yōu)樽镙p”的案件納入刑法溯及力的適用范圍，認為采取此立場可以維護刑事裁判的既判力，防止濫用訴權(quán)、申訴權(quán)而出現(xiàn)纏訴現(xiàn)象，否則必將引起申請再審權(quán)的濫用，導(dǎo)致司法資源的浪費［3］。筆者認為，除非此種情況下刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢，否則即使只是“罪重變?yōu)樽镙p”，也仍然可以根據(jù)新的法律減輕其原判刑罰，否則，就會造成犯罪人的“刑罰過?！?，本來按照新的法律可以被判處較輕的刑罰、早就可以釋放出獄的，但因為按照過去較重的刑罰判處，所以仍然要待在監(jiān)獄里。應(yīng)當澄清的是，依照國家法律制度減輕原判刑罰，這并不損害先前判決的權(quán)威性和嚴肅性，恰恰相反，是根據(jù)變化了的形勢使法院的判決更加公正、更加符合時代精神。至于論者擔(dān)心那樣會造成濫用訴權(quán)和浪費司法資源，筆者以為不必：首先，就國家羈押一個人的成本而言，它要大大高于改判一個案件的成本?；ㄝ^小的成本將一個原判較長刑期的犯人予以改判，使之能被縮短刑期甚至即刻出獄，不僅可為被監(jiān)禁者早日贏得寶貴的自由，而且還給國家節(jié)省了監(jiān)獄羈押的成本。其次，一旦國家確立了該項制度，當事人依法行使訴權(quán)，就不能叫濫訴，凡符合法律規(guī)定的受理范圍，就應(yīng)當受理。至于具體的制度設(shè)想，可以在對《刑法》第12條第2款作相應(yīng)修改、使刑法的溯及力及于一切已生效判決的基礎(chǔ)上，規(guī)定對由“有罪變無罪”和“罪重變罪輕”的案件，可由當事人提出申訴，人民法院通過審判監(jiān)督程序予以改判。

這里，有一個問題需要明確：那就是在“有罪變無罪”和“罪重變罪輕”的案件中如果通過新法適用，發(fā)現(xiàn)當事人不應(yīng)被判刑，或不應(yīng)被判如此長的刑期，而此時刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢，或者刑期已經(jīng)超過被重新宣判的刑期，當事人并不能以此為依據(jù)提起國家賠償，因為這并不是冤假錯案，只不過是法律變更后“以人為本”的法律適用的結(jié)果。

二、刑法溯及力中的“從輕”應(yīng)理解為“最有利被告”

如前所述，當今大多數(shù)國家和地區(qū)的刑法在溯及力問題上都奉行從舊兼從輕原則?！皬呐f兼從輕”的落腳點是“從輕”，而“從輕”的本質(zhì)在于“有利被告”。但由于我國《刑法》在這方面的規(guī)定不夠明確，致使在理解上出現(xiàn)一些分歧，現(xiàn)列舉兩種情形：

例一：如何理解“處刑較輕”？我國《刑法》在規(guī)定“從舊兼從輕”時，使用了“本法不認為是犯罪或者處刑較輕，適用本法”的表述。對于此處的“處刑較輕”，是指法定刑較輕，還是也包括其他有利于被告人的規(guī)定，存在不同意見［4］。如果是后者，當不同的有利被告人的情形分別出現(xiàn)于新舊刑法中時，能否分別適用新舊《刑法》的有關(guān)規(guī)定？試看如下案例：

甲曾經(jīng)因故意傷害罪于１９９２年１月被判處有期徒刑2年，１９９４年２月刑滿釋放。１９９８年５月，公安機關(guān)偵查發(fā)現(xiàn)，甲曾經(jīng)在１９９７年４月至８月間組織盜竊犯罪集團，盜竊５８輛汽車，價值１ １００萬元。由于１９９７年《刑法》嚴格限制了盜竊罪的死刑適用，只要不是盜竊金融機構(gòu)或者珍貴文物，盜竊數(shù)額特別巨大也不能適用死刑，而根據(jù)1979年《刑法》是可以適用死刑的。但是，１９９７年《刑法》的規(guī)定并不都是對被告人有利的，如累犯制度就是如此，累犯前后罪相隔的時間期限從３年變成了５年。根據(jù)１９９７年《刑法》，甲構(gòu)成累犯，應(yīng)當從重處罰，而且以后不得假釋（1997年《刑法》規(guī)定累犯不得假釋；而如果適用１９７９年《刑法》，則不構(gòu)成累犯，且不影響以后適用假釋。

對于該案，如果單純以法定刑的輕重來判斷，顯然應(yīng)當適用1997年《刑法》，對被告人不能適用死刑，但得認定為累犯；但如果將有利被告人原則貫徹到底，則哪一規(guī)定對被告人有利就適用哪一規(guī)定，這樣就會出現(xiàn)新舊《刑法》在該案中混合適用的局面，即在盜竊所應(yīng)判處的法定刑上，適用1997年《刑法》，在是否構(gòu)成累犯的問題上，適用1979《刑法》，結(jié)果是被告人甲既不適用死刑也不被認定為累犯。筆者持后一種觀點。有論者擔(dān)心該種觀點所導(dǎo)致的新舊《刑法》混合適用的局面將在理論上帶來問題［3］。筆者認為這種擔(dān)心是多余的，因為新舊《刑法》混合適用并不是針對同一個問題，而是在同一個案件中就不同問題在新舊《刑法》間選擇最有利于被告人的條款，這無論在法律適用上還是在學(xué)理上都是說得通的。事實上，在１９９７年９月２５日最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于適用刑法時間效力規(guī)定若干問題的解釋》中，對發(fā)生在1997年《刑法》實施之前的案件在累犯的時間條件、假釋的對象條件等問題上作出了有利被告人的解釋，而不只是僅僅考查新法與舊法在法定刑上的輕重之別。對此，有學(xué)者認為這實際上是對《刑法》第12條的某種程度的修正，與其這樣，還不如將現(xiàn)行《刑法》第12條中的“如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的”修改為“如果本法有利于被告人的，適用本法”［3］。這種見解有一定道理，事實上，國外有的立法采取的就是這種思路，如《意大利刑法典》第2條第3款規(guī)定：“如果行為實施時的法律與后來的法律不同，適用其規(guī)定對罪犯較為有利的法律。”但我認為，即使在現(xiàn)行法律文字存在瑕疵的情況下，也可通過法律解釋來將“處刑較輕”從“法定刑較輕”擴大解釋為包括其他有利于被告人的規(guī)定，這并不構(gòu)成對刑法定原則的破壞，因為罪刑法定的本意是要保障被告人的人權(quán)，而此種解釋恰恰是有利于被告人的。

例二：在行為時法和裁判時法之間存在中間法時，如中間法最輕，能否適用？對此，也存在不同看法：一種觀點認為，選擇法律適用時只能依據(jù)實施犯罪時生效的法律，或者根據(jù)作出判決時生效的法律，從中確定一個較輕的法律來追究刑事責(zé)任，而不能以中間法為依據(jù)；另一種觀點認為，從“有利被告”的原則出發(fā)，應(yīng)在行為時與終審判決宣告前（曾經(jīng)生效的法律之間選擇，而不僅僅是在行為時的法律與審判時的法律之間進行比較，因為何時進行審判取決于許多偶然因素的）。筆者是持后一種觀點的，主要理由正如俄羅斯學(xué)者所指出：“在存在中間法（即實施犯罪之后追究責(zé)任之前法律修訂兩次以上的場合下，應(yīng)該適用對行為人最有利的法律，否則，對犯罪人的刑罰就不只是公正原則所要求的那樣取決于犯罪的性質(zhì)和社會危害性的程度、實施犯罪的情節(jié)和犯罪人的個人身份，而且還有賴于犯罪人何時被追究刑事責(zé)任或何時作出判決［5］?！闭埧匆韵掳咐?/p>

1997年2月，某國有公司老總劉某因玩忽職守，給該公司造成重大損失。1998年10月，被公安機關(guān)執(zhí)行逮捕，此后該案件一直拖到2000年3月，才由檢察機關(guān)向人民法院起訴。

按照1979年《刑法》第187條的規(guī)定，“國家工作人員由于玩忽職守，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的，處五年以下有期徒刑或者拘役。”據(jù)此，劉某的行為無疑應(yīng)當構(gòu)成玩忽職守罪。但1997年《刑法》第397條將玩忽職守罪的犯罪主體改為“國家機關(guān)工作人員”。眾所周知，國有公司不是國家機關(guān)（雖然1987年高檢法）（二）字第18號對玩忽職守罪的司法解釋曾將全民所有制企業(yè)和事業(yè)單位中的工作人員不適當?shù)亟忉尀閲覚C關(guān)工作人員，但由于它是針對1979年《刑法》，所以對1997年《刑法》并無約束力，因而按照1997年《刑法》，劉某就不能成為玩忽職守罪的主體。如果問題只到此，那好辦，因為依照“從舊兼從輕”的原則，適用1997年《刑法》對其無罪宣判即可。但使問題變得復(fù)雜的是1999年12月全國人大常委會對《刑法》的修正案，該《修正案》第2條對1997年《刑法》第168條作了修改，把在國有公司、企業(yè)的工作人員，由于嚴重不負責(zé)任或者濫用職權(quán)，造成國有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴重損失，致使國家利益遭受重大損失的行為規(guī)定為犯罪行為（即“國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪”和“國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪）”。而劉某是在2000年被起訴的，因此，在起訴時，劉某的行為又可構(gòu)成“國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪”。在此種情況下，如何適用刑法？

若按照前述第一種觀點，要么適用行為時的法律，要么適用審判時的法律，總之，只須在這二者之間尋找一種相對較輕的法律，這樣一來，劉某的行為就無論如何都構(gòu)成犯罪。而若按照我所支持的第二種觀點，則本案應(yīng)適用1999年修正案出臺前的1997年《刑法》的規(guī)定，即劉某的行為不構(gòu)成犯罪，理由是：

1．對劉某的逮捕是錯誤的。劉某在1998年被逮捕時，依據(jù)當時的《刑法》，其行為并不構(gòu)成犯罪。試想，如果在公安、檢察的任何一個環(huán)節(jié)，劉某及其律師以“從舊兼從輕”的刑法適用原則為由提出異議，辦案機關(guān)若采納，即可釋放劉某。如果1999年12月后再提起訴訟，則違反“一事不再理”原則。

2．假如被告人不被超期羈押，及時送交法院審判，那么他完全可能在《刑法修正案》出臺之前就已被宣判無罪，因為公權(quán)力的懈怠，使被告人的起訴被推遲，本已不公，再加上給他帶來從無罪到有罪的變局，更屬不該。

3．再設(shè)想一下，如果本案被告人的行為不是1998年被發(fā)現(xiàn)，而是到2000年才被發(fā)現(xiàn)，此時是否可以適用《刑法修正案》做有罪認定呢？我的意見仍然是否定的。雖然從時效角度看，本案的時效期還沒有過（《刑法》第87條規(guī)定法定最高刑不滿5年的時效為5年，按第168條之規(guī)定，本案最高法定刑為3年，故其時效為5年，但由于中間該行為存在過一段無罪時期，因而從有利被告人的角度講，如果該案是在這期間審理，則無罪。但由于辦案機關(guān)辦案不力等原因，致使案件沒有及時被發(fā)現(xiàn)，而越往后行為被起訴的必要性就越小，因為此時被犯罪行為破壞了的社會關(guān)系正得到愈合，民憤也下降，行為人也沒有再從事新的犯罪活動。

應(yīng)當承認，我國《刑法》第12條并沒有明確上述現(xiàn)象的法律適用。盡管筆者主張發(fā)揮司法能動性的作用，在現(xiàn)有條件下可以通過法律解釋達到前述目的，但這并不意味著筆者不希望立法在適當?shù)臅r候借鑒國外和境外的立法例，對此問題的規(guī)定作出修改。例如，《德國刑法典》第2條第3款就規(guī)定：“如果行為終了時有效的法律在判決之前被變更，那么，適用最輕的法律。”我國臺灣地區(qū)《刑法》第2條第1款也規(guī)定：“行為后法律有變更者，適用行為時之法律。但行為后之法律有利于行為人者，適用最有利于行為人之法律。”顯然，若采用這樣的立法方式，則前述案例按筆者的觀點適用法律更無疑義，因為在行為后法律變更兩次的情況下（先是無罪、后是有罪，無論“最輕”還是“最有利于行為人）”，都應(yīng)選擇無罪。

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參考文獻：

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