中圖分類號：F0-05

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

當(dāng)代中國法學(xué)在短短的20余年之間，有了長足的發(fā)展，無論規(guī)模的擴大，還是質(zhì)量的提高，無論是思想的生產(chǎn)，抑或是作用的發(fā)揮，都是可圈可點的事。當(dāng)代中國法學(xué)，是借助于改革開放機遇短期內(nèi)因應(yīng)時代“激素”發(fā)展起來的學(xué)科，我們有了兩三萬人的法學(xué)隊伍和五六百所法學(xué)院系，的確產(chǎn)生了一些優(yōu)秀的學(xué)者，可是，的確也魚龍混雜。遠(yuǎn)眺一派人多勢眾的景象，近看是不少人花拳秀腿的熱鬧，細(xì)察是看家本領(lǐng)基本功的欠缺。這個“基本功”是什么？這個“基本功”何以構(gòu)成法學(xué)的看家本領(lǐng)？本文重點就談這個問題。

自80年代初恢復(fù)法學(xué)研究以來的十多年時間里，我們會發(fā)現(xiàn)中國法學(xué)只有所論之觀點，而少有持論之方法，更不存在各家的方法論。法學(xué)中有相當(dāng)一部分的主題，原本就具有大眾性，“專業(yè)槽”比較低，所以法學(xué)就成了人人可參與的熱門“學(xué)問”。在沒有方法意識的所謂“學(xué)術(shù)”之中，自然就談不上有成熟意義上的法學(xué)。

1980年代至1990年代中期的10年間，就是在這種狀態(tài)之下，法學(xué)活動中自然而生長起來的方法具有這樣一個特點：無方法意識作用下的規(guī)范注釋方法。這種方法與歐洲法學(xué)早期的方法頗為相似，它對法條作一定的實證注解，但貌合神離。行外人士并不知道法學(xué)應(yīng)當(dāng)怎樣，但他們知道法學(xué)不應(yīng)當(dāng)是這樣的。在“外行看熱鬧”的情況之下批評了中國法學(xué)，認(rèn)為這是法學(xué)幼稚的最集中體現(xiàn)。法學(xué)界內(nèi)人士于是自以為醒悟過來，對“注釋法學(xué)”也緊跟著進(jìn)行了一番譏諷與攻擊之后，很少有人甘心繼續(xù)埋頭于“注釋”，一時間法學(xué)界東施效顰之風(fēng)四起，一些學(xué)者不安份于“注釋”就變著花腔花調(diào)說話，法學(xué)論文似乎都得寫得象文學(xué)作品。當(dāng)然，時隔不久，另一種認(rèn)真的學(xué)者也出現(xiàn)了——民法與刑法這樣的部門法學(xué)里面也出現(xiàn)了一些從事民事法哲學(xué)、刑事法理學(xué)或者訴訟法社會學(xué)之類學(xué)問的學(xué)者。他們的確對學(xué)術(shù)多元化做出了不可低估的貢獻(xiàn)，但是這樣的研究究竟是不是屬于民法與刑法的主流呢？尤其嚴(yán)峻的問題是在法學(xué)教育，是不是可以在大學(xué)里就講這樣的理論給法科學(xué)生聽呢？法科學(xué)生的學(xué)習(xí)過程中都遵循著民事哲學(xué)、刑事法理學(xué)這樣路徑來學(xué)習(xí)，是否可行？

在理論法學(xué)領(lǐng)域，也有類似的問題。提到中國當(dāng)代法學(xué)我們不能不提到蘇力。自從蘇力1990年代初回國之后，理論法學(xué)開始出現(xiàn)了多樣化，他的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)不可低估，令人耳目一新的學(xué)術(shù)樣式在青年學(xué)者和學(xué)生中產(chǎn)生了廣泛的影響，但是蘇力所做的研究在整體上是屬于法社會學(xué)的，而不是規(guī)范科學(xué)意義上的法學(xué)的。咱們暫時撇開蘇力的貢獻(xiàn)，對事不對人地來說，法社會學(xué)能否成為法學(xué)的主流？筆者本人也曾經(jīng)請教過蘇力——法學(xué)是否存在主流與非主流、正宗與非正宗的問題？

以我之見，法學(xué)首先是一種職業(yè)知識所構(gòu)成的體系，其次才是一種社會科學(xué)的組成部分。研究是一回事，它可以多元化，況且中國法學(xué)隊伍人數(shù)眾多，不怕形不成多元化格局。可是教育是另一回事，需要強調(diào)主流和一體化。法學(xué)教育應(yīng)當(dāng)是以職業(yè)型教育為主的，而不是以通識型教育為主。我們的法學(xué)教師不應(yīng)該輕率地給學(xué)生講講?？聜兓蛘咛K力們，動不動就用法文化學(xué)、法人類學(xué)、法社會學(xué)、法經(jīng)濟學(xué)這樣的非主流的法學(xué)（或曰法學(xué)交叉學(xué)科來教育我們的學(xué)生）。害得法科學(xué)生不會解釋合同法規(guī)，卻在解讀文藝作品。學(xué)生們誤以為這是法學(xué)的主流，把這當(dāng)作法學(xué)的時髦而加以效仿，這就是法學(xué)教師的失職。他們畢業(yè)后多數(shù)不從事學(xué)術(shù)研究，而是從事法務(wù)工作。試想一個法科學(xué)生在法學(xué)院沒有接受正宗的或主流的法學(xué)教育，反而是接受了非主流法學(xué)傾向的影響，他不但不會辦案，而且可以說他是法學(xué)院的次品，至少也是“種豆得瓜”的尷尬。所以我要呼吁法學(xué)家們正視這個問題，重視對法科學(xué)生做正確的而不是錯誤的引導(dǎo)。

“中國法學(xué)向何處去”？我從法學(xué)生態(tài)角度（主流法學(xué)與非主流法學(xué)）把這問題解讀為：中國法學(xué)研究與教育目前處在這樣的階段——法學(xué)學(xué)術(shù)生態(tài)多元化到來以前的混沌而蓬勃的發(fā)展態(tài)勢，法學(xué)因沒有確立主流法學(xué)而失去了方向。所以我主張中國法學(xué)的發(fā)展方向應(yīng)當(dāng)允許多元化的學(xué)術(shù)生態(tài)之下，盡快確立主流的法學(xué)研究與法科教育，這樣才能完成中國法學(xué)向成熟轉(zhuǎn)型。那么，什么才是主流的法學(xué)呢？我們不妨從法學(xué)襁褓時期的法學(xué)方法特征來發(fā)現(xiàn)一些規(guī)律性的問題。我們不難在這一事實中得到一些啟發(fā)。

法學(xué)在最初產(chǎn)生的時候，首先登上歷史舞臺的就是注釋法學(xué)。12世紀(jì)初期出現(xiàn)在波倫尼亞大學(xué)的注釋法學(xué)派（Glossatoren），由當(dāng)時任教于此的法學(xué)家Irnerius(1055-1130)創(chuàng)立，該學(xué)派以經(jīng)院哲學(xué)的方法論從事羅馬法典的注釋工作。到13世紀(jì)中葉，由法學(xué)家Accursius(1182-1260)完成該學(xué)派之集大成為止。經(jīng)過Irnerius的弟子，人稱“法學(xué)百合”的四博士，再經(jīng)過Vacarius，Placentinus 、Azo Portius、Accursius等幾代法學(xué)家，他們的影響力在歐洲的某些地區(qū)一直延續(xù)到17世紀(jì)［1］。我們今天所謂的規(guī)范實證法學(xué)，也可稱之為教義式法律學(xué)，就源于此。它幾乎是當(dāng)代法典法系的主流法學(xué)的代名詞，德國法學(xué)家?guī)缀醵际且?guī)范實證的法學(xué)家，他們的著作也基本上踏著教義式的腳步遵循規(guī)范的法律學(xué)方法進(jìn)行法律分析。甚至英美法系的法學(xué)也離不開規(guī)范實證法學(xué)，還有日本甚至我國臺灣地區(qū)的法學(xué)家也都遵循規(guī)范實證法學(xué)的路徑來進(jìn)行法律分析和法律教育。這種規(guī)范實證法學(xué)起源于中世紀(jì)的意大利，后經(jīng)演變化為一種法學(xué)流派，成為世界各國公認(rèn)而通用的主流法學(xué)。

注釋法學(xué)在產(chǎn)生的初期就具有了規(guī)范實證分析的一些特點，或者說是法律教義學(xué)之特點。中世紀(jì)學(xué)術(shù)文化與基督教思想發(fā)生密切關(guān)系，基督教信仰認(rèn)為：以良知和超越宇宙權(quán)威所規(guī)律的教義和真理，尤其以圣經(jīng)上的上帝啟示為一切知識和信仰的最后依據(jù)，應(yīng)當(dāng)有絕對的權(quán)威。當(dāng)時的法學(xué)家因而也奉羅馬法大全尤其是學(xué)說匯纂為“成文的理性”(ratio scripta)，它在社會生活的行為規(guī)范作用，被看成是與圣經(jīng)在思想信仰上具有同樣絕對的權(quán)威性。由于主張法典的權(quán)威性，注釋法學(xué)派以謹(jǐn)慎嚴(yán)肅的態(tài)度，對羅馬法大全的全部內(nèi)容進(jìn)行逐字逐句地訓(xùn)詁式的注釋，期能使法典完美無缺［1］65。

當(dāng)然，我們知道，奉法典為絕對權(quán)威進(jìn)行注釋的另一類型，就是中國（清末以前的律學(xué)）。律學(xué)在中國之所以成不了法學(xué)，是有多種原因的，其中主要是因為法學(xué)的獨立自主性與批判性功能沒有在律學(xué)中得到體現(xiàn)。法學(xué)具有獨立自主性，律學(xué)依附于王權(quán)?？墒菫槭裁丛谥惺兰o(jì)的意大利卻沒有把注釋法學(xué)變成“律學(xué)”呢？那是因為注釋法學(xué)有方法論。從注釋法學(xué)的早期就出現(xiàn)了借助于蘇格拉底的方法論，這是一種經(jīng)院哲學(xué)的方法論。注釋法學(xué)派利用這種辯證方法來解釋羅馬法大全中的矛盾對立之處，并說明如何解決它。注釋法學(xué)派在中世紀(jì)以來的大學(xué)得到極為重要的發(fā)展——發(fā)展成為有一定的注釋形式的辯證性的注釋方法(didaktisch-exegetischeMethode)［1］68。在法學(xué)研究中注重概念的方法性或工具性意義，并借助于概念、范疇及邏輯來研究法律，這就是注釋法學(xué)的特點，也是后來的規(guī)范分析法學(xué)的特點，或者說，它也是中國律學(xué)沒有發(fā)展成法學(xué)的主要原因。

與意大利的注釋法學(xué)先后產(chǎn)生的疏證法學(xué)還在實務(wù)上從事法律評鑒，與注釋法學(xué)共同構(gòu)成中世紀(jì)意大利法律學(xué)方法論的原型。繼此之后，規(guī)范法學(xué)經(jīng)歷了邊沁、奧斯丁、梅克爾(A.Merkel，1836-1896)、凱爾森、哈特、霍菲爾德、拉茨、拉倫茨、麥考密克、阿歷克西，等等。通過法學(xué)史，我們可以發(fā)現(xiàn)，在任何國家的任何時期，規(guī)范法學(xué)都居于最基礎(chǔ)的、最主流的、最正宗的地位。這是為什么？為什么說規(guī)范分析是主流法學(xué)（或曰基礎(chǔ)法學(xué)、正宗法學(xué)？因為法學(xué)首先是一種規(guī)范科學(xué)，因而它是一種職業(yè)知識。下面就談?wù)勥@個問題。

法學(xué)研究的對象有三個不同的層面，即規(guī)則、事實與價值。根據(jù)法學(xué)研究的這三個對象，法學(xué)形成了三個“向度”：(1)規(guī)范法學(xué)； (2)社會法學(xué)；(3)哲理法學(xué)。不難看出我國法學(xué)在研究對象、方法方面也已在1990年代初期開始出現(xiàn)這三種向度的雛形。這一跡象顯現(xiàn)于關(guān)于“法的本位是什么”的問題討論過程中［2］。但是遺憾的是沒有被繼續(xù)關(guān)注，也沒有得到進(jìn)一步發(fā)展。

在三者之間，我們?nèi)绻粎^(qū)分主次關(guān)系，法學(xué)就會喪失根基，迷失方向。我認(rèn)為法學(xué)的主流與基礎(chǔ)是規(guī)范法學(xué)。社會法學(xué)與價值法學(xué)雖然是不可或缺的兩個向度，但它們都不能擔(dān)當(dāng)法學(xué)作為職業(yè)知識的使命。社會法學(xué)這個向度遵循“問題先行”原則，一切以解決問題的需要為準(zhǔn)則，盡管它很實用，但是它容易陷入“無原則”或“喪失立場”的困境。比如蘇力的研究中有時會以本土問題的解決為目標(biāo)導(dǎo)向，而并不在乎甚至輕視了法治的一些基本原則和立場。價值法學(xué)這個向度雖然凌駕于實在法之上高瞻遠(yuǎn)矚地進(jìn)行價值評判，但是難免是主觀評價而難以成為認(rèn)識或真理的問題。

在規(guī)范法學(xué)的向度，法學(xué)著重于法概念及法制度的基本理論，因其教義式的方法，而又被稱為“法教義學(xué)”。盡管我們很難建立埃賽爾(Esser)所期望的構(gòu)筑一種獨立體系的法概念及法制度的基本理論，但是我們的法律家應(yīng)當(dāng)相信通過努力，我們能夠促使規(guī)范法學(xué)或法教義學(xué)努力地保持價值中立地“將評價的問題轉(zhuǎn)換為認(rèn)識或真理的問題”［3］。正如拉倫茨所強調(diào)的，法學(xué)是“作為規(guī)范科學(xué)的法學(xué)”，他把法學(xué)定義為“以處理規(guī)范性角度下的法規(guī)范為主要任務(wù)的法學(xué)……它關(guān)切的是實證法的規(guī)范效力、規(guī)范的意義內(nèi)容，以及法院判決中包含的裁判準(zhǔn)則”［3］77。

規(guī)范法學(xué)是一切法學(xué)的基礎(chǔ)。因為它所研究的是實在法的問題，它把實在法的內(nèi)容以及與實在法有關(guān)的法律現(xiàn)象概括為概念，并建立關(guān)于實在法的一系列基本的范疇體系。我們不必?fù)?dān)心規(guī)范分析會喪失對法律價值的關(guān)照，正如尼爾麥考密克提到的，一些杰出的分析法學(xué)家如邊沁、奧斯丁、凱爾森、哈特、拉茨等，也對規(guī)范的法律哲學(xué)和政治哲學(xué)做出了重大的貢獻(xiàn)，提出了關(guān)于正義和良好法律的要求［4］。如果不研究實在法以及實在法中的概念、制度和運行規(guī)律也就無以研究法的社會運行實效與法的價值。這一點在歷史法學(xué)派的薩維尼那里也很有力地得到印證。我們知道薩維尼的理論是歷史法學(xué)派，這并不屬于規(guī)范法學(xué)的向度，但是他卻特別重視對實在法的規(guī)范分析方法，在他的《法律方法論講義》中表現(xiàn)出明顯的法律實證主義傾向［5］。

從規(guī)范法學(xué)的向度來理解，法學(xué)就是一種職業(yè)知識體系與職業(yè)能力教程，它所具有的實踐意義在于：首先，規(guī)范分析能為法律適用提供科學(xué)的概念體系與專業(yè)語言。規(guī)范法學(xué)之所以最接近于司法實踐，是因為它能夠為實踐提供一系列科學(xué)分析的專業(yè)語言。專業(yè)語言是同業(yè)對話的基礎(chǔ)和前提。規(guī)范分析中的確定的專業(yè)語言和詞匯對于法律適用具有重要意義。第二，規(guī)范分析是法律適用的方法之一。法律適用中的解釋方法、推理方法大都屬于規(guī)范法學(xué)的方法。第三，代表了法律適用的某種規(guī)范科學(xué)的思維方式，可據(jù)此改變普通人基于生活邏輯而形成的思維定勢。因此拉倫茨認(rèn)為法教義學(xué)“提供給法律實務(wù)界許多裁判的基準(zhǔn)，它們常常被引用”［3］112，規(guī)范法學(xué)“不止于對司法裁判提供助力，其最重要的任務(wù)之一是：發(fā)現(xiàn)一些現(xiàn)行法迄今尚未解決的法律問題，借此促成司法裁判或立法的改變”。麥考密克在《論分析法學(xué)》中也論述了規(guī)范分析法學(xué)對于法律適用的價值，他說：“我們需要法律的技術(shù)人員，能干和有想像力的技術(shù)人員。但是要成為這樣一個技術(shù)人員，其任務(wù)就是要仔細(xì)研究技術(shù)?！@種技術(shù)的第一個必要的條件就是簡單明確的法律知識。第二個條件是對法律知識是什么樣的知識和法律事實是什么樣的事實有一種熟悉情況的了解。第三個條件是對我們從這種知識得出的論證的邏輯有一種訓(xùn)練有素的洞察力?！保?］131，其中的技術(shù)人員就是職業(yè)法律家，其中的技術(shù)就是規(guī)范分析方法，也就是我前面所謂的法學(xué)“基本功”。如果再延伸開去，我們還解決了另一個問題——有人說法理學(xué)者或法哲學(xué)者應(yīng)當(dāng)懂一門部門法，這是為什么？這是因為沒有對實在法作規(guī)范分析就無法真正地去研究法理學(xué)，例如拉倫茨首先是民法學(xué)家，其次是法理學(xué)家和法哲學(xué)家。

當(dāng)然，規(guī)范法學(xué)必須以實在法為研究對象，因此，我們可以說，規(guī)范法學(xué)依賴于立法、司法乃至法治的程度，法治達(dá)到何種程度，那么法學(xué)也會發(fā)達(dá)到何種程度。因而，“中國法學(xué)向何處去”也可以是另一種回答：跟著法治步伐行走，必然會邁向規(guī)范科學(xué)意義上的法學(xué)。

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參考文獻(xiàn)：

［1］戴東雄中世紀(jì)意大利法學(xué)與德國的繼受羅馬法［M］臺北：元照出版公司，1999：64

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［3］拉倫茨法學(xué)方法論［M］陳愛娥，譯北京：商務(wù)印書館，2003：103

［4］麥考密克，魏因貝格爾制度法論［M］北京：中國政法大學(xué)出版社，1994：113

［5］陳愛娥薩維尼：歷史法學(xué)派與近代法學(xué)方法論的奠基人［C］//許章潤薩維尼與歷史法學(xué)派桂林：廣西師范大學(xué)出版社，2004：46

本文責(zé)任編輯：張永和