中圖分類號：F0-059文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

“理想圖景”、“主體性”、“中國現(xiàn)實(shí)”這三個詞，應(yīng)該是理解鄧正來先生的鴻篇巨制《中國法學(xué)向何處去》的三個最關(guān)鍵的概念。本文力圖通過對這三個關(guān)鍵詞各自的含義及其相互之間的概念性聯(lián)系的梳理，來切入對鄧文的分析和批評。

鄧文沒有對主體性這樣一個概念進(jìn)行語義學(xué)的剖析，不過通讀全書，說主體性這一概念乃是對近代主體哲學(xué)所強(qiáng)調(diào)的“主體—客體”這一對偶概念的借用和發(fā)揮，也不為過。法國哲學(xué)家笛卡爾著名的“我思故我在”這一命題，向來被看作是奠定了近代主體性哲學(xué)的基礎(chǔ)。不難發(fā)現(xiàn)，在笛卡爾的這一命題中，主體性乃是與反思聯(lián)系起來的?？梢哉f，沒有反思，就沒有主體性。同時，主體的“思”在一定意義上也意味著主體對于主體之外的“客體”的獨(dú)立和分離。而在笛卡爾之前，在古典哲學(xué)和宗教哲學(xué)那里，主體在一定程度上乃是依附于客體之上的，乃是上帝所創(chuàng)造的整全世界的一部分而已。鄧先生在《中國法學(xué)向何處去》中強(qiáng)調(diào)中國法學(xué)要有自己的主體性，同樣遵循了主體性的這兩個含義。首先，中國法學(xué)的主體性，乃是一種以主權(quán)為基礎(chǔ)的主體性。在國際政治格局中，擁有絕對的、完整的和不可侵犯的國家主權(quán)，乃是一個國家的獨(dú)立和尊嚴(yán)的根本前提。主權(quán)乃是獨(dú)立性和自主性的前提。但是“主權(quán)”這個概念在一定意義上又是一個消極的和防衛(wèi)性的概念，他僅僅意味著對外力不干涉的保障。這正如當(dāng)前中國雖然是一個主權(quán)國家，但是中國的法學(xué)由于缺乏反思性，照搬照抄作為一種“地方性知識”的西方既有的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和學(xué)術(shù)成果，因此擺脫不了對西方法學(xué)傳統(tǒng)的依附狀態(tài)，成為西方法學(xué)的殖民地。要擺脫這種政治上已經(jīng)獲得了主權(quán)獨(dú)立，而在學(xué)術(shù)和思想上卻缺乏主體性的狀態(tài)，那么中國的學(xué)術(shù)界就必須獲得“啟蒙”，懂得獨(dú)立自主地運(yùn)用自己的理性來分析和處理中國自己的現(xiàn)實(shí)問題，而不能把這樣一個任務(wù)推脫給西方人。

因此，在《中國法學(xué)向何處去》的開頭幾章，鄧正來先生以“權(quán)利本位論”和“法條主義”這兩個理論范式為個案，對于中國法學(xué)毫無反思地沿用了西方法學(xué)的既有知識，以西方現(xiàn)代化范式作為中國法學(xué)的理想圖景的做法提出了尖銳和毫不留情的批評。不過該書的思路并沒有止步于此，因?yàn)橐蕴K力為代表的“本土資源論”和以梁治平為代表的“法律文化論”恰恰也意識到了西方經(jīng)驗(yàn)的地方性和中國問題的獨(dú)特性之間的緊張對立的問題。盡管如此，這兩種理論范式仍然遭到了鄧正來先生的激烈批評和否棄，原因何在？

關(guān)鍵就在于如何理解“中國現(xiàn)實(shí)”這個概念。從哲學(xué)上來看，現(xiàn)實(shí)并非是物與物之間的簡單匯聚和羅列，也并非是一種現(xiàn)成的等待去發(fā)現(xiàn)的東西。無論是本土資源論也好，法律文化論也罷，其最大的問題就在于其對于“現(xiàn)實(shí)”這個概念的理解過于單調(diào)了。在蘇力和梁治平等人的理論模式里，存在即是合理，即存在著的必定有其存在的歷史性和語境性的合理性。他們雖然反對西方知識的必然性和普世性，反對形而上學(xué)，而強(qiáng)調(diào)文化的多元性和地方性，但是當(dāng)他們將“中國現(xiàn)實(shí)”理解成某種類似于“先行存在的實(shí)在”的東西，某種清楚而明確存在的事物時，也即將“中國現(xiàn)實(shí)”實(shí)證化時，他們已然掉進(jìn)了他們所反對的形而上學(xué)的陷阱而無法自拔了。梁治平念念不忘的文化基因論和文化本質(zhì)主義，蘇力不知疲倦地為“審判委員會制度”和“復(fù)轉(zhuǎn)軍人進(jìn)法院”制度辯護(hù)，從梁祝的故事里面發(fā)掘傳統(tǒng)包辦婚姻的合法性，并且從方法論的角度提出一種所謂的語境論的研究進(jìn)路，俱為此種形而上學(xué)之具體實(shí)踐。

由此看來，要堅(jiān)持中國法學(xué)研究的主體性，不但要反思中國法學(xué)對于西方法學(xué)的依附性，同時也要反思中國法學(xué)對于傳統(tǒng)的依附性。正如德沃金所曾經(jīng)指出過的，了解歷史，可以讓我們更加清楚地認(rèn)清現(xiàn)實(shí)，但是并無法正當(dāng)化現(xiàn)實(shí)。而本土資源論恰恰是希望通過解釋中國現(xiàn)實(shí)的傳統(tǒng)維度和歷史維度，達(dá)到正當(dāng)化當(dāng)前現(xiàn)實(shí)，默認(rèn)并且凝固當(dāng)前現(xiàn)實(shí)的目的。如此看來，批評蘇力的學(xué)術(shù)研究之保守主義內(nèi)涵，并不為過。在鄧正來先生看來，蘇力之所以會犯這個錯誤，乃是在于他的研究缺乏一種未來維度，缺乏理想的維度——在“試圖反對和質(zhì)疑“現(xiàn)代化范式”時，“不是把中國法學(xué)思考‘中國法律理想圖景’的必要性一起潑了出去，就是根本沒有意識到這個問題”［1］。

由此，“理想圖景”這個概念就順理成章地成為本書的一個核心概念。只有引入理想圖景這個概念，并且在這個概念的關(guān)照之下，我們才能夠更加深刻全面地認(rèn)識和理解當(dāng)下中國的現(xiàn)實(shí)，進(jìn)而對當(dāng)前現(xiàn)實(shí)進(jìn)行評價和批判。而反過來說，我們只有貼切而深刻地理解了中國當(dāng)下的現(xiàn)實(shí)，我們才能夠提出一個真正的中國的理想圖景。這并非是一種一般學(xué)術(shù)研究者所力圖避免的論證循環(huán)，而毋寧是一種伽達(dá)默爾意義上的解釋學(xué)循環(huán)，毋寧說是對真實(shí)世界的一種體認(rèn)。一方面，只有將“當(dāng)前”的現(xiàn)實(shí)與“過去”以及“未來”聯(lián)系起來，才能夠明白當(dāng)下我們所面臨之問題的“來龍去脈”，才能夠真正認(rèn)識我們當(dāng)下所生活的這個“現(xiàn)實(shí)”。而只有深刻地認(rèn)識和掌握我們當(dāng)下所生活于其中的這個現(xiàn)實(shí)，我們所規(guī)劃的理想圖景才不至于陷入虛無飄渺之中，從而失去其可信度。

這里值得玩味的是鄧正來先生對于“理想圖景”這個概念的“故意的含糊”。通讀鄧先生所著的全書，其論證的重點(diǎn)僅僅是強(qiáng)調(diào)中國法學(xué)發(fā)展應(yīng)該有自己的理想圖景，并且這種理想圖景并非權(quán)利本位論和法條主義所預(yù)設(shè)的現(xiàn)代化模式的理想圖景，但是這種理想圖景究竟是什么，鄧先生卻沒有提供一個具體的藍(lán)圖。鄧先生已經(jīng)預(yù)見到人們一定會提出這個疑問，因此預(yù)先給出了一種回答：這樣一種提問已事先預(yù)設(shè)了一種本質(zhì)主義的傾向，以為存在著某種本質(zhì)性的、惟一正確的、超越時空的“中國法律理想圖景”。而反對這種本質(zhì)主義思想恰恰是鄧先生寫作該書的一個初衷。

不過讀者們也許仍然對鄧先生的這種回答感到茫然。在此，我想從實(shí)用主義哲學(xué)的角度對“理想圖景”的這個疑難問題作一個補(bǔ)充的論證，期待能夠增進(jìn)讀者對這個問題的理解。就反本質(zhì)主義來說，最成功也是最系統(tǒng)的反對，乃是來自美國的以詹姆斯和杜威為代表的美國實(shí)用主義哲學(xué)傳統(tǒng)。對于這些美國實(shí)用主義哲學(xué)家們來說，是否存在著一個“先行存在的實(shí)在”和客觀的真理，這并不重要，更重要的是“如何獲得對處理我們在實(shí)踐中遇到的問題所必要的某種理解”［2］。因此，實(shí)用主義哲學(xué)是和如下這樣一個計(jì)劃聯(lián)系在一起的：“用過去和未來的區(qū)分取代永久性結(jié)構(gòu)和過渡性內(nèi)容之間的古希臘的和康德的二元論”［2］13。而詹姆斯和杜威討論的恰恰是如何使得下述的前一個使命取代后一個使命：“前一個使命是，以更令人滿意的未來代替不令人滿意的現(xiàn)在，因此用希望代替必然；后一個使命是，通過追溯不變結(jié)構(gòu)來證明過去習(xí)慣和傳統(tǒng)的正當(dāng)性?！保?］13我們看到，在鄧正來先生的論述與詹姆斯和杜威的哲學(xué)活動之間所存在的一個共同點(diǎn)都是，“基于未來且僅僅基于未來考慮其‘合理性和正當(dāng)性’”，而非“通過追溯不變結(jié)構(gòu)來證明過去習(xí)慣和傳統(tǒng)的正當(dāng)性”［2］13。

有趣的是，正如鄧正來先生對于何為中國法學(xué)的理想圖景支支吾吾，顧左右而言其他一樣，無論是古典實(shí)用主義者還是新實(shí)用主義都對“什么是更美好的”這個問題說一些含糊其辭的話。這種“蓄意的模糊性”引起了部分本質(zhì)主義的不滿，因?yàn)樗麄內(nèi)绾５赂駹栆粯?，認(rèn)為哲學(xué)乃是對“清楚爾明確的事物的探討，是對充分在場的事物的探索?！薄捌溲韵轮馐?，那個事物不是遁入無限之未來的東西，而是亞里士多德所謂的‘當(dāng)下’，是充盈豐滿的在場之在……”［2］8。

然而，正如海德格爾無法看懂惠特曼的詩歌，這些本質(zhì)主義也無法理解實(shí)用主義的內(nèi)涵。提倡要有一個中國法學(xué)的理想圖景，同時又拒絕提供一幅本質(zhì)主義的理想圖景，其言下之意，乃是希望中國法學(xué)研究者在擺脫和超越西方法學(xué)和中國傳統(tǒng)之束縛之后，能夠獨(dú)立和公開地運(yùn)用我們的理性和勇氣，以想象力為帆，以理性為劃槳，駛向一個更加美好的未來。因此，借用羅蒂的一個概念，這種一種希望的法哲學(xué)。

如果說，行文至此，我都是以一個理解的同情者這樣一個角色來解讀和分析鄧正來先生的《中國法學(xué)向何處去》一書的話，那么下面我將在這樣一個理解者的立場基礎(chǔ)上，提出我在閱讀該書過程中所產(chǎn)生的若干疑問，以求教于鄧先生。

鄧先生此書，雖然立意高遠(yuǎn)，震聾發(fā)饋，但是在分析相關(guān)具體問題時，似乎又略顯匆忙，準(zhǔn)備不足，因此有點(diǎn)忽略了相關(guān)問題的復(fù)雜性。這一點(diǎn)最集中地體現(xiàn)于該書第三章“中國法學(xué)研究中的‘中國’的缺位”。在我看來，這一章之所以重要，乃在于它提出了一個相當(dāng)具體的法學(xué)問題，而只有通過對這樣一個具體實(shí)在的中國現(xiàn)實(shí)問題的分析，作者和它所批判的種種對象才能夠短兵相接，高下立判。然而，讀完此章之后，我又覺得有些意猶未盡，感覺鄧先生這一章似乎只寫了一半，而更精彩也是更重要的另外一半工作，卻被鄧先生有意無意地忽略和回避了。

簡單地說，鄧先生在此章中已完成的那一半，就是指出中國的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法由于沒有考慮到中國在整個世界結(jié)構(gòu)中所處的位置，沒有考慮到中國城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)以及地方保護(hù)主義等諸多現(xiàn)實(shí)因素，盲目照抄照搬西方現(xiàn)成的消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)的相關(guān)立法，而導(dǎo)致了“打假法律越完善，制假案件越泛濫”以及“相比城市的消費(fèi)者能夠較好地受到法律保護(hù)而言，農(nóng)村消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)受到嚴(yán)重侵害”這兩種情況。

相對于鄧先生所列舉的發(fā)表在核心刊物的有關(guān)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的法學(xué)研究文獻(xiàn)來說，鄧先生的批評確實(shí)是一針見血，道破天機(jī)。然而，對于一個法學(xué)家來說，問題的關(guān)鍵并不在于指出這樣一個“中國現(xiàn)實(shí)”，而在于如何將這樣一個“中國現(xiàn)實(shí)”與對具體的法律問題的研究結(jié)合起來。而恰恰對這樣一個更為艱難和重要的問題，鄧先生有意無意地對其保持了沉默。那些被鄧先生所批評的人可能會這樣反問鄧先生說：“的確，我們也承認(rèn)您指出的這些現(xiàn)實(shí)問題確實(shí)在一定程度上影響了中國假冒偽劣商品的泛濫，同時在現(xiàn)行的法律體系下，農(nóng)村的消費(fèi)者受到了保護(hù)要比城市少得多。但是，鄧先生您指出的這些情況，我們早已心知肚明，感同身受，甚至對它的認(rèn)識和體驗(yàn)比您鄧先生還要深刻。因此我們最需要鄧先生指點(diǎn)的并非是讓您說出我們早就認(rèn)識到的情況，而是具體給我們提供一個典范，讓我們學(xué)習(xí)學(xué)習(xí)如何在對具體問題的研究中體現(xiàn)和落實(shí)對中國現(xiàn)實(shí)問題的這種認(rèn)識和體驗(yàn)。”

很顯然，要完成這個工作，鄧先生就不能僅僅站在法學(xué)之外，以一個提醒者的身份說話，而必須做到比注釋法學(xué)者們更能了解和運(yùn)用注釋法學(xué)的方法，以窮盡和勘測注釋法學(xué)的限度，從而使得那些注釋法學(xué)者們即使不情愿，也不得不心服口服地承認(rèn)自己的錯誤。

很顯然，由于后面這一半待完成的工作沒有得到落實(shí)，前面一半工作的質(zhì)量，也稍微地得到了影響。例如，按照鄧先生的意思，似乎中國當(dāng)下現(xiàn)行有效的消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)法，應(yīng)該被稱作“城市消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法”，而非“中國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法”，因?yàn)樗饕Ｗo(hù)的是城市消費(fèi)者的權(quán)益，而非農(nóng)村消費(fèi)者的權(quán)益。然而，在打擊制造和銷售假冒偽劣商品的法律中，刑法所占據(jù)的重要性要遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法，而在鄧先生的這一章中，我們卻看不到刑法的任何蹤影。事實(shí)上，鄧先生在該書的121頁關(guān)于中國假冒偽劣商品所作的兩種區(qū)分，在中國刑法中已經(jīng)有了相當(dāng)細(xì)致的區(qū)分?！吨腥A人民共和國刑法》第三章專門用了一節(jié)規(guī)定了“生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪”，其中除了在“第140條”對該罪做了一般性的規(guī)定之外，還專門用了大約9個條款對一些特殊的制造和銷售假冒偽劣商品的犯罪進(jìn)行了規(guī)定，而這些特殊性條款中的大部分都是針對鄧先生所謂的制造和銷售“具有結(jié)果性”的假冒偽劣商品的犯罪。當(dāng)然，刑法主要涉及的是對制造和銷售假冒偽劣商品的打擊，而消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)法因?yàn)橐?guī)定了懲罰性賠償?shù)膯栴}，同時兼顧了對消費(fèi)者權(quán)利的保護(hù)和對假冒偽劣商品制造者的懲罰和打擊，兩者的側(cè)重點(diǎn)略有不同。對于消費(fèi)者權(quán)利的保護(hù)，相對于普通的民事保護(hù)方法，消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)法提供了更加方便和快捷的保護(hù)，而如何在農(nóng)村建立類似于城市消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)組織這樣的機(jī)構(gòu)，也是一個非常值得探討的問題。當(dāng)然，這又涉及到類似的組織是否能夠在農(nóng)村長期存在和維持的問題了。指出這些問題，并非是有意和鄧先生抬杠，而只是想指出這樣一個看似微小的問題，其實(shí)也是相當(dāng)復(fù)雜的。如此看來，一個長期站在法學(xué)共同體之外生活和思考，剛剛進(jìn)入法學(xué)共同體不久的學(xué)者，其是否真的能夠和中國法學(xué)共同體感同身受，并在此基礎(chǔ)上提出一種尖銳的自我反思，就很值得懷疑。當(dāng)然，也許恰恰如東坡先生所言，“不識廬山真面目，只緣身在此山中”，恰恰是因?yàn)猷囅壬皇芊▽W(xué)這一具體學(xué)科的限制，才能夠從一個更加宏大的視角了解到中國法學(xué)所存在的一些根本性缺陷。但是，古人有云，“入乎其內(nèi)，又出乎其外”，如何既能夠切身體會到并堅(jiān)持法學(xué)內(nèi)在的裁判視角的優(yōu)先性，同時又能夠突破具體法學(xué)學(xué)科知識的局限，結(jié)合當(dāng)下中國的具體時代背景來研究相關(guān)問題，也許是鄧先生以及一切有志于建設(shè)一種真正中國的法學(xué)的人們今后須認(rèn)真對待的一個問題。

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參考文獻(xiàn)：

［1］鄧正來中國法學(xué)向何處去［M］北京：商務(wù)印書館，2006：81

［2］理查德·羅蒂后形而上學(xué)希望——新實(shí)用主義社會、政治和法律哲學(xué)［M］張國清，譯上海：上海譯文出版社，2003：10

本文責(zé)任編輯：張永和