中圖分類號(hào)：F0-059

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

“一個(gè)不期望意想不到的東西的人，不會(huì)發(fā)現(xiàn)這意想不到的東西；對(duì)他來(lái)說(shuō)，這種東西將一直不可發(fā)現(xiàn)，而且無(wú)法獲致。”［1］“法律理想圖景”正是這樣一種“意想不到的東西”，它決定了我們是否能達(dá)致法制的（相對(duì)理想狀態(tài)。從這個(gè)意義上講，無(wú)論我們對(duì)鄧正來(lái)先生的《中國(guó)法學(xué)向何處去》（以下簡(jiǎn)稱《何處去》）一文的具體內(nèi)容持什么樣的觀點(diǎn)，此文所提出的“中國(guó)法律理想圖景”建構(gòu)問(wèn)題都需要被認(rèn)真對(duì)待。至少我們必須思考我們是否懷有這種“意想不到的東西”。

事實(shí)上，讀完《何處去》首先給我的是一種強(qiáng)烈的挫敗感，不經(jīng)意想起了桑托斯的法律與地圖的比喻［2］，又由《何處去》的論述想到：過(guò)去的20多年里（甚至可以追溯到清末以降），我們身在中國(guó)大地，卻拿著西方（或外國(guó)的“法律地圖” ）按圖索驥找尋著中國(guó)的法治。這是多么大的一個(gè)諷刺和悲哀？

但是，挫敗之后的冷靜使我認(rèn)為法學(xué)界的“總體性范式危機(jī)”并沒(méi)有《何處去》所說(shuō)的嚴(yán)重，或者我們可以從另外的角度來(lái)看待這種危機(jī)，并且“中國(guó)法律理想圖景”也不會(huì)因?yàn)檫^(guò)去的理論存在著失誤而不可得。

在我看來(lái)，“中國(guó)法律理想圖景”不是一個(gè)先驗(yàn)的存在，而是一個(gè)必須經(jīng)由理論來(lái)發(fā)現(xiàn)的過(guò)程。并且，我們無(wú)法一開(kāi)始就完整地“畫(huà)”出這幅“圖景”，只能逐漸地發(fā)現(xiàn)“景致”，最終發(fā)展為一幅完整的圖畫(huà)。也因此，“法律理想圖景圖”及其要素應(yīng)在一個(gè)持續(xù)地被提出、修正的過(guò)程中逐漸建構(gòu)起來(lái)。

一

我贊成鄧正來(lái)先生關(guān)于中國(guó)缺乏“法律理想圖景”的判斷，但是這并不意味著中國(guó)法學(xué)在過(guò)去的努力總體上是失敗的。這取決于怎樣看待理論發(fā)展和學(xué)者的貢獻(xiàn)、工作特點(diǎn)，也和如何看待“法律理想圖景”經(jīng)由什么途徑可得有關(guān)。

我更愿意把學(xué)者尤其是蘇力、梁治平先生這類學(xué)者的工作視為一種積極的努力。

首先，任何一位研究者的言說(shuō)、書(shū)寫(xiě)必定受到“當(dāng)下”整個(gè)社會(huì)的知識(shí)總量和社會(huì)情勢(shì)的制約

也會(huì)隨之發(fā)生變化。因此，每位研究者都可能出現(xiàn)研究過(guò)程中的邏輯斷裂和立場(chǎng)轉(zhuǎn)變。比如按照鄧先生分析的梁治平先生三個(gè)不同研究階段出現(xiàn)了的觀點(diǎn)不一致，這種不一致是可以理解的。并且，雖然法律的“理想圖景”具有重要的意義，中國(guó)法學(xué)也的確沒(méi)有“給評(píng)價(jià)、批判或捍衛(wèi)立法或法制建設(shè)提供一幅作為判準(zhǔn)的‘中國(guó)法律理想圖景’”［3］。但是“法律理想圖景”乃是基于社會(huì)的實(shí)踐并經(jīng)由理論發(fā)現(xiàn)之后建構(gòu)起來(lái)的，它是一個(gè)理論發(fā)展過(guò)程的產(chǎn)物而非一種先驗(yàn)的藍(lán)圖，并有賴于時(shí)間。因此，“權(quán)利本位”、“本土資源”或“法律文化”范式以及其他學(xué)說(shuō)雖沒(méi)能進(jìn)行或完成中國(guó)“法律理想圖景”的建構(gòu)，但是把它們尤其是“本土資源”、“法律文化”范式理解為一種建構(gòu)“理想圖景”的努力過(guò)程中出現(xiàn)的理論并不為過(guò)。它們都包含著對(duì)中國(guó)法治建設(shè)道路的考察以及目標(biāo)的思考，其中也（暗含有它們的“理想圖景”或某些“圖景”）要素，當(dāng)然它們或多或少具有鄧先生所說(shuō)的被“現(xiàn)代化范式”支配或者受“西方理想法律圖景”控制的局限。這些不同的范式也提供了不同于傳統(tǒng)的知識(shí)和視角來(lái)認(rèn)識(shí)中國(guó)的法治問(wèn)題。從一種較為消極的角度講，這些范式更是從根本上啟發(fā)了鄧先生提出建構(gòu)“中國(guó)法律理想圖景”這一論題，也是中國(guó)法學(xué)存在的問(wèn)題凸現(xiàn)了鄧先生的論題所具有的時(shí)代意義。由此可以進(jìn)一步認(rèn)識(shí)到，鄧先生所批評(píng)的這些范式和理論存在的問(wèn)題事實(shí)上可以被看作一種在努力過(guò)程中出現(xiàn)的問(wèn)題。如果理解有利于繼承、認(rèn)識(shí)和批判理論的話，我們需要對(duì)既有理論抱有更多的理解。

二

我之所以認(rèn)為那些被《何處去》批判的范式或理論具有積極的意義，并應(yīng)對(duì)其抱有理解，并不是這些研究完全不存在問(wèn)題。而是因?yàn)?，如果理論真的可以成為“真理”的話，只在于理論本質(zhì)上允許被認(rèn)識(shí)并可被修正。法學(xué)界只要還具有鄧先生所講的那種“理論”自覺(jué)生命［4］，我們就還具有修正理論的能力就不至于像卡夫卡所描繪的那樣不知所以。在對(duì)既有理論和“圖景”（要素的不斷批判和修正過(guò)程中，中國(guó)的法學(xué)理論會(huì)不斷成熟，“法律理想圖景” ）也可逐漸被發(fā)現(xiàn)。當(dāng)然，這種可能性取決于我們以什么樣的態(tài)度來(lái)生產(chǎn)知識(shí)。

雖然我們具有建構(gòu)或發(fā)現(xiàn)中國(guó)“法律理想圖景”的可能性，鄧先生提出的問(wèn)題仍然是及時(shí)、必要的，或許正是這些問(wèn)題的提出可以使我們避免走向深淵。我們需要特別警惕和反省的是《何處去》中所批評(píng)的兩個(gè)問(wèn)題，即：（1）缺乏對(duì)中國(guó)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的切實(shí)關(guān)注和研究［3］4，（2）在西方“現(xiàn)代化范式”支配之下對(duì)西方理論、制度的不加批評(píng)和檢視的簡(jiǎn)單運(yùn)用，并與文化霸權(quán)“合謀”［4］10，這會(huì)斷送我們的理論自覺(jué)。這兩者都阻礙了我們建構(gòu)中國(guó)的“法律理想圖景”。

在我看來(lái)，對(duì)鄧先生的提醒還須注意到兩個(gè)相互關(guān)聯(lián)、交互作用的因素。第一個(gè)因素是我們對(duì)中國(guó)的現(xiàn)實(shí)缺乏足夠的觀察，這導(dǎo)致了我們即使想關(guān)懷也無(wú)法真正關(guān)懷到中國(guó)問(wèn)題。如果我們對(duì)鄧先生所講的構(gòu)建“中國(guó)法律理想圖景”進(jìn)行一個(gè)比喻的話，相當(dāng)于我們要在一塊廣袤的土地上建設(shè)我們的家園?！胺衫硐雸D景”就是一張建設(shè)藍(lán)圖，上面需要標(biāo)明建筑的樣式、道路、區(qū)域規(guī)劃等。但是，如果我們對(duì)即將建設(shè)的土地面積、地形、地質(zhì)條件等都不了解，合理、可行的藍(lán)圖又如何可得呢？第二，我們并沒(méi)有真正理解西方社會(huì)以及西方的理論，在前一個(gè)因素的配合下，導(dǎo)致我們無(wú)法發(fā)現(xiàn)自己需要借鑒什么樣的西方制度和理論。這相當(dāng)于我們?cè)诓恢雷约业耐恋兀植恢馈皠e人家”的藍(lán)圖所針對(duì)的是特定土地以及為何如此設(shè)計(jì)的情況下，就把“別人家”的建設(shè)藍(lán)圖拿來(lái)用。這兩個(gè)因素交互作用則導(dǎo)致了我們的法律理論和法制缺乏內(nèi)生性，無(wú)法按照中國(guó)的真實(shí)需要“生長(zhǎng)”，也使我們難以抵抗鄧先生所講的“現(xiàn)代化范式”的支配，“法律理想圖景”當(dāng)然不能被有效建構(gòu)。

因此，為了克服這兩個(gè)因素，法學(xué)研究需要更切實(shí)有效的進(jìn)路——首先是走進(jìn)法律的“田野”。著名記者羅伯特·卡帕曾說(shuō)：“如果你的照片拍的不夠好，那是因?yàn)槟憧康貌粔蚪！?/p>

毛澤東也曾批評(píng)那些不甚了解問(wèn)題實(shí)際就“說(shuō)瞎話”的人［5］。我們對(duì)某一法律問(wèn)題的大而化之的“宏論”或語(yǔ)焉不詳?shù)慕忉尰蚧乇苷且驗(yàn)槲覀儗?duì)這一問(wèn)題的不了解，離問(wèn)題本身太遠(yuǎn)。我們不能“畫(huà)出”中國(guó)“法律理想圖景”是因?yàn)槲覀冞B自身所處的中國(guó)社會(huì)都還沒(méi)完全弄清楚。因此，我們?cè)诠串?huà)“法律理想圖景”的過(guò)程中，同時(shí)也需要一幅法律存在于其中的中國(guó)“社會(huì)圖景”，法學(xué)研究需要進(jìn)入法律存在的各個(gè)生活層面——家庭、村落、民族社會(huì)、法庭、市場(chǎng)等等法律的“田野”。

進(jìn)入法律的“田野”，還關(guān)系到《何處去》中所蘊(yùn)含的中國(guó)法學(xué)主體性缺失問(wèn)題。進(jìn)入“田野”本身就是獲得一種觀察，因此有可能發(fā)現(xiàn)中國(guó)自身的問(wèn)題，這在一定程度上意味著法學(xué)立基于中國(guó)，所做的是一種主體性建構(gòu)努力。但是，必須意識(shí)到，“中國(guó)法律理想圖景”并非個(gè)人的建構(gòu)，也不應(yīng)成為法學(xué)家群體獨(dú)立完成的“功績(jī)”，對(duì)它的建構(gòu)需要社會(huì)的參與，從不同的群體、生活層面中發(fā)現(xiàn)什么才是中國(guó)（人需要和不需要的社會(huì)秩序。進(jìn)入法律的“田野”，意味著法學(xué)家和社會(huì)進(jìn)行對(duì)話，不同的理想主張才能進(jìn)入法學(xué)家的思考，這將避免法學(xué)家或者某個(gè)階層提供出一種專斷的“法律理想圖景”?！逗翁幦ァ分蟹治龅南M(fèi)者權(quán)利保護(hù)個(gè)案，表明了中國(guó)法學(xué)不關(guān)注現(xiàn)實(shí)［3］37-41，其實(shí)也同時(shí)反映了法律建構(gòu)中的專斷和主體缺席——至少，9億多農(nóng)民缺席了。

當(dāng)然，僅僅走進(jìn)田野是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。

三

人類認(rèn)識(shí)世界的方式或框架多種多樣，如宗教、科學(xué)都能幫助我們對(duì)現(xiàn)象、現(xiàn)實(shí)世界進(jìn)行掌握。但是對(duì)于學(xué)者來(lái)講，理論才真正構(gòu)成了掌握世界的框架和方式。所以，如果我們要回答鄧先生關(guān)于我們生活在“性質(zhì)為何的社會(huì)秩序之中”的提問(wèn)［4］69，只能是通過(guò)理論來(lái)掌握；如果把 “對(duì)我們就自己應(yīng)當(dāng)生活在什么性質(zhì)之社會(huì)秩序之中這個(gè)當(dāng)下問(wèn)題的拷問(wèn)”看作對(duì)我們的“法律理想圖景”的拷問(wèn)［4］69，這種拷問(wèn)同樣只可能通過(guò)理論來(lái)進(jìn)行。因此，無(wú)論是對(duì)“當(dāng)下”的判斷，還是對(duì)“法律理想圖景”的掌握我們都只能是通過(guò)理論的方式獲得。

此時(shí)，鄧先生所提出的“根據(jù)什么去想象那個(gè)‘法律’或‘法律秩序’”就是一個(gè)非常關(guān)鍵的問(wèn)題［3］5，我們完全有可能專斷地根據(jù)某種理論、認(rèn)識(shí)框架制造出一個(gè)標(biāo)簽，然后硬貼在中國(guó)現(xiàn)實(shí)上。也因此，僅僅走進(jìn)法律的“田野”是危險(xiǎn)的。觀察本身就必定受理論的指導(dǎo)和價(jià)值的浸染。因此，如果不具有理論自覺(jué)，我們即使走進(jìn)法律的“田野”、進(jìn)行觀察，也不可能發(fā)現(xiàn)既有理論的錯(cuò)誤和“法律圖景”中的“不理想”，觀察的作用和價(jià)值將無(wú)從體現(xiàn)。我們或者因?yàn)槿狈φJ(rèn)識(shí)框架而迷失在紛繁的現(xiàn)實(shí)世界中；或者在西方理論的支配下導(dǎo)致中國(guó)問(wèn)題意識(shí)的缺失，完全不顧觀察的結(jié)果，甚至做一種偽觀察；或者懼怕受到西方理論的支配，為了中國(guó)問(wèn)題而中國(guó)問(wèn)題，極端地把所有的問(wèn)題都簡(jiǎn)單地進(jìn)行所謂的“中國(guó)化”處理。這時(shí)的觀察沒(méi)有任何積極意義。

因此，走進(jìn)法律的“田野”，對(duì)法律和社會(huì)進(jìn)行觀察，只有在一定的前提——理論自覺(jué)之下才會(huì)對(duì)構(gòu)建“中國(guó)理想法律圖景”具有建設(shè)性的意義。觀察的作用和價(jià)值不是因?yàn)橛^察本身可以提供出理論和“法律理想圖景”或“圖景”要素，而在于由理論自覺(jué)指導(dǎo)下的觀察可以提供理論證偽，并使理論的修正具有可能；觀察也是對(duì)任何已經(jīng)提出的“法律理想圖景”或“圖景”要素進(jìn)行檢視的一個(gè)重要途徑。

在具備理論自覺(jué)地前提下，我們建構(gòu)“中國(guó)理想法律圖景”是完全可能的。西方的理論或“法律理想圖景”將不再是一種支配性的力量，而是經(jīng)由本土觀察進(jìn)行批評(píng)、檢討、比較的對(duì)象，然后可以變成經(jīng)過(guò)過(guò)濾和修正的理論資源。尤其是我們對(duì)西方社會(huì)、理論了解越多、越全面，在觀察本土現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)上，我們將獲得一種有用的比較性視角，達(dá)致對(duì)中國(guó)社會(huì)、法律的一種人類學(xué)所說(shuō)的“主位”和“客位”相結(jié)合的全面視角，也將因此發(fā)現(xiàn)中國(guó)在世界結(jié)構(gòu)中位置所在。同樣，理論自覺(jué)指導(dǎo)下的觀察，可以促成本土既有理論不斷修正、生長(zhǎng)。

如果把“法律理想圖景”以及“圖景”要素理解為一種理論的結(jié)果，意味著它提出了一種目標(biāo)、追求或假設(shè)，而要證明它是正當(dāng)?shù)?，就須?jīng)過(guò)質(zhì)疑和拷問(wèn)。經(jīng)由提出——觀察——修正的持續(xù)進(jìn)行，我們將有望進(jìn)行中國(guó)現(xiàn)實(shí)的“問(wèn)題化”理論處理，使中國(guó)本土的“法律理想圖景”越來(lái)越完整。最后，我想說(shuō)，對(duì)于“中國(guó)法律理想圖景”的建構(gòu)，我們現(xiàn)在需要耐心和時(shí)間，但更需要起點(diǎn)——哪怕僅是從一個(gè)景致開(kāi)始。

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參考文獻(xiàn)：

［1］卡爾·波普爾.通過(guò)知識(shí)獲得解放［M］. 范景中，李本正，譯.杭州:中國(guó)美術(shù)出版社，1996：209.

［2］桑托斯.法律: 一張誤讀的地圖——走向后現(xiàn)代法律觀朱景文，南溪，譯［C］//朱景文.當(dāng)代西方后現(xiàn)代法學(xué).北京:法律出版社，2002：89-115.

［3］鄧正來(lái).中國(guó)法學(xué)向何處去(上)［J］.政法論壇，2005(1)：1.

［4］鄧正來(lái).中國(guó)法學(xué)向何處去(續(xù))［J］.政法論壇，2005(4)：71.

［5］毛澤東.反對(duì)本本主義（1930［A］.毛澤東選集：第一卷［C］.北京:人民出版社，1991：109.

本文責(zé)任編輯：張永和