摘要：修訂法律館的改組，為《大清民事訴訟律》的修訂提供了機(jī)構(gòu)和人員保證，而通過《汪榮寶日記》的記載，我們大致可以厘清該法修訂的經(jīng)過。雖然《大清民事訴訟律》的“日本法”風(fēng)格極其明顯，但就此認(rèn)定該法是《日本民事訴訟法》的簡(jiǎn)單照搬，卻是不準(zhǔn)確，也是不公平的。在中國法律史上，《大清民事訴訟律》的修訂具有重要的歷史意義，而這種歷史意義，是以法典編纂在技術(shù)上的相對(duì)成熟為基礎(chǔ)的。

關(guān)鍵詞：大清民事訴訟律；日本民事訴訟法；松岡義正；汪榮寶

中圖分類號(hào)：F723

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

在光緒31年5月25日議覆御史劉彭年的奏折中，修律大臣沈家本、伍廷芳提出，等刑律制訂完成后，將分別制訂《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》［1］。光緒33年8月26日，刑律草案“告成”［2］。如果按照修律大臣當(dāng)初的計(jì)劃，這時(shí)就該著手兩部訴訟法的起草。但是在這一年的9月到11月，修訂法律館改組。這次改組調(diào)整了修訂法律館的機(jī)構(gòu)設(shè)置，充實(shí)了法律館的人員配備，尤其重要的是使修訂法律館正式脫離了法部。以目前所能看到的史料，《大清民事訴訟律》的修訂應(yīng)是法律館改組之后的事。

一、修訂法律館改組

像轉(zhuǎn)型時(shí)期的許多事件一樣，修訂法律館的改組起因于權(quán)力的爭(zhēng)奪，而以權(quán)力的重新劃分告終。這場(chǎng)爭(zhēng)執(zhí)始于大理院正卿張仁黼就法律修訂上奏清廷的一折一片，最后則以憲政編查館大臣慶親王奕劻的一份奏折畫上句號(hào)。關(guān)于爭(zhēng)斗的經(jīng)過，各方的辯駁，有完整的史料可查，此處不贅。爭(zhēng)斗的結(jié)果是，清廷于光緒33年9月5日頒布上諭，著派沈家本、俞廉三、英瑞3人為修訂法律大臣，“參酌各國成法，體察中國禮教民情，會(huì)通參酌，妥慎修訂，奏明辦理。”

次日又頒布上諭：“沈家本、英瑞業(yè)經(jīng)派為修訂法律大臣，自應(yīng)專司其事。法部右侍郎著王垿署理，大理院卿著定成署理?！?［1］574修訂法律館由此脫離法部、大理院而獲得新生。

由于官制改革的影響，此時(shí)的修訂法律館實(shí)際已經(jīng)停止運(yùn)轉(zhuǎn)。為此，沈家本等受命為修訂法律大臣后，只得另起爐灶，重新籌建［3］。光緒33年10月2日，沈家本等上奏朝廷，就修訂法律館的籌建提出三點(diǎn)辦法。這三點(diǎn)辦法分別涉及外國法律的調(diào)查、編纂人員的任用，以及所需經(jīng)費(fèi)的籌措［1］565-5766。對(duì)于沈家本在奏折中所提的請(qǐng)求，清廷多數(shù)予以應(yīng)允。

于是，沈家本立即從各部抽調(diào)法律人才，充實(shí)到修訂法律館辦事。10月12日，沈家本奏調(diào)法部右參事王世琪、候補(bǔ)郎中董康到法律館擔(dān)任提調(diào)。［4］10月20日，奏調(diào)“法學(xué)精研或才識(shí)優(yōu)?！敝?0名入館，

其中，歐美留學(xué)生5人，日本留學(xué)生14人［5］。

同時(shí)，修訂法律館又聘用外員參與新律編纂。就目前所見史料，這些外員似乎是清一色的日本人。

北京：法律出版社，2000：261．[W]在清末新政中最早提出聘請(qǐng)日本專家的，是劉坤一和張之洞。作為修律的主事大臣的沈家本，相當(dāng)重視外國專家在修律中的作用，并且在人員遴選、聘用程序等方面頗費(fèi)心思。在修訂法律館改組前后的奏折中，他一再提到聘請(qǐng)外國專家不可草率行事，需要簽訂合同等等［1］5765－5803。經(jīng)過一番周折，修訂法律館于光緒34年10月聘請(qǐng)日本法學(xué)博士志田鉀太郎、岡田朝太郎、小河滋次郎，法學(xué)學(xué)士松岡義正為調(diào)查員。這幾個(gè)人當(dāng)中，與《大清民事訴訟律》關(guān)系最為密切的是松岡義正。

松岡義正，1892年于東京帝國大學(xué)得法科學(xué)士學(xué)位，曾擔(dān)任會(huì)計(jì)檢察院懲戒裁判所裁判官、判事、檢事登用試驗(yàn)委員會(huì)委員，大理院推事等職［6］。沈家本在法學(xué)通論講義序中說，他創(chuàng)立京師法律學(xué)堂時(shí)，“乃赴東瀛，訪求知名之士。群推岡田博士朝太郎為巨擘，重聘來華。松岡科長義正，司法裁判者十五年，經(jīng)驗(yàn)家也，亦應(yīng)聘而至?！?/p>

據(jù)說，松岡當(dāng)時(shí)與中國政府簽訂了月薪800銀元的3年合約［7］。松岡來華之初，主要在京師法律學(xué)堂擔(dān)任教習(xí)，講授民法學(xué)、民事訴訟法學(xué)、破產(chǎn)法學(xué)等科目［8］。光緒三十四年十月，松岡與岡田朝太郎等人同時(shí)受聘為修訂法律館調(diào)查員，主要負(fù)責(zé)民律和民事訴訟律的起草工作。關(guān)于松岡起草《大清民律》（前三編，史學(xué)界間有論及，而對(duì)于他在《大清民事訴訟律》起草過程中的貢獻(xiàn)，中文領(lǐng)域只能看到只言片語的提及。

比如，董康在《中國修訂法律之經(jīng)過》中說，大清民事訴訟律由法律館館員“同法律顧問今法學(xué)博士松岡義正起草”。

在熊元襄根據(jù)松岡義正的講義編輯的《民事訴訟法》中，編者提到，“講者為我法律館起草民訴法委員會(huì)之一員，故本編形式雖出自日本，而其精神直貫注我國民訴法草案之全部，足為研究新法者之重要材料?！?［9］日本學(xué)者鹽田環(huán)在1908年的文章中也提到，《刑事民事訴訟法》成為廢案后，修訂法律館聘請(qǐng)日本法律顧問松岡義正起草《大清民事訴訟律草案》，岡田朝太郎起草《大清刑事訴訟律草案》。

由這些記載，大致可以確定松岡參加了《大清民事訴訟律》的起草。但他究竟在其中發(fā)揮了多大的作用，是單獨(dú)起草初稿還是僅僅作為顧問提供咨詢？目前就不得而知了。

光緒33年11月24日，修訂法律大臣就修訂法律館開辦日期及辦事章程上奏清廷。二大臣表示，經(jīng)過一段時(shí)間的緊張籌辦，修訂法律館已于10月27開館辦事。根據(jù)同時(shí)上奏的《修訂法律館辦事章程》，修訂法律館職責(zé)有三：（1）擬定奉旨交議各項(xiàng)法律；（2）擬定民商訴訟各項(xiàng)法典草案及附屬法并奏定刑律草案之附屬法；（3）刪定舊有律例及編纂各項(xiàng)章程。為了履行上述職責(zé)，法律館內(nèi)分設(shè)二科。其中，一科負(fù)責(zé)民律、商律的調(diào)查起草，二科負(fù)責(zé)刑事訴訟律、民事訴訟律的調(diào)查起草，奉旨交議各件及附屬法，則由二科隨時(shí)分任。二科各設(shè)總纂1人，纂修、協(xié)修各4人，調(diào)查員1人或2人。又設(shè)譯書處負(fù)責(zé)編譯各國法律書籍，編案處負(fù)責(zé)刪定舊有律例及編纂各項(xiàng)章程，庶務(wù)處負(fù)責(zé)文牘、會(huì)計(jì)等雜務(wù)［10］。

至此，修訂法律館的改組基本完成。在某種意義上，這次改組為后來的法律編纂提供了機(jī)構(gòu)和人員上的保證。就民事訴訟律的起草而言，基于二科的劃分，第二科實(shí)際上成為該法編纂的專門部門。而法律館改組后陸續(xù)調(diào)入法律館的中外職員，則直接承擔(dān)了編纂、起草民事訴訟律的工作。

二、修訂的經(jīng)過——以汪榮寶日記為線索

既然改組后的修訂法律館專設(shè)了負(fù)責(zé)訴訟律編纂的第二科，那么從理論上講，自光緒33年年底修訂法律館開辦，《大清民事訴訟律》的修訂就該開始了。也許是由于開館之初事務(wù)繁多，直到宣統(tǒng)元年正月26日，我們才在沈家本奏報(bào)法律館籌辦事宜的奏折中看到有關(guān)民事訴訟律的消息。根據(jù)奏折所附清單，截至當(dāng)時(shí)，修訂法律館已擬定民事訴訟律草案自第1條至第139條及理由書［11］。宣統(tǒng)元年11月25日，修訂法律館奏報(bào)籌辦事宜的奏折中提到，此時(shí)已擬定民事訴訟律自第140條至第302條及其理由注釋［12］。下一次我們?cè)诠俜阶嗾壑锌吹酱笄迕袷略V訟律，就是宣統(tǒng)二年修定法律大臣奏進(jìn)該法的奏折了。

可見，從官方的奏折中，我們很難窺見《大清民事訴訟律》修訂的具體過程。所幸的是，這一過程在一個(gè)編纂人員的日記中得到了詳細(xì)的展示。這個(gè)編纂人員就是汪榮寶。汪榮寶早年以拔貢廷試得七品小京官，箋分兵部。后來留學(xué)日本，先后入早稻田大學(xué)、應(yīng)慶義塾，學(xué)習(xí)歷史，兼修法政。學(xué)成回國后，先后在兵部、巡警部、民政部（官制改革后，巡警部歸入民政部任職），同時(shí)在譯學(xué)館教授近代歷史。新政啟動(dòng)后，他曾作為官制編制局起草課委員參與起草“郎潤官制草案”，后來入憲政編查館、修訂法律館兼差，并在這兩個(gè)機(jī)構(gòu)中都成為主要骨干。

光緒34年11月，他被沈家本奏調(diào)為修訂法律館咨議官［13］；宣統(tǒng)元年3月初四，代章宗祥擔(dān)任修訂法律館第二科總纂［14］。在汪榮寶宣統(tǒng)元年、宣統(tǒng)2年的日記中，關(guān)于修訂《大清民事訴訟律》的記載不下幾十次?，F(xiàn)摘引數(shù)條如下：

宣統(tǒng)元年3月初八：“早起冷水浴，到法律館見沈、俞兩大臣及提調(diào)諸君。到第二科視事。第二科現(xiàn)編民事訴訟律甫成一半?！?/p>

3月22日：“早起冷水浴，八時(shí)頃乘馬到修訂法律館，閱民事訴訟法草案原文（日本文）?！?/p>

3月25日：“早起冷水浴，八時(shí)頃乘馬到法律館修改民事訴訟律草案七頁。”

類似的記載一直延續(xù)到這一年的七月中旬。

而10月18日，汪榮寶記載：“早起冷水浴，到修定法律館，綬經(jīng)屬分任刑律草案修正事。余擔(dān)任分則第1章至第20章?！?/p>

此處的“綬經(jīng)”，即修訂法律館的“大總管”、提調(diào)官董康。此后，修改刑律分則似乎成了汪榮寶的主要工作，直到這一年結(jié)束，再?zèng)]有看到他在日記中提到《民事訴訟律》。

宣統(tǒng)2年年初，關(guān)于民事訴訟律的記載重新開始。

宣統(tǒng)2年正月13日：“早起……到修訂法律館與子健諸君商定第二科課程分擔(dān)事宜。余自認(rèn)《民事訴訟法律》修正至120條，限3月15日以前一律告竣。本日修正數(shù)條。”。

2月14日：“早起到修定法律館，續(xù)訂民訴律草案至120條。自120條至200條歸同科諸君分任，一律告成?！?/p>

此后，看上去就是汪榮寶一人在修改《民事訴訟律》了。比如：

5月22日：“早起到修訂法律館與岡田博士商榷法律（訴訟律名詞，酌定數(shù)十語，屬博士列表，用騰寫版刷印，分餉同館諸人）?！?/p>

六月初六：“覆核民訴律修正草案451條至480條。”

六月初八：“早起冷水浴，到部，閱大清律訴訟田宅錢債，新定民訴律案內(nèi)‘果實(shí)’二字，代以舊田宅律內(nèi)‘花利’二字，似而相處?！?/p>

六月初九：“早起冷水浴，以民訴律案尚多不愜之處，覆加修改自第1條至第52條。字斟句酌，又搜集經(jīng)傳及舊律內(nèi)法律名詞，比附譯改如左：

‘手形’，原譯‘票據(jù)’，今改‘券書’，本《周禮》先鄭注。

‘辯論’，改‘辯理’，見《大清律．訴訟》。

‘相手方’，改‘彼一家’，用《周禮》鄭注、《論語》皇疏意。

‘檢證’，改‘檢勘’，見《大清律．訴訟》?！?/p>

六月初十：“早起冷水浴，到法律館，與子健、伯初討論民訴律改正稿本。”

最后一條記載出現(xiàn)在8月21日。汪榮寶在這一天的日記中寫到：

“早起冷水浴，修改民訴律草案自第586條至第602條?！?/p>

以上記載中，引起我們注意的有以下幾點(diǎn)：

其一，宣統(tǒng)元年3月20日以前，已經(jīng)有一份《大清民事訴訟律》的日文初稿存在。證據(jù)是上文摘引的汪榮寶宣統(tǒng)元年3月22日的日記。

岡田朝太郎曾提起，松岡正義起草了一份民事訴訟法的報(bào)告。但是引用這一說法的島田正郎本人也沒有看到過這份報(bào)告

如果沒有其他相反證據(jù)，可以認(rèn)為，這份日文初稿的起草者就是松岡義正。

其二，修訂法律館館員修訂《大清民事訴訟律》的時(shí)間大約在兩年左右，比較系統(tǒng)的修訂至少有兩輪。根據(jù)汪榮寶的日記，截至宣統(tǒng)元年三月初八日，“第二科現(xiàn)編民事訴訟律甫成一半”，可見此前已進(jìn)行了一段時(shí)間的修訂。此前的工作，加上汪榮寶此后一直到該年七月中旬的修改，可以看作該法修訂的第一輪。從宣統(tǒng)二年年初開始，修訂法律館對(duì)民事訴訟律進(jìn)行了第二輪的修訂。在這一年日記扉頁的“一年中行事預(yù)計(jì)”中，汪榮寶提到民事訴訟律的修訂，并預(yù)計(jì)五月內(nèi)具奏。［14］但正如我們所知道的，這次修訂持續(xù)了將近一年，直到12月28日《大清民事訴訟律》定稿具奏。

其三，《大清民事訴訟律》是修訂法律館館員集體智慧的結(jié)晶，而汪榮寶在其中起到了相當(dāng)關(guān)鍵的作用。根據(jù)現(xiàn)在掌握的資料，前后參與該法起草的有：日文原稿的起草者推定為松岡義正，第二科總纂、草案修訂負(fù)責(zé)人汪榮寶，參與修訂的第二科其他館員，提供顧問的岡田朝太郎。其中，松岡義正應(yīng)該起草了日文初稿，但這個(gè)初稿似乎只是后來修訂的一個(gè)參考。根據(jù)汪榮寶的日記，修訂法律館對(duì)于民事訴訟律的修訂幾乎是逐條進(jìn)行的。這其中雖不排除參考日文原稿，一邊翻譯一邊修訂的可能，但是考慮到第二科館員在后期修訂中投入的大量時(shí)間和精力，不如說他們是在重新起草一部法典。至于汪榮寶在該法修訂中所起的作用，上文引用的日記已經(jīng)展示的很清楚，此處毋庸多言。事實(shí)上，根據(jù)汪榮寶日記的記載，自他擔(dān)任第二科總纂之后，他不僅全程負(fù)責(zé)該法的編訂，而且對(duì)許多條文反復(fù)加以修改。而其他館員的作用好像只是分擔(dān)部分中文初稿的起草，以及間或參與一些討論。另外，根據(jù)宣統(tǒng)二年5月20日的日記，汪榮寶在修訂過程中咨詢了岡田朝太郎的意見。這很容易理解，因?yàn)閷锉緛砭褪切抻喎绅^高薪聘請(qǐng)的顧問?，F(xiàn)在不清楚的一點(diǎn)是，在宣統(tǒng)二年6月到12月的這段時(shí)間里，是不是另有他人負(fù)責(zé)民事訴訟律的修訂。因?yàn)樽粤鲁跏?，在汪榮寶日記中就再?zèng)]有出現(xiàn)關(guān)于民事訴訟律的任何記載。

汪榮寶日記的一般習(xí)慣，是要把每天所辦之事像流水賬一樣記下來的。

其四、汪榮寶修改民事訴訟律時(shí)，在文字上所下的工夫遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于在制度設(shè)計(jì)上下的工夫。從以上引文可以看出，一方面，汪榮寶并沒有完全遵從日文稿原文；但是另一方面，他的“創(chuàng)造”多數(shù)只是字句上的斟酌、取舍——這在宣統(tǒng)二年五、六月間的幾次修訂中有清楚的體現(xiàn)。至于制度層面的比較、借鑒或者折衷，起碼在現(xiàn)有的史料中很難看到。

三、草案的奏進(jìn)

在光緒33年9月5日憲政編查館覆議法部、大理院會(huì)奏修律辦法的奏折中，奕劻等人曾提到，改組后的修訂法律館“應(yīng)以民法、商法、民事訴訟法、刑事訴訟法諸法典及附屬法為主。以3年為限，所有上列各項(xiàng)草案一律告成?！?［2］850-851按照這一規(guī)劃，截至宣統(tǒng)二年年底，上述各項(xiàng)法律務(wù)必編纂完成。修訂法律館基本遵守了這一規(guī)劃。在宣統(tǒng)二年12月4日上奏籌備事宜的奏折中，沈家本等人匯報(bào)說，“刑事訴訟律草案于本日具奏，民事訴訟律草案、民律草案、商律草案均已編纂告成，俟繕寫緩交。” ［15］（p12-13三天后，這部中國法制史上第一部民事訴訟法典正式奏進(jìn)。

修訂法律大臣的奏折首先談到了民事訴訟律的重要性?！皷|西各國，法制雖殊，然于人民私權(quán)秩序維持至周，既有民律以立其基，更有民事訴訟律以達(dá)其用。是以專斷之弊絕，而明允之效彰。中國民刑不分，由來已久。刑事訴訟雖無專書，然其規(guī)程尚互見于刑律。獨(dú)至民事訴訟，因無整齊劃一之規(guī)，易為百弊叢生之府。若不速定專律，曲防事制，政平訟理未必可期，司法前途不無阻礙。”為此，編纂者“博訪周咨，考列國之成規(guī)，采最新之學(xué)理，復(fù)斟酌中國民俗，逐一研求?！?/p>

接下來，奏折就《大清民事訴訟律》各編內(nèi)容作了概括介紹。關(guān)于審判衙門一編，奏折著重闡明了法院編制法與民事訴訟法在調(diào)整范圍上的分工。簡(jiǎn)單的說，“審判權(quán)及內(nèi)部組織、任用資格，乃制度之事，法院編制法定之。至外部組織及奉職資格，乃職務(wù)之事，民事訴訟律定之?！标P(guān)于當(dāng)事人一編，奏折介紹了幾種當(dāng)事人的概念，比如原告、被告、訴訟代理人、訴訟輔佐人等，并論證了將訴訟費(fèi)用放在當(dāng)事人一章的理由。關(guān)于通常程序一編，奏折提到了審理中的各種主義以及訴訟的各個(gè)階級(jí)即審級(jí)。有了共同的審理主義，則整個(gè)訴訟過程“必有共同之規(guī)，乃無浩瀚之慮”；而各審級(jí)的進(jìn)行都有了法定的準(zhǔn)繩，方“能杜民情之詭辯”。關(guān)于特別程序一編，奏折提到了特別程序“最貴簡(jiǎn)速”的特點(diǎn)，并依次解釋了五種特別程序“督促手續(xù)”、“證書訴訟”、“保全訴訟”、“公示催告程序”、“人事訴訟”的存在依據(jù)。

奏折特別提到，以上各編八百條中，“所有名詞，半多創(chuàng)制，改易再三，始克告竣。椎輪之作，固不敢邃信為完善，而比挈損益，亦不敢不力求精祥。謹(jǐn)逐條加具按語，詮釋詳明，免滋疑誤?！?/p>

最后，奏折附帶提到訴訟與執(zhí)行的關(guān)系，認(rèn)為二者“旨趣、程序均各不同，如強(qiáng)合為一，揆諸法理，實(shí)所未安?！币虼?，擬采奧地利立法例，在民事訴訟律以外另訂執(zhí)行律，待編纂完成后再予奏進(jìn)［16］。

關(guān)于《大清民事訴訟律》的奏進(jìn)，目前尚未看到其他任何資料。實(shí)際上，正如日本學(xué)者島田正郎所言，《宣統(tǒng)政紀(jì)》對(duì)該法的奏進(jìn)只字未提，而沈家本、俞廉三的奏折被認(rèn)為是了解該法編寫方針的惟一線索［17］。

四、借鑒還是照搬——草案與日本法的關(guān)系

《民事訴訟律》共4編，22章，800條，系統(tǒng)規(guī)定了民事訴訟的各項(xiàng)制度，是一部相當(dāng)完整的近代民事訴訟法典。正如學(xué)界共知的，該法與西方法律的承繼關(guān)系非常明顯。有學(xué)者甚至指出，“所有名詞，半多創(chuàng)制”并不符實(shí)，《大清民事訴訟律》“實(shí)際上是簡(jiǎn)單照搬西方的”［18］。聯(lián)系前文的論述，這里的“西方”又可以進(jìn)一步限定為日本。

當(dāng)時(shí)在日本生效的民事訴訟法典，是明治23（1890）年頒行的、日本史上的第一部《民事訴訟法》。與之前德國人曼·德肖編訂的《德肖草案》相比，明治23年《民事訴訟法》剔除了前者與德國法異質(zhì)的因素，在結(jié)構(gòu)和內(nèi)容上都更接近純粹的德國法。該法在日本一般稱為舊《民事訴訟法》，一直適用到大正15（1926年，才被新《民事訴訟法》所取代。

這里的問題是：《大清民事訴訟律》與日本1890年民事訴訟法之間究竟是一種怎樣的關(guān)系？換句話說，前者在多大程度上參考、借鑒、甚至抄襲了后者？弄清這一問題，最簡(jiǎn)單、也最直接的辦法是比較兩部法典的文本。

通過這種比較，我們不難發(fā)現(xiàn)：

一方面，二法的相似之處極其明顯。這在意料之中。因?yàn)闊o論是清末修律的既定方針，還是就立法者的知識(shí)背景，都決定了《大清民事訴訟律》的編纂肯定會(huì)以《日本民事訴訟法》為范本。當(dāng)時(shí)的《日本民事訴訟法》，剛剛借鑒德國民事訴訟法而加入了大陸法系民事訴訟法的行列。考慮到這一點(diǎn)，那么《大清民事訴訟律》借鑒日本民事訴訟法，其實(shí)也就是間接地學(xué)習(xí)德國民事訴訟法，學(xué)習(xí)當(dāng)時(shí)世界上最先進(jìn)的成文民事訴訟法典。

但另一方面，如果僅僅因?yàn)檫@些相似之處就說修訂法律館的法律專家完全照抄了《日本民事訴訟法》，則顯然有失公正。

首先，兩部法典的結(jié)構(gòu)迥然不同。《日本民事訴訟法》的結(jié)構(gòu)沿襲德國《民事訴訟法》，是按照總則、第一審程序、上訴程序、再審程序、其他各種程序、執(zhí)行程序、仲裁程序的邏輯來安排的［19］。而《大清民事訴訟律》則將審判主體作為一編，將當(dāng)事人作為一編，將從一審到再審的所有通常訴訟程序并入普通訴訟程序作為一編，將督促程序、證書訴訟、保全訴訟、公示催告程序、人事訴訟等所有其他程序并為一編，由此形成了與德國法、日本法完全不同的四編結(jié)構(gòu)。

其次，兩部法典的內(nèi)容也不盡相同。主要表現(xiàn)在，《大清民事訴訟律》刪去了《日本民事訴訟法》中的不少內(nèi)容。比如，《日本民事訴訟法》第一編第一章“檢事之立曾”一節(jié)、“強(qiáng)制執(zhí)行”一編、“仲裁”一編，在《大清民事訴訟律》中均找不到同等規(guī)定。

再次，具體條文的差異更是不甚枚舉。全面的條文比較既無必要，也超出了本文篇幅允許的范圍。而在筆者看來，僅僅挑出兩部法典中的一部分就足以說明問題了。我們不妨以“事物管轄”一章作為樣本，來比較二法條文方面的具體差異。

（一）《大清民事訴訟律》第2條規(guī)定了初級(jí)審判廳一審管轄范圍，而《日本民事訴訟法》中沒有這條規(guī)定。究其原因，是因?yàn)槿毡驹谄洹恫门兴鶚?gòu)成法》（第14條［20］中就此已作規(guī)定，此處只需加以援引。而清廷1910年頒行的《法院編制法》并沒有規(guī)定這一內(nèi)容。雖然同時(shí)頒行的《初級(jí)暨地方審判廳管轄案件暫行章程》就此作了規(guī)定，但那只是暫行章程?，F(xiàn)在制訂《大清民事訴訟律》，自然要以正式的法律條文取代之前暫行章程的規(guī)定。

（二）二法的邏輯順序和側(cè)重點(diǎn)不同。《大清民事訴訟律》從第4條以下，《日本民事訴訟法》從第2條以下，就訴訟物的價(jià)額確定作了規(guī)定。雖然規(guī)定的內(nèi)容大致相同，但二法的邏輯順序卻完全不同。《大清民事訴訟律》是先作概括規(guī)定（第5條—第8條），然后再規(guī)定幾種特殊情形下的訴訟物價(jià)額計(jì)算方法（第9條—第12條）。而《日本民事訴訟法》則是先規(guī)定訴訟物價(jià)額起算時(shí)間和多數(shù)請(qǐng)求的訴訟物價(jià)額計(jì)算方法（第3條—第4條），然后以一個(gè)條文規(guī)定四種特殊情形的計(jì)算方法（第5條），最后以4個(gè)條文規(guī)定有關(guān)事務(wù)管轄的各種程序問題（第6條——第9條）。兩相比較，可以發(fā)現(xiàn)，不僅二法的條文組合、排列次序不同，而且側(cè)重點(diǎn)也不相同。與《日本民事訴訟法》相比，《大清民事訴訟律》并未在程序問題的處理方面投注太多關(guān)注。

（三）具體規(guī)定差別很大。這一點(diǎn)不用多說。比較兩種規(guī)定，可發(fā)現(xiàn)二者當(dāng)中幾乎沒有完全相同的條款，而這顯然不能解釋為僅僅是語言轉(zhuǎn)換所致。

以上比較說明，《大清民事訴訟律》的確是經(jīng)過編纂者殫精竭慮、苦心孤詣編纂而成的“中國”法典，而不是《日本民事訴訟法》的翻譯或者翻版。另外，在奏進(jìn)稿中，編纂者還就每一條規(guī)定加具按語，就其所涉訴訟法理加以詳細(xì)解釋。所有這些，再加上前文關(guān)于該法修訂過程的介紹，讓我們完全有理由相信奏折中的夫子自道。即，“所有名詞，半多創(chuàng)制，改易再三，始克告竣。椎輪之作，固不敢邃信為完善，而比挈損益，亦不敢不力求精祥”的說法，并非夸大其詞。

五、意義及啟示

宣統(tǒng)三年，是讓清政府焦頭爛額的一年。這一年里，由于新政改革引發(fā)的各種矛盾日益尖銳，清廷不得不一再加快籌備立憲的進(jìn)程。也許正因?yàn)榕c立憲法、開議會(huì)相比只是微不足道的“小事”吧，清廷并沒有及時(shí)核定、頒行《大清民事訴訟律》。這樣，直到清廷滅亡，《大清民事訴訟律》仍是一部法律草案。不過，這部草案在中國訴訟制度史上的劃時(shí)代意義，卻是永遠(yuǎn)不應(yīng)該忽視的。這種意義體現(xiàn)在以下互相聯(lián)系的三個(gè)方面：

首先，《大清民事訴訟律》開創(chuàng)了中國歷史上民事訴訟制度的法典化時(shí)代。眾所周知，“諸法合體，重刑輕民”是傳統(tǒng)中國法律體系的一個(gè)主要特征。正如沈家本在奏進(jìn)《大清民事訴訟律》的奏折中所說的，在傳統(tǒng)中國法中，刑事訴訟尚且散見于刑律，而民事訴訟則基本上沒有規(guī)定。《刑事民事訴訟法》草案固然開了訴訟法單獨(dú)立法之先河，但是嚴(yán)格說來，卻沒有完全走出上述的法律傳統(tǒng)。一方面，刑民合編的立法體例并未徹底脫離傳統(tǒng)法之樊籬而進(jìn)入現(xiàn)代法；另一方面，作為一部特殊背景下的應(yīng)急之作，這部法律的許多規(guī)定與現(xiàn)代法理念尚難吻合［21］。此后頒行的《大理院審判編制法》、《各級(jí)審判廳試辦章程》、《法院編制法》，雖然都多少涉及訴訟制度的某些內(nèi)容，但這些法律在性質(zhì)上畢竟屬于司法組織法，而非司法程序法。從《大清民事訴訟律》開始，中國開始單獨(dú)起草民事訴訟法，中國的民事訴訟制度也從此進(jìn)入了一個(gè)新的時(shí)代——法典化時(shí)代。事實(shí)上，此后各個(gè)時(shí)期的民事訴訟制度建設(shè)，無不以民事訴訟法典的起草、施行、修訂為主線。

其次，《大清民事訴訟律》將大陸法系民事訴訟制度完整引介到了中國。清末修律是一場(chǎng)制度移植運(yùn)動(dòng)，這一點(diǎn)已是學(xué)界公論。而在當(dāng)時(shí)中國的背景下，這種移植很大程度上是圍繞著法典編纂進(jìn)行的。這樣，法典編纂的成功與否，至少部分地決定著制度移植的成敗。那么，《大清民事訴訟律》的編纂是否成功呢？考慮到當(dāng)時(shí)的條件，并且僅僅從法典編纂的技術(shù)性角度考察，可以認(rèn)為《大清民事訴訟律》是成功的。從結(jié)構(gòu)上看，這部草案雖然稍稍改變了德國法、日本法的體例，但是四編的結(jié)構(gòu)尚可接受，各編內(nèi)部的章節(jié)設(shè)置亦屬合理。從內(nèi)容上看，這部草案系統(tǒng)規(guī)定了現(xiàn)代民事訴訟中的各種程序和制度，對(duì)大陸法系民事訴訟制度的引進(jìn)沒有太大遺漏，而且也比較忠實(shí)。舍去了執(zhí)行和仲裁，在當(dāng)時(shí)的背景下也完全可以理解。

從表達(dá)上看，這部草案的編纂者顯然在文字上下了很大工夫。與同期翻譯的《日本民事訴訟法》相比，該草案的表達(dá)更簡(jiǎn)練、曉暢，也更符合中文的習(xí)慣。因此，從法典編纂的技術(shù)性角度來看，這部法典是成功的。也正因?yàn)檫@種成功，它才成為后來歷次民事訴訟法典編纂的一個(gè)范本而長期收到重視。

最后，《大清民事訴訟律》為中國近代民事訴訟法學(xué)提供一個(gè)基本文獻(xiàn)。正如學(xué)者所指出的，在大陸法系，法學(xué)研究是圍繞著法典和法典編纂進(jìn)行的［22］。而《大清民事訴訟律》的奏進(jìn)，顯然極大地促進(jìn)了中國民事訴訟法學(xué)研究的發(fā)展。在該法編纂之前，雖然也有一些民事訴訟方面的著作，但這些著作要么是對(duì)外國民事訴訟法的介紹，要么是外國教習(xí)講授內(nèi)容的課堂筆記，很難說是嚴(yán)格意義上的“中國民事訴訟法學(xué)”。而《大清民事訴訟律》的編纂，使得現(xiàn)代民事訴訟法的一整套概念體系得以在中文領(lǐng)域中確立；而由于該法在中國民事訴訟制度建設(shè)中的長久影響，它也在一定程度上成為后來的民事訴訟法學(xué)研究得以開展的基礎(chǔ)文獻(xiàn)之一。在這個(gè)意義上，我們甚至可以說，是《大清民事訴訟律》開創(chuàng)了嚴(yán)格意義上的中國近代民事訴訟法學(xué)。

能取得這樣的成績(jī)，自然有一系列的原因。首先，《大清民事訴訟律》編纂時(shí)的政治氛圍比《刑事民事訴訟法》更為有利。這一點(diǎn)不僅可以從清廷籌備立憲的整體進(jìn)展中得到解釋，更可以從清廷對(duì)修訂法律館工作的支持中得到證明。其次，《大清民事訴訟律》編纂前的準(zhǔn)備相對(duì)充分。對(duì)于一部法典的編纂而言，一定的知識(shí)儲(chǔ)備、適當(dāng)?shù)娜藛T配備是必需的?！洞笄迕袷略V訟律》編纂之前，國內(nèi)已經(jīng)有了不少法典資料可資參考，一批留學(xué)回國的青年法律專家也順利進(jìn)入立法機(jī)關(guān)，再加上從日本高薪請(qǐng)來的立法顧問，法典編纂的基本條件已經(jīng)具備。事實(shí)上，從《大清民事訴訟律》各條所附理由書中，我們看到，立法者經(jīng)常援引外國法律和學(xué)說，很多條文都有詳盡的學(xué)理分析作為依據(jù)。這正是前期準(zhǔn)備比較充分的一個(gè)體現(xiàn)。第三，法典編纂的時(shí)間比較充裕?！洞笄迕袷略V訟律》的編纂前后經(jīng)歷了三年。對(duì)于一次深思熟慮的制度移植而言，這也許有些倉促，但是對(duì)于一次以借鑒為主的法典編訂而言，卻基本夠用了。最后，法典編纂的思路明確。不同于《刑事民事訴訟法》在英美法與大陸法之間的游移不定，《大清民事訴訟律》旗幟鮮明地以《日本民事訴訟法》為借鑒對(duì)象。如前所述，在該法編訂過程中，從初稿起草到最后的歷次修訂，均是由具有日本法背景的專家負(fù)責(zé)的。這樣，法典的結(jié)構(gòu)、內(nèi)容、表達(dá)，以及由此決定的整體風(fēng)格是統(tǒng)一的。這種一貫性和同一性，使得法典編纂的成功在技術(shù)上具有了可能性。

正如清末修律中編纂的其他法典一樣，《大清民事訴訟律》也不能免受過于激進(jìn)、脫離中國現(xiàn)實(shí)之類的批評(píng)。這種批評(píng)固然不乏可取之處，但很多時(shí)候卻也因?yàn)槿狈?duì)當(dāng)時(shí)歷史背景的“同情的理解”而淪為不得要領(lǐng)的泛泛之論。一方面，在清末修律這樣的法律移植當(dāng)中，從整體上學(xué)習(xí)外國法是立法者沒有選擇的選擇；而一旦要從整體上學(xué)習(xí)外國，那么傳統(tǒng)的訴訟習(xí)慣，就因其與國外訴訟制度存在著理念上的沖突，而必然處于被擯棄之列。從這個(gè)意義上看，超前立法在那個(gè)時(shí)代幾乎是不可避免的。另一方面，訴訟法作為公法的性質(zhì)，決定了它比實(shí)體法更適合被建構(gòu)。在一個(gè)急切希望從整體上改變現(xiàn)狀的國家，進(jìn)行自上而下的制度變革是再自然不過的選擇。就公法而言，這改革如果能結(jié)合政治結(jié)構(gòu)的變更以及執(zhí)法人員的重塑來進(jìn)行，不能說絕對(duì)沒有成功的可能。只是，在這一轉(zhuǎn)型過程中，法典編纂所具有的功能，不過是提供一套關(guān)于國家機(jī)關(guān)行為規(guī)則的范本而已。如果一部訴訟法典在價(jià)值上順應(yīng)了社會(huì)變革的方向，在技術(shù)上基本做到了成熟而中允，那么，它就算是實(shí)現(xiàn)了它在特定歷史當(dāng)中的價(jià)值了。這么看來，對(duì)于轉(zhuǎn)型期的法典編纂，我們也許不應(yīng)該企求更多。

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