摘要：約因理論是英美契約法的獨(dú)特內(nèi)容，該理論的成熟形態(tài)是“交易約因論”，即契約的成立以當(dāng)事人之間的交換關(guān)系為基礎(chǔ)，通常表現(xiàn)為受諾人的“法律受損”的“約因”就是交易的符號?！凹s因論”的衰落表現(xiàn)在多方面，既有“禁反言”等新的契約理論對它的挑戰(zhàn)，也有成文法對約因要求適用范圍的限制，而且，傳統(tǒng)的約因法則在司法實(shí)踐中也發(fā)生變革?！凹s因論”固有的形式主義、僵化性、技術(shù)性等弊病決定了其衰落的歷史必然性，而“約因論”的衰落也標(biāo)志著英美契約法從古典向現(xiàn)代的歷史轉(zhuǎn)型。

關(guān)鍵詞：約因；禁反言；衰落；契約法

中圖分類號：F51

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

英美契約法最獨(dú)特之處是在契約構(gòu)成要件上對“約因”（consideration）的要求，即將“約因”作為簡單契約。成立的必備要件。約因理論緩慢孕育于中世紀(jì)煩瑣的契約訴訟形式，其中，經(jīng)過17、18世紀(jì)的成長，該理論在19世紀(jì)至20世紀(jì)初期步入其黃金時期。在此階段，不僅約因要求在英美契約法中取得了支配地位，而且理論本身發(fā)展至成熟和確定。成熟的約因理論表現(xiàn)為“交易約因論”(Bargain Theory of Consideration)，即契約的成立以當(dāng)事人之間的交換關(guān)系為基礎(chǔ)，允諾人只有從他的允諾中有“法律獲益”（legal benefit），受諾人必須為允諾遭受“法律受損”(legal detriment)，也就是付出某種東西作為該允諾的“約因”時，該允諾才有法律強(qiáng)制力。作為對此思想的表達(dá)，《美國契約法重述》第二版第17條第1項(xiàng)規(guī)定：“除第二項(xiàng)另有規(guī)定外，契約的成立必須具備交易，交易包含雙方當(dāng)事人對交換的合意表示和約因?！薄睹绹跫s法重述》第一版第75條和第二版第71條都有關(guān)于關(guān)于“約因”的定義。

從19世紀(jì)末20世紀(jì)初開始，伴隨著社會環(huán)境的變化和契約理論的變革，約因理論開始衰落。它不僅受到理論上的懷疑，司法判例的挑戰(zhàn)，還受到成文法的限制，在英美契約法學(xué)界甚至響起廢除約因的呼聲。

“約因”被比喻為英美契約理論這個“巨大機(jī)器的平衡輪”［1］。所以，約因制度無疑是研究英美契約法的絕好視角，本文將從多角度對約因理論的衰落展開描述和分析，以此考察英美契約法的變遷。文章的第一、二、三、四部分?jǐn)M闡述“約因論”衰落的主要表現(xiàn)，第五部分從法理學(xué)角度對“約因論”的衰落進(jìn)行探討和評析。

一、 “禁反言”對“約因”的挑戰(zhàn)

“禁反言”（estoppel）制度是“信賴契約論”的主要標(biāo)志?！靶刨嚻跫s論”(theory of reliance contract)是20世紀(jì)的產(chǎn)物，其基本觀點(diǎn)是人們自愿承擔(dān)契約義務(wù)的情形越來越少，生活中大多數(shù)契約責(zé)任是基于一方的受益或一方因信賴對方而遭受的損失而強(qiáng)行產(chǎn)生的。比如，一個人償還欠款并不是因?yàn)樗€錢的允諾而是因?yàn)樗呀?jīng)得到了欠款的利益?！靶刨嚒睂W(xué)派認(rèn)為“約因”是歷史遺留的古董，無用的技術(shù)，即便有什么用處，最多是允諾嚴(yán)肅性的證明［2］。英國著名契約法學(xué)家阿提亞（Atiya ）是“信賴契約論”代表，他認(rèn)為，古典契約法注重保護(hù)“預(yù)期利益”，1770-1870年這100年是以“預(yù)期利益”為基礎(chǔ)的契約救濟(jì)的黃金時期，1870年以后，以信賴為基礎(chǔ)的責(zé)任和救濟(jì)開始受到重視，“允諾禁反言” (promissory estoppel)原則就是這一歷史潮流的明證。

（一“禁反言”原則在英國的確立

1947年的Central London Property Trust， Ltd v. High Trees House Ltd.是“禁反言”原則在英國得到確闡述和正式確立的經(jīng)典案例。在該案中，出租人在二戰(zhàn)爆發(fā)時向承租人允諾將房屋租金減半，戰(zhàn)爭結(jié)束后，出租人起訴要求將房屋租金恢復(fù)到戰(zhàn)爭爆發(fā)前的最初契約的約定。丹寧勛爵判決原告勝訴，即戰(zhàn)爭結(jié)束后租金恢復(fù)到以前的價格。但是，他認(rèn)為，依據(jù)“禁反言”原則，原告無法主張戰(zhàn)爭期間的租金差價。丹寧勛爵對“禁反言”的陳述是：假如一個人作出一個希望創(chuàng)立某種法律關(guān)系的允諾，允諾人應(yīng)該知道受諾人會相信該允諾并據(jù)此采取行動，而事實(shí)上也發(fā)生了這樣的后果，盡管根據(jù)古老的普通法很難為這些允諾找到“約因”，但法院也不允許允諾人采取與允諾不一致的行動。

丹寧認(rèn)為，該類判決是普通法與衡平法融合的自然結(jié)果，在普通法與衡評法的融合已經(jīng)長達(dá)70年之久，傳統(tǒng)的約因法則必須受到重新審視，上述允諾取得有效性的邏輯后果就是：債權(quán)人做出的接受較少金額以滿足較大數(shù)目的債務(wù)的允諾（如果已經(jīng)被債務(wù)人信賴，盡管缺乏約因，也是有約束力的）。可見，丹寧勛爵得出的邏輯后果與著名的 Foakes v. Beer案確認(rèn)的原則是背道而馳的。

（二）“禁反言”理論在《美國契約法重述》中的發(fā)展

《法律重述》是內(nèi)戰(zhàn)以后美國法的統(tǒng)一化運(yùn)動的成果之一，其中的《契約法重述》是研究英美契約法的最重要資料。在公布于1932年的《契約法重述》第一版中，重述者們首先確立了約因在契約構(gòu)成中的基礎(chǔ)地位，并在第75條對“約因”作了定義。該定義完全是霍姆斯(Homles)在《普通法》（Common Law） 提出的“交易約因論”的再現(xiàn)。但是，在科賓(Corbin)等人的努力下，《契約法重述》又新增了第90條：“若允諾人可合理地預(yù)期他的允諾將誘使受諾人做出確切而實(shí)質(zhì)性的作為或不作為，而預(yù)想的作為或不作為也事實(shí)上發(fā)生了，那么，如果強(qiáng)制實(shí)施該允諾是避免不公平結(jié)果的唯一方式，該允諾是有約束力的?！憋@然，第90條使得第75條所稱的“約因”不再是簡單契約成立的必備要素，即便是無償允諾也可以基于對受諾人“信賴?yán)妗钡谋Ｗo(hù)取得強(qiáng)制實(shí)施的效力。難怪吉爾默(Gilmore)將第75條和第90條的沖突稱作《契約法重述》的“精神分裂癥”，并據(jù)此認(rèn)為第一次《法律重述》是古典法學(xué)面對所謂的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的攻擊的本能反應(yīng)［1］65-66。

由于法院希望在司法救濟(jì)中與商業(yè)交易中日益增強(qiáng)的誠實(shí)信用道德意識保持協(xié)調(diào)，而暫時又沒有別的理論能夠在類似情況下為原告提供獲得救濟(jì)的理由，所以，第90條并非像學(xué)術(shù)討論中說的那樣“只限于非商業(yè)環(huán)境”，相反，它得到廣泛運(yùn)用，“允諾禁反言原則”逐漸成為法官們阻止不公正結(jié)果的有效工具［3］。違約賠償責(zé)任這只“潘多拉盒子”被第90條規(guī)定打開了!

第一版第75條（關(guān)于約因的定義成為第二版第71條（交換之要件、類型的內(nèi)容，條文本身的規(guī)定變化不大。只不過第二版的評述沒有強(qiáng)調(diào)“約因”是簡單契約生效的必備要件。但關(guān)于“允諾禁反言”的第90條的在第二版中變化顯著，不僅其篇幅大大增加，從條文內(nèi)容上看，《契約法重述》第二版第90條（合理引致作為或不作為的允諾的條文與《契約法重述》第一版第90條相比變化相當(dāng)顯著，“允諾禁反言”的適用范圍得以大大擴(kuò)張。不僅如此，第二版對第90條的評述采用了“主要基礎(chǔ)之一”來描述“信賴?yán)妗?，?0條的內(nèi)容上升為“基本原則”(basic principle)，這再次說明“允諾禁反言”原則在第二版中的地位較之在第一版中的地位已大大提高，它在必要時候有超越“交易約因論”的可能。事實(shí)上，評述者留給約因制度的適用空間已少得微乎其微，因?yàn)樗坪醮蠖鄶?shù)契約案件都可以用第90條來解決，而不必訴諸第71條（第一版的第75條。

二、 成文法對約因要求適用范圍的限制

為了擺脫約因制度僵化的技術(shù)性要求對商業(yè)實(shí)踐帶來的尷尬，從20世紀(jì)30年代開始，各國皆用成文法對約因要求的運(yùn)用進(jìn)行限制。成文法從兩個方面侵蝕“約因”的領(lǐng)地：一是在法律條文中明確規(guī)定某些類型的允諾不需“約因”就可以取得強(qiáng)制力；二是規(guī)定某些契約必須具備契據(jù)的正式形式，從而排斥了“約因”的插手。主要的立法如下。

（一）英國制定法

英國《1925年財產(chǎn)法》(Law of Property Act 1925)規(guī)定3年以上的租賃契約必須用契據(jù)（deed形式，這其實(shí)是以契據(jù)形式取代了“約因”來證明契約的效力。

（二）美國制定法

1．紐約州1936年頒布的《一般債務(wù)法》規(guī)定：關(guān)于要約、契約變更或債務(wù)免除的允諾只有允諾相對人的書面簽字證明，不需“約因”也有約束力。1970年密歇根州(Michigan)有同樣的法律規(guī)定。

2．美國《統(tǒng)一商法典》在遵循契約法一般規(guī)則時，也有一些買賣契約的特殊規(guī)定。其2-205條規(guī)定：商人做出的不可撤銷要約（firm offer）在規(guī)定時間內(nèi)不可以因缺乏“約因”被撤銷； 2-209（1條規(guī)定：變更契約的協(xié)議不需“約因”就有約束力，只要該變更達(dá)到善意的條件。該條評述認(rèn)為：這樣規(guī)定的目的是讓所有必要的、合理的買賣契約變更受到保護(hù)和實(shí)施，不受技術(shù)性規(guī)則（比如履行先前義務(wù)不能作為約因的限制。

3．賓夕法尼亞州的《標(biāo)準(zhǔn)書面?zhèn)鶆?wù)法》(The Model Written Obligation Act)規(guī)定：“經(jīng)債務(wù)免除權(quán)人（允諾人簽名的免除債務(wù)書面允諾），若還有簽名者以正式語言作出的將受該書面文書的約束的表示，則該書面免除債務(wù)允諾并不因債務(wù)人沒有付出約因而不得強(qiáng)制執(zhí)行?！北M管該法要求苛嚴(yán)，不僅要有書面形式，還要有允諾人的正式聲明，但是，“約因”并不是該免責(zé)允諾生效的要件。

（三）國際法

1．《聯(lián)合國國際貨物買賣契約公約》(Convention for the International Sales of Goods， CISG)第29條第1款規(guī)定：“契約的修改或終止，可以僅僅通過當(dāng)事人的協(xié)議實(shí)現(xiàn)?！笨梢?，“約因”同樣被排斥在外。

2．《歐洲契約法原則》（The Principles of European Contract Law2-201）條規(guī)定：（1契約的達(dá)成只需滿足以下條件：①當(dāng)事人有受法律約束的意向；②當(dāng)事人有充分的協(xié)議；（2契約的達(dá)成或證明都不需要書面形式，也不受制于其他形式要求。契約可以用包括證人在內(nèi)的任何方式證明。

3．《國際商務(wù)契約原則》也規(guī)定：“契約的達(dá)成、修改或取消只需要當(dāng)事人的協(xié)議，不需要別的要求?！痹摋l文的解釋說：“約因具有微乎其微的實(shí)際意義”，如果取消約因“只會帶來更大的確定性并減少訴訟”。

三、約因法則的現(xiàn)代變革

所謂“約因法則”就是法官認(rèn)定“約因”是否存在進(jìn)而確定允諾是否有效的具體方法和準(zhǔn)則，這些法則在英美契約法著作中以“octrine of Consideration”來表示，它們是法官的司法經(jīng)驗(yàn)的產(chǎn)物?！凹s因法則”主要確立于18、19世紀(jì)，但它們在20世紀(jì)的司法實(shí)踐中經(jīng)歷了內(nèi)在的變革。比如，“允諾禁反言”原則大大削減了“平內(nèi)爾原則”的銳氣，因?yàn)?，如果一個免除債務(wù)的允諾對債務(wù)人造成了損失，即便債務(wù)人沒有付出“約因”，為了維護(hù)公平正義，該允諾也有被強(qiáng)制執(zhí)行的效力。

（一英國法律改革委員會的約因修改建議

首先很值得一提的是英國法律改革委員會(Law Revision Committee)于1937年提出的約因修改建議，上述建議是對傳統(tǒng)約因法則的重大修改。盡管它們還沒有被制定成法律，但是它們對法官的司法活動有較大的影響。主要內(nèi)容如下：

1. 在排除“脅迫”或“不當(dāng)壓力”存在的可能的情況下，如果允諾人作出一個以對方履行“既存義務(wù)”(pre-existing duty)而自己作一定給付的允諾，那么該允諾應(yīng)被視作有“約因”支持的有約束力的允諾;

2.約因理論中的“約因須由受諾人提供”的要求應(yīng)予廢除;

3.雙方當(dāng)事人之間約定某要約在一定時間內(nèi)有效的（firm offer，盡管沒有約因支持，在約定時間內(nèi)該要約不得被撤銷;

4.在單務(wù)契約中，要約相對人開始履行要約行為時，要約人不得撤回其要約；

5.在債權(quán)人與債務(wù)人間有關(guān)債務(wù)清償?shù)募s定中或在債務(wù)清償時，債權(quán)人作出的“債務(wù)人以部分支付滿足其全部債務(wù)”的允諾，應(yīng)該具備拘束力；

6.“過去的約因”應(yīng)該視為有效的“約因”；

7.允諾人在作某一允諾時，允諾人知道或應(yīng)該知道受諾人會信賴此允諾并開始某履行以至遭到損害，則允諾人應(yīng)該受到該允諾的約束。

另外，法律修改委員會對于當(dāng)前流行的“書面協(xié)議雖無約因亦有效力的觀點(diǎn)”并未達(dá)成一致。

（二）關(guān)于“履行原有契約義務(wù)不能作為約因”的法則

判例法傳統(tǒng)賦予了普通法的柔韌與鮮活，判例蘊(yùn)涵了法官的智慧，并成為法制變革的標(biāo)志。Stilk v. Myrick案是英契約法的經(jīng)典案例，更是約因?qū)W說史上的里程碑式的案例。該案中船主在航海途中對船員作出的增加報酬的允諾被裁定為沒有“約因”支持。該判決確立了 “履行既存義務(wù)不能作為新的允諾的約因”這一重要約因法則，即“正在履行中的契約的一方當(dāng)事人向?qū)Ψ阶鞒龅脑黾勇募s的價金的允諾是沒有強(qiáng)制力的，”該原則其實(shí)是取消契約變更的效力。

1991年的Williams案與上一案例的事實(shí)非常相似。作為被告的建筑承包商與他人達(dá)成一份整修公寓的契約，被告又將其中的木工活分包給原告，在完成部分工作后，原告因?yàn)榕c被告約定的價格太低從而陷入經(jīng)濟(jì)困難。為了逃避被告與他人的契約中的懲罰性賠償義務(wù)，被告允諾向原告增加部分款項(xiàng)以保證原告按時完成工作?？墒潞?，被告卻否認(rèn)他對新增款項(xiàng)的支付義務(wù)。

上訴法院法官在判決意見中一致認(rèn)為：被告從原告按時完成工作的允諾中獲得了“實(shí)際利益”，這恰好是新的增加支付的允諾的“約因”。所以，被告有支付的義務(wù)。該判決與“Stilk案”判決的沖突是顯而易見的，法官們對約因原則提出的現(xiàn)代變革至少有以下幾點(diǎn)。

1．“受損”不再是“約因”的必備要件

“約因交易論”的三大構(gòu)成要件是：獲益、受損、約因與允諾的交換關(guān)系。其中，受損是比獲益更關(guān)鍵的因素。本案中的原告沒有為增加報酬的允諾遭受任何損失，根據(jù)分包契約，他已經(jīng)有按時完成木工活的義務(wù)。那么根據(jù)Stilk v. Myrick 案確立的原則，新的允諾不具備約因，當(dāng)然沒有強(qiáng)制力。然而，在對本案的分析中，珀恰斯（Purchas法官提出，在現(xiàn)代的案件，法官應(yīng)更加依賴“經(jīng)濟(jì)脅迫”作為抗辯，而不是以缺乏“約因”為由否定第二個協(xié)議的效力，他說：“對約因問題的現(xiàn)代認(rèn)定途徑應(yīng)該是：如果有一方從契約的變更中獲利了，即便一方?jīng)]有遭受任何損失，該變更仍然應(yīng)該視作約因支持的有效協(xié)議；如果雙方都獲益了，就沒必要要求有一方受損?！保?］

2．以“實(shí)際受益”取代“法律受益”作為“約因”的基礎(chǔ)

傳統(tǒng)“約因”構(gòu)成要件中的“獲益”或“受損”都是指“法律獲益”或“法律受損”，即允諾人或受諾人從案件所涉的允諾中的所得或所失，如美國的Hamer v. Sidway124 N.Y. 538， (1891) 27 NE 256．案中，叔父對其侄子允諾如果侄子堅(jiān)持到21歲以前不抽煙、不喝酒、不賭錢就給他5 000英鎊。法院判決叔父的允諾有約因，因?yàn)橹蹲痈冻隽恕胺墒軗p”，即放棄了抽煙、喝酒和賭錢的權(quán)利。顯然，Williams案中新的增加支付的允諾沒有給原告“法律受損”，而被告也沒有從新的增加支付的允諾中獲得“法律受益”，因?yàn)樾碌脑手Z對原告的要求沒有超出原來的分包協(xié)議已經(jīng)規(guī)定的內(nèi)容。這一點(diǎn)與Stilk v. Myrick案的情形完全一樣。

但是，斯萊德沃爾（Slidewell）法官認(rèn)為，Stilk v. Myrick闡述的原則在180多年后的今天應(yīng)該受到限制和修正。本案的被告從新的允諾中至少獲得了實(shí)際益處，如，使被告逃脫了與他人的契約中的懲罰性條款的處罰，這些實(shí)際獲益就是被告增加支付的允諾的約因。拉瑟爾（Russell ）法官也認(rèn)為，Stilk v. Myrick案確立的嚴(yán)格約因法則在20世紀(jì)晚期是不必要的，也是不合適的。

總之，Williams案判決反映了法官在認(rèn)定允諾效力時的思路的轉(zhuǎn)變，即當(dāng)決定實(shí)施一個允諾時，法院首先考慮的是協(xié)議的公平、合理、以及反映商業(yè)現(xiàn)實(shí)性的需求，而不是“約因”的技術(shù)性要求［5］。

必須注意的是，“履行既存義務(wù)不是約因”法則在美國契約法中的變化也是明顯的。前述《統(tǒng)一商法典》2-209（1）條排除了“約因”在契約變更協(xié)議中的必要性，《美國契約法重述》第二版第89條規(guī)定：契約全部履行完畢前，當(dāng)事人修改契約義務(wù)的允諾，在以下情形，具有法律上的拘束力：（1）修改契約源于締約時不可預(yù)料的狀況，且該修改內(nèi)容在客觀上公平合理；（2）修改內(nèi)容沒有違反成文法規(guī)范；（3）當(dāng)事人因?yàn)樾刨囋手Z人修改契約義務(wù)的允諾，而使自己的地位發(fā)生重要改變，為維護(hù)當(dāng)事人之間的公平有強(qiáng)制執(zhí)行允諾的必要。在1974年的Angel v. Murray ．案中，法官正是依據(jù)上述規(guī)定作出了對被告有利的判決，裁定市議會對她作出關(guān)于額外支付的允諾是有強(qiáng)制力的。

（三）關(guān)于“過去約因”（past consideration）法則

所謂“過去約因”，就是受諾人在允諾作出前對允諾人的付出，因?yàn)樵摳冻雠c允諾沒有交換關(guān)系，所以傳統(tǒng)契約法認(rèn)為“過去約因”不是有效約因。該法則的最早的案例是英國的Roscorla v. Thomas案。賣馬人在賣馬協(xié)議達(dá)成后作出的關(guān)于他的馬是“健壯的、無病的”允諾被法官判決為對賣馬人沒有約束力，因?yàn)閷τ诒桓娴脑手Z來說，原告提供的支付只能是“過去約因”。

在現(xiàn)代契約法中該原則有了許多例外和發(fā)展，由于曼斯菲爾德勛爵(Mansfield)在18世紀(jì)提倡的“道德約因論”在美國影響較大，美國契約法在此問題上的變革尤其突出?！镀跫s法重述》第二版第86條規(guī)定：“（1一個允諾是作為對允諾從受諾人已經(jīng)獲益的認(rèn)可而作出，在防止不公平結(jié)果的必要限度內(nèi)，該允諾是有約束力的……”1935年的Webb v. Mcgowin案.是闡述該規(guī)定的典型案例。該案中的上訴人Webb在工作中為了保護(hù)Mcgowin的安全而讓自己終身殘疾，于是，Mcgowin允諾對其給予長期生活補(bǔ)助。在補(bǔ)助中斷給付之后，Webb對其遺產(chǎn)管理人提起訴訟，要求從中斷之日起到訴訟提起之日期間的補(bǔ)助金。上訴法院法官認(rèn)為，盡管原告即上訴人的損失不是出于允諾人Mcgowin的請求，但是允諾人得到了實(shí)質(zhì)性利益，該利益就是他的允諾的充分“約因”。

四、對“約因論”衰落的法理評析

約因制度在英美契約法已有悠久的歷史，然而其衰落也是不爭的事實(shí)，這是必然還是偶然？而且，“約因”是古典契約法的核心，它的衰落給契約原則帶來了怎樣的變化呢？

（一）對“約因論”的本體認(rèn)識

由于早期煩瑣而機(jī)械的訴訟形式的限制，也因?yàn)橥跏曳ㄔ簩ζ跫s事物的壓抑，契約法在英格蘭的形成相對較晚，當(dāng)英國的法學(xué)家們在18世紀(jì)開始探索系統(tǒng)的契約理論時，約因機(jī)制在訴訟實(shí)踐中已經(jīng)存在了幾百年。誠然，英格蘭國王認(rèn)為債務(wù)償還等契約事物與他維護(hù)王國公共安全的職責(zé)關(guān)系不大，但是，出于管轄權(quán)的競爭，普通法院不得不擴(kuò)大對契約訴訟的受理，法官們面臨的首要問題就是區(qū)分當(dāng)事人的哪些允諾可以成為訴訟的基礎(chǔ)，哪些允諾具有法律強(qiáng)制力。而“債務(wù)之訴”(action of debt)中“債務(wù)人獲益”要求和“簡式約定之訴”(assumpsit)中“受諾人的受損”要素成為約因理論的直接淵源?？梢赃@么說，“約因”是在普通法契約理論貧乏的情況下法官們的司法經(jīng)驗(yàn)的積累，而正是“急于求成”的概括注定了約因?qū)W說的不完善以及歷史局限性。

形式主義、僵化性與技術(shù)化是約因理論的痼疾?！凹s因”起源于古老的訴訟形式，又依賴判例法傳統(tǒng)得以保存和發(fā)展，它無疑是普通法的獨(dú)特產(chǎn)物， 它當(dāng)然也凝結(jié)著普通法的特質(zhì)，其形式主義、僵化性與技術(shù)化應(yīng)該是普通法對其打下的烙印。英國法律修改委員會在1937年的法律報告中呼吁，在許多案件中，約因原則已淪為技術(shù)，與商業(yè)習(xí)慣和人之常情都不協(xié)調(diào)［6］。格夫（Goff）勛爵在1995年的White v. Jones .案中表達(dá)了同樣的懷疑。他說：“我們的契約法被普遍認(rèn)為的缺陷在于，它受到不必要的約因法則的技術(shù)阻礙。”［7］

其實(shí)，在對眾多案例的解讀中，我們也會看到，約因的技術(shù)規(guī)則甚至產(chǎn)生許多荒唐的結(jié)果，讓人不得不嘲笑它的刻板與僵化。比如，根據(jù)“平內(nèi)爾原則”（Rule of Pinnel），債權(quán)人可以根據(jù)其喜好牽走債務(wù)人的一匹馬、一瓶酒或一面手鼓來沖抵債務(wù)，但是不可以選擇從債務(wù)人手中收取略低于原債務(wù)的價金的方式。“約因論”的一些法則，如“約因無須等價”的存在，使得它實(shí)際上并不能證明允諾的公平性，這有違早期約因創(chuàng)立者們的初衷。

總之，從“約因論”的產(chǎn)生及其內(nèi)在原則來看，“約因論”在現(xiàn)代社會的衰落以及其他契約法則對它的挑戰(zhàn)都是歷史的必然。因?yàn)閷秸x的不懈追求是人的本性使然。約因理論必須逐漸擺脫僵化的技術(shù)困擾，以更加符合法律的精神和人類的現(xiàn)實(shí)需求。

（二）“約因論”的衰落標(biāo)志著英美契約法的歷史轉(zhuǎn)型

約因理論的盛衰與契約理論的發(fā)展是同步的。19世紀(jì)后半期到20世紀(jì)初期這段時間一般被描述為“古典契約法時期”。為了滿足日益活躍的商業(yè)交易和不斷擴(kuò)張的工業(yè)生產(chǎn)對更加豐富和完善的契約法則的需求，古典契約法學(xué)派的歷史使命就是從大量的司法判決中總結(jié)出一般性的規(guī)則，并在此基礎(chǔ)上構(gòu)建出明確的、系統(tǒng)的、連貫的契約法體系。與這一時代的自由放任的經(jīng)濟(jì)相呼應(yīng)，古典契約法學(xué)派極力主張契約的自由化、簡單化與客觀化。另外，古典契約理論的哲學(xué)基礎(chǔ)是法律實(shí)證主義，該學(xué)派的最突出特點(diǎn)是對規(guī)則的崇拜以及將法官作用限于發(fā)現(xiàn)事實(shí)和將規(guī)則運(yùn)用于具體的案件。在上述現(xiàn)實(shí)和哲學(xué)背景下，以“約因”為中心的古典契約理論在英美法逐漸生成，“約因”成為非蓋印契約取得法律效力的必備要件，而且一系列確定“約因”有無的普通法原則得到闡述和發(fā)展，而這些法則成為古典契約理論的僵化性與形式主義的集中表現(xiàn)。

可是，到19世紀(jì)末20世紀(jì)初，隨著壟斷的加劇，人們對自由市場的狂熱降溫，古典契約法在現(xiàn)實(shí)社會中的失靈日益明顯。因?yàn)?，在市場?jīng)濟(jì)的大潮中，許多人都迫于生活或經(jīng)濟(jì)的壓力簽訂契約，一個簡單的外在標(biāo)準(zhǔn)并不能代表真正的合意；而且，對消費(fèi)者權(quán)利、雇傭者的權(quán)利的保護(hù)，對商業(yè)倫理的維護(hù)也不是古典契約法的契約絕對自由原則能解決的［8］。從法哲學(xué)角度，20世紀(jì)30年代開始，新自然法學(xué)和現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)逐漸主宰契約領(lǐng)域。新自然法學(xué)強(qiáng)調(diào)法律與道德的緊密聯(lián)系，指出法律應(yīng)該追求公平正義，而不是形式性與外在性。現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)不再注重法的概念或規(guī)則，主張從現(xiàn)實(shí)社會需求去尋找法律的真正意義，注重研究法律與社會的關(guān)系以及法律在社會中的實(shí)際運(yùn)作狀況。于是，在現(xiàn)代契約理論中，誠實(shí)信用義務(wù)在契約訂立和履行過程中得以確立，古典契約法封閉的規(guī)則體系被打破，商業(yè)慣例、國家的調(diào)控政策或公序良俗都成為影響契約法的重要因素，法官的自由裁量權(quán)增大。古典契約理論的“約因中心論”自然衰落。

“交易約因論”下的古典契約法最為突出的原則有三：客觀契約論、契約責(zé)任絕對論以及對違約賠償責(zé)任的限制。伴隨著“約因論”地位的下降，上述幾大原則都受到?jīng)_擊。

“客觀契約論”是古典契約法極力主張的“契約的簡單化和客觀化”的體現(xiàn)，它忽略對當(dāng)事人之間事實(shí)上是否公平的考察，將確認(rèn)允諾是否具有契約效力這一復(fù)雜的法律問題簡化為一個外在、客觀的標(biāo)準(zhǔn)——“約因”?！翱陀^契約論”由霍姆斯在其《普通法》中系統(tǒng)提出，而霍姆斯理論的繼承者威林斯頓（Williston）在《論契約》中對客觀主義展開了詳盡論述，他說：“現(xiàn)在契約成立的關(guān)鍵不再是被稱為合意的主觀事物，而是作為當(dāng)事人相互同意的表現(xiàn)的客觀事物?！保?］“客觀契約論”的邏輯后果是要約的自由撤銷，阿蘭·法斯沃斯（Allan Farrnsworth）教授說：“總之，我們的違約法律補(bǔ)救制度深受自由經(jīng)濟(jì)哲學(xué)的影響，對不守諾言的人表現(xiàn)了明顯的寬容?！保?0］威林斯頓以ickinson V. odds . 為典型案例陳述了他在要約撤銷問題上的觀點(diǎn)：“除非有蓋印的形式或有約因支持，任何要約在被受諾人接受以前都是可以撤銷的”。他還補(bǔ)充到：“即便要約規(guī)定了要約被接受的最后時限，甚至要約明確規(guī)定它本身不可撤銷，上述規(guī)則也適用?！?/p>

可是， “允諾禁反言”、“脅迫”(duress)、“誤述”（Misrepresentation）、“錯誤”（Mistake）等新的契約法則恰恰反映當(dāng)事人內(nèi)在的真實(shí)想法、關(guān)注當(dāng)事人之間在是否有議價能力上是否平等、以“公平”(fairness)、“誠實(shí)信用”(good faith)為價值追求，它們往往賦予當(dāng)事人在沒有“約因”支持的情形下獲得賠償?shù)臋?quán)利，或者成為當(dāng)事人免除責(zé)任的抗辯理由。比如，根據(jù)“脅迫論”，一個人在受到恐嚇或不當(dāng)壓力下被迫與他人達(dá)成契約，那么這個人可以不受契約的約束，盡管具備要約、承諾和“約因”的要件，該契約是可以撤銷的。而“允諾禁反言”原則則是誠實(shí)信用精神在契約的準(zhǔn)備和制作階段的延伸，因?yàn)?，如果受諾人因相信允諾而遭受了某種損失或自己的狀況發(fā)生了改變，為維護(hù)公平正義，允諾人不得撤銷自己的允諾，即便受諾人還沒有為此付出“約因”。

絕對契約責(zé)任論與前面論述的客觀契約論一樣，將“約因”作為證明契約責(zé)任的依據(jù)，回避了對眾多事實(shí)問題的探究，1647年的Paradine V. Jane案可視作英國法中的絕對責(zé)任淵源。盡管佃戶辯稱在租約期間他被普魯特親王指揮的保皇黨軍隊(duì)逐出土地，失去了對土地的使用權(quán)，可法院判決他租金照付。以該案的判決為基礎(chǔ)， 19世紀(jì)的法官們都熱衷于引用這樣的套語：“即使意外事件或不可避免的原由導(dǎo)致當(dāng)事人自愿承擔(dān)的義務(wù)得不到履行，法律也不能免除他的責(zé)任。”這樣的“約因至上”的做法強(qiáng)化了約因原則的地位，提高了法官“尋找約因”甚至“創(chuàng)制約因”的技術(shù)，強(qiáng)化了古典契約論的僵化性。

然而，現(xiàn)代契約法認(rèn)可了許多當(dāng)事人免除履行責(zé)任的理由，除了前文的“脅迫”(duress)、“誤述”（Misrepresentation）、“錯誤”（Mistake外，“契約落空”(contract frustration)學(xué)說是也非常典型。“契約落空”學(xué)說的含義簡單描述為：如果某種與契約成立的假設(shè)完全相反的事由出現(xiàn)導(dǎo)致已經(jīng)達(dá)成的契約無法履行（impossible），或履行不切實(shí)際(impracticable)，或契約的履行對一方當(dāng)事人已沒有意義(frustration of purpose)，則法律免除當(dāng)事人的契約義務(wù)?！捌跫s落空”學(xué)說也起源于英國，最早的案例，即1863年的Taylor v. Caldwell.是契約無法履行的典型案例，原被告之間達(dá)成了租用音樂廳的契約，可是在約定的演出開始的前一天，音樂廳毀于火災(zāi)，原告為準(zhǔn)備演出遭受了損失，可法院判決免除被告的違約責(zé)任。而1903年的“加冕典禮案”Krell v. Henry.則是契約目的受阻的經(jīng)典案例。該案中，被告租下原告的房屋以便觀看愛德華七世的加冕典禮游行，可是因國王臨時生病，游行取消，法官裁定原告不得向被告主張未付的租金。

以上論述表明，20世紀(jì)以來，“約因論”的衰落反映了法律從對契約自由的機(jī)械維護(hù)過度到對契約正義的理性追求，這一變革標(biāo)志英美契約法從古典向現(xiàn)代的歷史轉(zhuǎn)型。同時，筆者還認(rèn)為，產(chǎn)生于煩瑣的訴訟程序的夾縫的“約因論”可謂是英美契約法最具個性的法理，在經(jīng)歷了千年的變遷之后，目前所處的低谷在所難免，雖然有人提出“ 取消約因不會帶來英國契約法的發(fā)展障礙，外國法律體系沒有約因一樣運(yùn)轉(zhuǎn)很好。”.

但筆者個人以為，約因或許像陪審制、對抗制訴訟程序一樣，已經(jīng)成為英美法律制度的組成部分，甚至是英美法律文化的標(biāo)志，不會輕易退出歷史舞臺，何況也沒有足以代替“約因論”的理論出現(xiàn)。約因理論將繼續(xù)作為英美契約法的獨(dú)特篇章而存在，但是約因的演變歷程說明它與其他法律元素一樣不可能亙古不變，它在過去數(shù)個世紀(jì)的變遷預(yù)示了它將來的變革。

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