摘要：行政調(diào)處是一項十分中國化的制度，從理論上深入探討和研究行政調(diào)處制度是社會轉(zhuǎn)型的客觀要求。作為各種糾紛行政解決機制的統(tǒng)稱，行政調(diào)處存在著設(shè)定缺乏整體性等諸多不足。在依法治國的背景下，我們必須從基本原則到具體機制對行政調(diào)處進(jìn)行全方面的制度變革，以適應(yīng)社會轉(zhuǎn)型的客觀需要。

關(guān)鍵詞：糾紛；社會轉(zhuǎn)型；行政調(diào)處

中圖分類號：F31

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

一、問題的提出

和諧社會的構(gòu)建是一個不斷化解社會矛盾和糾紛的持續(xù)過程。依照法治觀念，糾紛主要應(yīng)由法院通過審判來解決。然而，法律并非萬能，司法也不可能解決所有社會糾紛。“一般而言，公眾總是需要盡可能的最好的產(chǎn)品，并準(zhǔn)備為此付出代價。但在處理社會事務(wù)當(dāng)中，目的就不同了。這個目標(biāo)并不是不惜任何代價以獲得最好的結(jié)果，而是在符合有效管理的基礎(chǔ)上取得最好的結(jié)果。為了節(jié)省國家和當(dāng)事人的開支應(yīng)當(dāng)使?fàn)幾h得到迅速和經(jīng)濟的處理”［1］。司法解決糾紛存在著訴訟遲延、費用高昂、程序復(fù)雜、不必要的感情對立等諸多不足。因此，“在所有的國家，大部分爭端是通過司法機關(guān)以外的途徑解決的?！瓕徟校⒎鞘鞘辜m紛得以解決的唯一途徑”［2］。在中國，人們的血液和骨髓中一直都滲透著官本位思想和對權(quán)力的迷信。而“即使是最荒謬的迷信，其根基也是反映了人類本質(zhì)的永恒本性?！保?］中國人的“永恒本性”和行政機關(guān)所擁有的權(quán)力資源使糾紛行政調(diào)處成為中國糾紛解決的一大傳統(tǒng)，至今仍方興未艾。然而，在現(xiàn)代化進(jìn)程中，源于對法治的片面理解，人們一度在事實上形成了對司法的迷信，認(rèn)為信任司法、仰仗司法，可解決一切糾紛，法治社會也會由此而成。因此，不少立法將原有糾紛行政調(diào)處機制予以取消理論上不少學(xué)者也認(rèn)為，“行政機關(guān)在許多領(lǐng)域開始退卻，淡出社會糾紛的解決過程中，”出現(xiàn)了式微之勢［4］。這種情形促使我們對社會轉(zhuǎn)型中的行政調(diào)處制度的關(guān)注。

二、行政調(diào)處概念之法理分析

行政調(diào)處是一個未完全確定成型的概念。在學(xué)界，“行政調(diào)處”一詞極少出現(xiàn)，更不用說對其進(jìn)行界定。要對一個缺少界定且未完全成型的實踐性概念進(jìn)行法學(xué)界定并非易事。然而，“語言的首要用處在于名詞的正確定義；……語言的最大濫用則在于錯誤定義或是沒有定義。”［5］行政調(diào)處的界定就是以一種簡單明了的邏輯方法揭示其內(nèi)涵及其所具有的本質(zhì)屬性。

首先，在性質(zhì)上，行政調(diào)處是一種非訴訟糾紛解決機制。所謂非訴訟糾紛解決機制，就是指不經(jīng)過正式的審判程序而解決糾紛的辦法的總稱［6］。行政調(diào)處是行政主體以獨立的、超然的第三人身份解決糾紛的過程。行政調(diào)處在某種程度上引入了訴訟程序，具有較強司法化特征，可看作是一種準(zhǔn)司法行為。但不能因此認(rèn)為，行政調(diào)處就是一種司法行為，是委托司法［7］或行政司法［8］。因為行政調(diào)處所適用的程序盡管引入了一些司法機制，但它比司法程序要相對靈活、簡便，成本低廉，且更加注重效率。它不像司法行為一樣必須嚴(yán)格遵循“不告不理”原則，行政主體既可因當(dāng)事人申請而啟動調(diào)處程序，也可依職權(quán)啟動。而且行政調(diào)處一般不具有終局性。這種非訴訟程序，從根本上說是屬于行政程序范疇。同時，行政調(diào)處“對民事糾紛的管轄沒有法院的寬泛。通常是那些與行政管理活動密切相關(guān)或者交給法院審理確有困難和不便的糾紛，國家才通過法律、法規(guī)授權(quán)相應(yīng)的行政機關(guān)作出裁判”［9］。

其次，行政調(diào)處是行政主體解決社會糾紛的法律行為和法律制度。在我國，調(diào)處社會糾紛的制度主要有三種：社會調(diào)處、司法調(diào)處和行政調(diào)處［10］。行政調(diào)處與前兩者的根本不同在于調(diào)處主體是行政主體。只有行政主體運用行政職權(quán)解決社會糾紛的行為，才是行政調(diào)處行為。在我國，行政主體主要包括行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)組織。以行政機關(guān)名義調(diào)處社會糾紛的所有行為理應(yīng)屬于行政調(diào)處范疇，因為行政機關(guān)會有形或無形中運用行政職權(quán)進(jìn)行調(diào)處。但法律、法規(guī)授權(quán)組織調(diào)處社會糾紛的行為，只有與其所授職權(quán)相關(guān)才屬于行政調(diào)處范疇，否則屬于社會調(diào)處。另外，“在中國，幾乎無人不隸屬于一定的單位、部門或社區(qū)……當(dāng)一定的單位、部門或社區(qū)的成員與相對方產(chǎn)生民事沖突的時候，他們的負(fù)責(zé)人為穩(wěn)定軍心、團結(jié)同事，往往要出面作‘規(guī)勸工作’，而這種規(guī)勸又有別于一般的第三者的勸說，因為它有形或無形中帶有行政職權(quán)的色彩。”［11］這種糾紛解決機制雖帶有某種行政色彩，但不屬于行政調(diào)處范疇，而是單位、部門或社區(qū)內(nèi)部化解糾紛的一種方式，屬于社會調(diào)處范疇。

第三，行政調(diào)處是各種糾紛行政解決機制構(gòu)成的制度體系?！凹m紛解決的各種方式，以及任何文化中的社會制裁的選擇，傳達(dá)出人們所鐘愛的理想，表達(dá)了他們對自己的看法，也反映了他們與他人的關(guān)系的質(zhì)量。它們顯示出人們是希望回避還是鼓勵沖突，是壓制還是溫和地解決這一沖突?！保?2］在社會轉(zhuǎn)型中，糾紛產(chǎn)生原因是紛繁復(fù)雜的。這種復(fù)雜性必然造成對糾紛行政解決機制多樣化的客觀需求。信訪、行政申訴、行政調(diào)解、行政仲裁、行政裁決和行政復(fù)議等都屬于糾紛行政解決機制的范疇。行政調(diào)處與信訪、行政申訴、行政調(diào)解、行政仲裁、行政裁決、行政復(fù)議等糾紛的具體解決機制不是處于同一層次的事物。行政調(diào)處是行政主體解決社會糾紛各種機制的總稱。

三、行政調(diào)處之現(xiàn)狀分析

行政調(diào)處在化解社會糾紛，維護社會穩(wěn)定中發(fā)揮著重要作用。然而，無論是法律規(guī)定，還是實際運作，行政調(diào)處都存在不少問題和缺陷。

（一） 行政調(diào)處設(shè)定缺乏整體性

我國設(shè)定行政調(diào)處的法律文件種類形式繁多，其中涉及信訪的國家法律法規(guī)有111條，申訴738條，行政機關(guān)處理25條，行政復(fù)議1 099條，人事仲裁5條，勞動仲裁45條涉及行政調(diào)解的法律有近40部，行政法規(guī)約60部，行政規(guī)章約18部，地方法規(guī)約70部，地方規(guī)章約45部［13］；規(guī)定政府對與行政管理有關(guān)的民事糾紛的裁決就有近20項，職能部門對與行政管理有關(guān)的民事糾紛的裁決有30多項［7］614。另有大量司法解釋和一般規(guī)范性文件。有關(guān)行政調(diào)處的規(guī)定不僅分散在如此眾多文件中，存在著立法規(guī)定不明司法解釋不統(tǒng)一、范圍不明晰如《行政訴訟法》規(guī)定，行政案件不適用調(diào)解，行政賠償除外。

等諸多缺陷，而且缺乏公認(rèn)的行政調(diào)處基本原則，缺乏一個提綱挈領(lǐng)的行政調(diào)處基本法律。這不僅使人們難以全部掌握，而且無法形成有機統(tǒng)一的行政調(diào)處規(guī)范體系，從而影響行政調(diào)處功能的全面發(fā)揮。

（二行政調(diào)處主體缺乏相對獨立性

行政調(diào)處是一種準(zhǔn)司法行為。它應(yīng)當(dāng)具有司法的公正性?！肮?，最基本的要求就是裁決者的獨立性［14］。行政主體在地位、職能上的相對獨立性和權(quán)威性，是實施有效行政調(diào)處的基本前提。然而，在我國，不管是調(diào)處民事糾紛的行政主體，還是調(diào)處行政糾紛的信訪機構(gòu)、復(fù)議機關(guān)等基本上都沒有獨立性，和一般行政機關(guān)沒有區(qū)別。這樣，行政調(diào)處的公正性令人懷疑，難以取信于民，無法解紛止?fàn)帯?/p>

（三）行政調(diào)處內(nèi)部缺乏應(yīng)有協(xié)調(diào)

行政調(diào)處是各種糾紛行政解決機制的統(tǒng)稱。行政調(diào)處內(nèi)部缺乏應(yīng)有協(xié)調(diào)，首先表現(xiàn)為各種行政解決機制之間缺乏相互配合和協(xié)調(diào)。有的糾紛法律規(guī)定只能適用行政裁決或行政復(fù)議而不能適用行政調(diào)解，如《商標(biāo)法》第39條規(guī)定等；有的糾紛法律規(guī)定只能適用行政調(diào)解而不能適用行政裁決，如《道路交通事故處理辦法》等。即使是既可適用調(diào)解，又可適用裁決解決的糾紛，法律也沒有注意兩者間的協(xié)調(diào)問題，如《民間糾紛調(diào)處辦法》。各種機制“各自為戰(zhàn)”，難以形成合力，影響了行政調(diào)處效果的有效發(fā)揮。其次，表現(xiàn)為各種糾紛行政解決機制的效力和救濟途徑不協(xié)調(diào)。如民事糾紛行政調(diào)解達(dá)成的協(xié)議不具有法律效力，當(dāng)事人不服，可向法院提起民事訴訟；民事糾紛行政裁決的處理決定具有法律效力，當(dāng)事人不服，則可提起行政訴訟。這種制度設(shè)計將促使行政主體放棄自己的責(zé)任，一律采用調(diào)解方式解決糾紛，調(diào)解不成讓當(dāng)事人提起民事訴訟，從而增加當(dāng)事人和法院負(fù)擔(dān)。第三，表現(xiàn)為同一種糾紛解決機制不同法律間的不協(xié)調(diào)。如勞動仲裁和人事仲裁都屬于行政仲裁。但根據(jù)《勞動法》及相關(guān)規(guī)定，對勞動爭議仲裁裁決不服的，當(dāng)事人可以另一方當(dāng)事人為被告向法院提起民事訴訟。對人事爭議仲裁裁決不服的，根據(jù)有關(guān)規(guī)定則只能向原仲裁委員會申請復(fù)議，不能向法院起訴。這種混亂的立法規(guī)定，將嚴(yán)重影響人們對行政調(diào)處的信任。

（四）行政調(diào)處缺乏程序規(guī)制。

行政調(diào)處目的在于及時化解糾紛。其優(yōu)勢在于成本低廉，程序簡便、快捷、靈活。 但是，程序簡便、快捷、靈活并不是不要程序。因為“一個被授予權(quán)力的人，總是面臨著濫用權(quán)力的誘惑，面臨著逾越正義與道德界限的誘惑?！保?5］在行政自由裁量權(quán)極度擴張的現(xiàn)代社會，程序控權(quán)已經(jīng)成為主導(dǎo)。然而，由于“重實體，輕程序”的傳統(tǒng)法律思想影響，我國憲法缺失正當(dāng)程序理念，行政程序法典也至今仍未出臺。憲法、基本程序法的缺失迫切需要具體法律、法規(guī)來彌補缺陷，規(guī)制行政調(diào)處權(quán)力。而各具體行政調(diào)處方式中，行政申訴基本上無程序可依，行政調(diào)解、行政裁決、行政仲裁、信訪等程序基本上是行政機關(guān)自定的。法定程序相對完善的行政復(fù)議程序也存在許多不足［14］213-214。整個行政調(diào)處程序呈現(xiàn)一種“各自為政，各行其是，雜亂無序的狀態(tài)”［16］。程序規(guī)則缺乏既無法約束權(quán)力，也無法取得當(dāng)事人信任，從而影響行政調(diào)處效果。

四、行政調(diào)處之制度完善

從現(xiàn)代法制的發(fā)展來看，行政調(diào)處作為一種中國特色的糾紛行政解決制度，契合了當(dāng)代中國構(gòu)建和諧社會的客觀需要，符合現(xiàn)代社會基于行政權(quán)擴張與行政管理對象復(fù)雜化而需要程序控權(quán)的發(fā)展趨勢。然而，隨著我國改革和法制建設(shè)的深化和發(fā)展，行政調(diào)處要完全適應(yīng)構(gòu)建社會主義和諧社會的新要求，從法律角度看尚有比較大的完善空間。

（一）確立行政調(diào)處的基本原則

行政調(diào)處基本原則是行政調(diào)處靈魂和活力所在，體現(xiàn)著行政調(diào)處的價值追求。行政調(diào)處作為一種糾紛解決制度，首先應(yīng)遵循公正原則。公正包括實體公正和程序公正。實體公正，一般“是指人們之間在利益分配方面的合理狀態(tài)”［17］。程序公正，一般是指利益分配的過程排除了人們對其利益分配之公正性的合理懷疑。然而，“在實踐中，精密地衡量結(jié)果是否合乎公正的手段不易獲得，通常是只要通過一定程序就推定其結(jié)果達(dá)到了外在的標(biāo)準(zhǔn)”［18］。因而，行政調(diào)處公正原則，除了要求結(jié)果不得顯失公平外，主要是指程序公正，包括調(diào)處主體中立、程序公開。主體中立應(yīng)該遵循三項規(guī)則：(1)任何人不能作為有關(guān)自己案件的法官；(2)沖突的結(jié)果中不含有解決者個人的利益；(3)沖突的解決者不應(yīng)有對當(dāng)事人一方的好惡偏見［19］。程序公開則是指行政糾紛的行政調(diào)處除涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私外應(yīng)一律向社會公開，民事糾紛則只對當(dāng)事人公開，是否對社會公開取決于當(dāng)事人合意。其次，行政調(diào)處應(yīng)遵循“情、理、法”相結(jié)合原則?，F(xiàn)代社會，“法律已經(jīng)成為社會控制的最高手段”［20］，是社會評判是非曲直的主要標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。然而，法律是一種“有限理性”，不可能囊括所有凌亂而龐雜的社會糾紛，不可能涉及到人類活動所有方面。而且 “法律制定者如果對那些會促成非正式合作的社會條件缺乏眼力，他們就可能造就一個法律更多但秩序更少的世界”［21］。在法律所不及的地方，必須依靠道德、常識和社會普遍的規(guī)范意識等進(jìn)行調(diào)整。因此，行政調(diào)處應(yīng)以法為界、曉之以理、動之以情。第三，行政調(diào)處應(yīng)遵循效益原則?！斑t到的正義或耗費過大的正義都不是真正的正義。不論最終結(jié)果是多么正確，如果拖延太長，耗費過大，都只能帶來不正義”［22］。而行政解決的快速和成本低廉是當(dāng)事人選擇行政解決的動因。因此，行政調(diào)處中，效益是首要原則，公正居其次。第四，行政調(diào)處應(yīng)遵循權(quán)利自治原則?！叭耸瞧渥岳睦硇宰畲蠡摺保?3］。每個人都會做出最有利于自己的決定，從而促進(jìn)公共福祉的自然形成。同時，人又是社會動物，需要規(guī)則約束才能有序存在。因此，行政調(diào)處應(yīng)該實行權(quán)利自治，即在法律許可范圍內(nèi)以自己真實意志充分表達(dá)自己意愿，根據(jù)自己意愿自由作出選擇。

（二）完善民事糾紛行政調(diào)處制度

民事糾紛行政調(diào)處的完善，首先必須明確范圍。從應(yīng)然而言，所有民事糾紛都可納入行政調(diào)處范疇。然而，這樣做既不符合現(xiàn)代社會強化社會自治的發(fā)展趨勢，也將使行政機關(guān)不堪重負(fù)。因此，我們認(rèn)為，行政調(diào)處范圍應(yīng)該是：（1）與行政管理有關(guān)的民事糾紛。這可充分利用行政主體的管理經(jīng)驗、專業(yè)知識、法律知識，有利于糾紛的解決。（2）影響地區(qū)社會穩(wěn)定的其他民事糾紛。這可充分利用行政調(diào)處簡便性、靈活性，及時迅速地化解矛盾，維護社會穩(wěn)定。其次要協(xié)調(diào)好行政調(diào)處內(nèi)部各種機制：（1）信訪、申訴要與調(diào)解等調(diào)處機制相結(jié)合，不應(yīng)將其看作是一種完全獨立的糾紛解決機制，而應(yīng)把它看作是要求行政解決的一種特殊申請。（2）要將調(diào)解貫穿于整個行政調(diào)處制度之中。（3）從我國具體情況及國際上某些特例來看，《仲裁法》的頒行并非把一切糾紛和爭議都排除在行政仲裁之外。因此，勞動仲裁等行政仲裁不應(yīng)再作為訴訟前置性程序而存在，而是一種在民間仲裁之外的“特種仲裁制度”。其制度設(shè)計可參照《仲裁法》的相關(guān)規(guī)定。（4）賦予行政調(diào)解協(xié)議和行政裁決決定法律效力。如果當(dāng)事人在法定期限內(nèi)反悔或不服，可向法院提起民事訴訟。超過法定期限不履行的，當(dāng)事人可申請法院強制執(zhí)行。第三，要完善行政調(diào)處的基本程序。民事糾紛發(fā)生后，當(dāng)事人可通過信訪、申訴或申請來啟動調(diào)處程序。行政主體也可在不違背當(dāng)事人意愿前提下主動啟動調(diào)處程序。程序啟動后，行政主體應(yīng)及時進(jìn)行調(diào)解。調(diào)解不成，當(dāng)事人合意可以提起行政仲裁，行政仲裁只要不存在法定撤銷事由，其裁決與法院判決具有同等效力；依當(dāng)事人一方或雙方意志，可提起行政裁決，對裁決不服可提起民事訴訟；當(dāng)事人也可直接提起民事訴訟。計算起訴期限時，行政調(diào)處所耽誤的時間應(yīng)予扣除。

（三）健全行政糾紛行政調(diào)處制度

行政糾紛行政調(diào)處的完善，首先必須解決行政糾紛是否可以調(diào)解?；凇缎姓V訟法》行政案件不適用調(diào)解的法律規(guī)定，不少人認(rèn)為行政糾紛的調(diào)解有違行政法治原則。其實不然，行政糾紛發(fā)生原因是多方面的。有些糾紛并不涉及法律問題，而是法律之外的問題。而且行政主體享有的行政職權(quán)并不都是權(quán)利義務(wù)合一，其中一部分是具有權(quán)利性質(zhì)的行政權(quán)［24］。對權(quán)利性質(zhì)的行政職權(quán)，依權(quán)利自治原則，行政主體可在法定范圍內(nèi)自主選擇。其次，擴充行政復(fù)議范疇。與行政訴訟相比，行政復(fù)議范圍有所擴大，但仍無法適應(yīng)社會需要。行政復(fù)議范圍過小阻礙了人們正常救濟渠道。因此，我們認(rèn)為，應(yīng)該把所有行政糾紛納入復(fù)議范疇。第三，完善行政調(diào)處的基本程序。行政糾紛發(fā)生后，相對人可通過信訪、申訴或申請來啟動調(diào)處程序。相關(guān)行政主體也可主動啟動調(diào)處程序。程序啟動后，行政主體應(yīng)及時進(jìn)行調(diào)解。相對人不愿調(diào)解，或調(diào)解不成，可提起行政復(fù)議。復(fù)議過程中要始終注意運用調(diào)解來解決糾紛。行政復(fù)議機構(gòu)在組織上隸屬于行政機關(guān)，在功能和法律上應(yīng)有相對獨立性。其人員應(yīng)由法律學(xué)者（行政法、律師、高級公務(wù)員以及相關(guān)領(lǐng)域?qū)＜医M成）。行政復(fù)議按少數(shù)服從多數(shù)原則依法獨立作出復(fù)議決定。對復(fù)議決定不服，依法能提起行政訴訟的，相對人可提起行政訴訟；對于抽象行政行為、行政事實行為等不能提起行政訴訟的，應(yīng)允許相對人提起二次復(fù)議。

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本文責(zé)任編輯：汪太賢