摘要:以貸還貸在金融機構實踐中較為普遍，但其在法律上效力為何未至明確#65377;以貸還貸中保證人應區(qū)分知情保證人與不知情保證人而異其責任#65377;對前貸與后貸同一之不知情保證人之責任亦應區(qū)別情況而為斷定#65377;

關鍵詞:以貸還貸;知情保證人;不知情保證人

中圖分類號:F830.5 文獻標志碼:A 文章編號:1673-291X(2007)05-0078-02

一、問題之提出

甲銀行辦事處在1995年9月之前貸款80萬給乙廠，乙廠到期沒有歸還此貸款而形成呆賬#65377;1995年9月29日，甲銀行指使丙信用社(甲銀行辦事處和丙信用社原是兩塊牌子，一套人馬，1994年底分家，但它們的主管單位仍是甲銀行)以購貨名義貸款80萬給丁廠，貸款期限至1995年10月25日，貸款用途是“購貨”，擔保單位是戊鎮(zhèn)政府下屬財政所#65377;丁廠以購貨名義將此80萬元轉(zhuǎn)給乙廠，甲銀行辦事處以特種轉(zhuǎn)賬傳票直接將此80萬元扣收以歸還乙廠的80萬元欠款#65377;甲銀行后將該債權轉(zhuǎn)讓給蔡某，蔡某向法院提起訴訟要求戊鎮(zhèn)政府承擔擔保責任#65377;戊鎮(zhèn)政府抗辯認為，乙廠和丁廠系兩塊牌子#65380;一套班子，主體同一，本案是以貸還舊，但本案還不是一般惡意意義上的以貸還舊，而是甲銀行為了自身利益，事先精心策劃設計，設好圈套，然后叫丁廠予以配合，再找戊鎮(zhèn)財政所進行擔保的惡意貸款騙保行為，故保證人無須承擔保證責任#65377;法院判決認為，關于以貸還貸的問題，戊鎮(zhèn)政府提交的1995年9月29日丁廠開具給乙廠的轉(zhuǎn)賬支票(復印件)載明用途為購貨，現(xiàn)戊鎮(zhèn)政府沒有足夠證據(jù)證明丁廠和乙廠實為一個法人，乙廠還款，不能認定為就是丁廠還款#65377;而且即使丁廠貸款的實際用途是以貸還貸，因借款合同載明借款人有轉(zhuǎn)移貸款用途等違反合同行為的，擔保人也要承擔連帶責任，戊鎮(zhèn)財政所作為保證人在借款合同上蓋章認可，據(jù)此也不能免除其民事責任#65377;①對本案若認定乙廠與丁廠系同一主體，則所涉以貸還貸問題之性質(zhì)及效力為何?保證人的責任狀況為何?此攸關債務關系當事人與保證人間利益衡量，殊有探討之必要#65377;

二、以貸還貸行為性質(zhì)及效力

以貸還貸指借款人在舊貸款未清償之情況下，與貸款人簽訂新的貸款合同，以新貸之款項清償舊貸款的行為#65377;構成以貸還貸需具備兩個要件:(1)客觀上有以新貸償還舊貸之行為;(2)主觀上需債權人與債務人有以新償舊之共同意思表示#65377;僅單獨一方之意思不能認定為以貸還貸行為#65377;以貸還貸之意思于合同中訂明固不生任何問題，但多數(shù)情況下當事人間意思并無確實書面證據(jù)以資證明，在此應允許使用推定之方法認定之#65377;

就以貸還貸行為的效力問題，司法實踐中存在兩種意見#65377;其一為有效說#65377;我國法律并無限制此種以貸還貸行為，民事關系無法律限制者即為自由，當事人自可作自主約定#65377;而且，以貸還貸在銀行實踐中較為普遍，若規(guī)定無效，會造成金融秩序的動蕩#65377;其二為無效說#65377;認為以貸還貸規(guī)避國家對貸款規(guī)模的限制，與《貸款通則》的精神相違背，應認定為無效#65377;筆者認為有效說較為可取，理由分述如下:(1)現(xiàn)行法律并無限制以貸還貸之規(guī)定#65377;私法領域法律未禁止即為自由，當事人約定以新貸償還舊貸為其意思自治之空間，法律未有限定即應有效#65377;(2)司法適用中多肯認以貸還貸為有效#65377;(3)金融機構實踐中存在大量的以貸還貸行為[1]#65377;從應然意義上言，以貸還貸違背商業(yè)邏輯，應否定其效力#65377;蓋債務人起前債務已陷于履行不能，則其已然喪失商業(yè)信用，允許對資力不足之債務人貸新款還舊款，等于縱容債務人失信#65377;但如果否認以貸還貸之效力，金融不良資產(chǎn)將會突增#65377;金融機構出于減少呆死賬之政策考慮，允許債務人以貸還貸，雖為法所不禁，但實為無奈之舉#65377;(4)以貸還貸并未造成各方當事人利益失衡#65377;從實際效果上看，債務人借新貸還舊貸，對債務人和債權人無不利影響#65377;最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第39條規(guī)定，主合同雙方協(xié)議以新貸還舊貸的，保證人不承擔民事責任，而未表述為“無效責任”，等于間接承認了主合同(以貸還貸)效力#65377;否則，主合同若無效，保證合同當然無效，司法解釋就應從無效保證角度表述保證人之責任#65377;

三、以貸還貸中知情保證人之責任

以貸還貸行為在當事人間具有效力，是否當然及于保證人?即保證人對借款人之貸款用途之變更是否可免除保證責任?因保證債務為從債務，前貸保證人之保證債務隨主債務的消滅而消滅固不生問題#65377;此需討論后貸保證人之債務是否消滅#65377;筆者認為，在后貸保證人知情的情況下不能免除保證責任#65377;蓋以貸還貸并不違法而無效，保證人明知債務人以新貸還舊貸而為保證，系對自身權利之處分，與一般保證并無二致應為有效#65377;在此，主合同寫明以貸還貸的，金融機構#65380;債務人能夠證明保證人知道以貸還貸的事實而為保證的，保證人需承擔保證責任#65377;當然，金融機構或債務人對保證人之知情若舉證不能，保證人即可免責#65377;

四、以貸還貸中不知情保證人之責任

當事人間法律關系之變動對第三人之效力，如有因第三人內(nèi)在意識狀態(tài)而異其效力之必要者，設計之分寸在于第三人對當事人間已存法律關系之認識，究為已知#65380;應知或不知[2]#65377;保證人已知之情形已如前述，在舊貸沒有擔?；蚺f貸與新貸的保證人非同一人時，新貸之保證人若對主合同雙方當事人以貸還貸并不知情，此時該保證人是否應承擔保證責任?此須考察當事人間之利益關系而作判斷#65377;首先，該行為為惡意騙保行為，不應受法律之保護#65377;依據(jù)《擔保法》第30條之規(guī)定，主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的，保證人不承擔民事責任#65377;在以貸還貸，雖然在債權債務當事人間具有法律效力，但此實為債權人與債務人串通實際變更主合同之貸款用途，未得保證人之同意，故對保證人無拘束效力，保證人于此無須承擔保證責任#65377;其次，該行為加重了保證人之責任，對保證人較為不公#65377;保證人承擔保證的可能是一筆呆死賬，原本就無收回之可能，讓保證人出具保證，對保證人甚為不公#65377;《擔保法司法解釋》第39條也規(guī)定了，主合同當事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸的，除保證人知道或應當知道的外，保證人不承擔責任#65377;

那么，在前貸之保證人與后貸之保證人為同一時，該保證人對債務人以舊貸還新貸并不知情，此時，保證人是否仍應承擔保證責任?對此學界莫衷一是:一種觀點認為保證人在此無論知情與否均應承擔責任#65377;因為《擔保法司法解釋》第39條第2款規(guī)定了，新貸與舊貸系同一保證人的，不適用不知情免責條款#65377;另一種觀點認為，保證人可以免責#65377;因為對于前貸，因貸款人已用新貸償還，因而保證人對舊貸免除了保證責任;對于新貸，因?qū)儆趥鶛嗳伺c債務人合意以貸還貸，保證人在不知情的情況下出具的保證，雙方改變了貸款的實際用途，損害了保證人的利益，因而保證人對新貸也免除了保證責任[3]#65377;筆者認為，對同一保證人之責任不能僅因司法解釋之規(guī)定而認定應承擔責任，而應對各相關當事人之利益狀態(tài)予以衡量，比較保證人是否因以新貸還舊貸而陷入不利之境地#65377;在新貸和舊貸是同一保證人的情況下，由于債務人用新貸償還了舊貸款，從而免除了保證人對舊貸的保證責任，保證人承擔的風險和責任僅限于新貸，較之對新貸和舊貸同時承擔保證責任為輕#65377;因為，貸款人若按實際用途使用貸款而不是以貸還貸，保證人需對兩筆貸款承擔保證責任#65377;因而，不知情之保證人因其利益并未受損仍需承擔對后貸的保證責任#65377;司法解釋對之予以肯認有其法理基礎#65377;但在于新貸保證人有不利之情狀，例如，前貸之債務人除保證外，尚有抵押等其他在先物權擔保，債務人以新貸還舊貸，保證人不知情之情狀，前貸之責任固可免除，但因改變后貸之貸款用途而加劇了保證人承擔責任之風險，而保證人對前貸之責任因有其他物權擔保人之分擔，其風險并不大，故在此情況，對保證人較為不公#65377;因此，不論新貸的保證人是否為原保證人，只要就新貸的保證的成立有欺詐等事由，均可構成無效保證，保證人不承擔保證責任#65377;《擔保法》第30條第2款也規(guī)定了:“主合同債權人采取欺詐#65380;脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的，保證人不承擔民事責任#65377;”故我們不能機械地適用司法解釋之規(guī)定，而應綜合權衡擔保法律之精神，于個案中審慎地認定責任#65377;

就前揭案例而言，戊鎮(zhèn)財政所為后貸之擔保人，對債務人以貸還貸之事實并不知情，其實質(zhì)為債務人與債權人串通騙取戊鎮(zhèn)財政所擔保，此時，不管戊鎮(zhèn)財政所是否為前貸提供擔保，因新貸之成立有欺詐之事實，故戊鎮(zhèn)財政所均免除保證責任#65377;

以貸還貸本為違背商業(yè)邏輯之不規(guī)范行為，但基于政策考慮，在我國金融實踐中有其合理存在之空間，法律對此需予關照#65377;在當事人內(nèi)部，本于其自由意思可以肯定其為有效#65377;在涉及保證人之外部關系，若為知情保證人，對其具有效力#65377;若為不知情保證人，衡量各主體間利益，保證人應可免除承擔保證責任#65377;在前貸與后貸保證人為同一時，亦應分別主合同當事人是否有欺詐等行為使保證人陷于不利，而審慎認定保證人之責任#65377;

參考文獻:

[1] 曹士兵.中國擔保諸問題的解決與展望[M].北京:中國法制出版社，2003:156.

[2] 曾世雄.民法總則之現(xiàn)在與未來[M].北京:中國政法大學出版社，2001:228.

[3] 曹士兵.中國擔保諸問題的解決與展望[M].北京:中國法制出版社，2003:157.

[責任編輯張宇霞]