摘 要：民事訴訟行為與民事法律行為因是否基于意思表示為構(gòu)成要件，在特性、成立要件、生效要件以及法律控制方法上存在諸多差異。但是，這是否從根本上否定了民事法律行為理論尤其是意思表示理論在民事訴訟行為上的適用，值得人們思索。

關(guān)鍵詞：民事訴訟行為；民事法律行為；意思表示；行為比較

中圖分類號：D925．1 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1004-0544(2007)01-0113-03

民事訴訟行為與民事法律行為均為法律上的行為。前者發(fā)生在訴訟中，受程序法規(guī)制；后者概念源于契約制度，受實(shí)體法調(diào)整。在行為層面上，基于是否以意思表示為構(gòu)成要素，民事訴訟行為與民事法律行為存在著一些差異。這些差異的對比分析，對于正確認(rèn)識民事訴訟行為，起到一定的作用。尤其是，它帶給我們一個有意義的思索：法律行為理論特別是意思表示理論能給民事訴訟行為制度帶來什么借鑒作用?

一、民事訴訟行為與民事法律行為概念比較

民事法律行為是以意思表示為要素，依意思表示的內(nèi)容而引起民事法律關(guān)系設(shè)立、變更和終止的行為。傳統(tǒng)民法持這種觀點(diǎn)。我國民法通則規(guī)定法律行為是公民或法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和義務(wù)的合法行為；將合法性作為民事法律行為的構(gòu)成要素受到很多學(xué)者的反對，多數(shù)學(xué)者贊同傳統(tǒng)民法中法律行為的定義。民事訴訟行為，學(xué)者們普遍認(rèn)為是能引起民事訴訟法效果的行為。

一切法律效力的發(fā)生，為法律所賦予。民事法律行為與民事訴訟行為亦是如此。然而，對法律行為效力的確認(rèn)，本質(zhì)上是確認(rèn)其中的意思表示內(nèi)容的效力，也就是說，法律賦予主體能夠按照自己的意思設(shè)定民法上的權(quán)利義務(wù)。民事訴訟行為則不同，盡管一些訴訟行為具有依主體意思表示設(shè)立、變更和終止雙方訴訟權(quán)利義務(wù)的性質(zhì)，如訴訟管轄協(xié)議，但就其整體而論，意思表示設(shè)立訴訟權(quán)利義務(wù)并不是一般特征。那么，抽象出具有共同屬性的民事訴訟行為含義，就不再具有表意性了。因此，是否建立在意思表示基礎(chǔ)上，成為民事訴訟行為與民事法律行為之本質(zhì)區(qū)別。因而有必要對意思表示做些介紹。

二、意思表示理論概述

一般認(rèn)為，意思表示是行為人把進(jìn)行某一民事法律行為的內(nèi)心意思以一定的方式表達(dá)于外部的行為。④由目的意思、效果(法效)意思和表示行為三要素構(gòu)成。目的意思與效果意思合稱意思要素，表示行為是行為要素。目的意思為指明法律行為具體內(nèi)容的意思要素，是意思表示據(jù)以成立的基礎(chǔ)。不同法律行為之間的差別主要在于目的意思內(nèi)容，而非效果意思或表示行為；因此，對法律行為的控制首先應(yīng)著眼于對目的意思內(nèi)容的規(guī)整。目的意思內(nèi)容依其法律性質(zhì)可分為要素、常素和偶素。

(一)要素是構(gòu)成法律行為(意思表示)必須具備的目的意思內(nèi)容。法律行為由哪些要素構(gòu)成必須由法律規(guī)定，但要素的具體內(nèi)容可由行為人自由確定。如合同的必備條款內(nèi)容就是合同當(dāng)事人意思表示中目的意思的要素，必備條款由合同法規(guī)定，具體內(nèi)容則由當(dāng)事人協(xié)商確定?？梢娨氐睦碚撌欠尚袨楸匾獥l款制度與意思自治原則確立的基礎(chǔ)。

(二)常素是構(gòu)成某類法律行為(意思表示)通常應(yīng)含有的、內(nèi)容完全等同的目的意思內(nèi)容。常素具有內(nèi)容上的完全等同性，因而可由法律予以明確，方便行為人直接引用，這就為法律行為制度中推定性條款的建立成為必要和可能。如合同中約定到岸價格，其內(nèi)容不用在合同中表達(dá)，引用法律中到岸價格條款即能確定，行為享有是否引用常素的自由。同時，基于民法原則和立法政策，需要對這種自由可以限制，便形成了某些常素的強(qiáng)行性引用。如買賣合同中權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任內(nèi)容，無須行為人約定，甚至排除行為人協(xié)議免除適用。

(三)偶素指依法律行為性質(zhì)并非心須具有，僅依行為人特殊意志而確定的意思原素。偶素僅依行為人自由意志而產(chǎn)生，法律對其內(nèi)容不加限制，偶素欠缺也不影響法律行為成立，體現(xiàn)了法律行為制度中意思自治原則的精神。但這并不意味著它完全不受法律控制；恰恰相反，實(shí)踐中的法律行為內(nèi)容違法問題往往與偶素相聯(lián)系，因而有心要通過強(qiáng)行性規(guī)范或禁止性規(guī)范劃定偶素內(nèi)容不能逾越的界限。

效果意思指行為人欲使其意思表示內(nèi)容發(fā)生法律效力的意思要素，意味著行為人在從事意思表示時意識到并追求設(shè)立、變更或終止具體民事法律關(guān)系的后果，反映了意思表示或法律行為區(qū)別于其他表示行為或民事約定的基本特征。例如，一般協(xié)議雖然具有目的意思之內(nèi)容，并以行為將之表示出來，但沒有行為人欲使之發(fā)生法律上效力的意思的話，尚不成立意思表示或法律行為；這也是其與合同的主要區(qū)別。表示行為指行為人將其內(nèi)在意思以一定方式表現(xiàn)于外部并足以為外界所理解的行為要素。具有兩個特點(diǎn)：第一，表示行為為有意志的自主行為，故無意識或精神錯亂的行為不是表示行為。第二，表示行為須足以為外界所識別即行為能正確表達(dá)意志。

三、基于意思表示理論對民事訴訟行為與民事法律行為比較

(一)民事訴訟行為與民事法律行為特性不同

第一，法律行為具有表意性，民事訴訟行為不具有表意性。法律行為以意思表示為構(gòu)成要素，不存在無意思表示的法律行為；并且行為基于意思表示發(fā)生法律上的效力，可見意思表示在法律行為中占據(jù)核心地位。因此，對法律行為以探尋和確保意思表示的品質(zhì)為目標(biāo)。民事訴訟行為不以意思表示為構(gòu)成要件，因而不具有表意性。即民事訴訟行為不以行為人的目的意思和效果意思為必備要件，行為盡管是基于行為人的意志所為，有些行為要求基于意思表示，但法律并不必須尊重其目的意思和效果意思，也不必然賦予意思表示內(nèi)容具有法律上的效力，行為發(fā)生法律上的效力只能是法律的規(guī)定。

第二，法律行為具有設(shè)權(quán)性，民事訴訟行為不具有設(shè)權(quán)性。法律行為可按照自我意志在當(dāng)事人之間設(shè)立民法上的權(quán)利義務(wù)，法律賦予其效力，因而法律行為具有設(shè)立權(quán)利的特征。民事訴訟行為則不具有設(shè)權(quán)性，即訴訟行為不能創(chuàng)制訴訟權(quán)利義務(wù)，訴訟權(quán)利義務(wù)已由法律預(yù)先設(shè)置，訴訟行為只是在行使訴訟權(quán)利和履行訴訟義務(wù)。

必須指出，民事訴訟行為不具有法律行為上述兩個特征，是基于一般意義上而言。因訴訟行為是個寬泛的概念，并不排除其具體行為具有上述兩個特點(diǎn)。仍以訴訟管轄協(xié)議為例，訴訟管轄可由當(dāng)事人基于意思表示在一定范圍內(nèi)選擇管轄法院，法律亦得尊重，表明訴訟管轄協(xié)議行為具有表意性和設(shè)權(quán)性，具有與法律行為相同的性質(zhì)特征。但這不是抽象出一般概念上民事訴訟行為的共同特征。

(二)民事訴訟行為的成立要件上不同于法律行為

法律行為的成立要基于意思表示，這一點(diǎn)比民事訴訟行為的成立復(fù)雜。在意思表示中，目的意思、效果意思和表示行為的欠缺均能導(dǎo)致法律行為的不成立。目的意思中要素的欠缺，法律行為不能成立，如合同必備條款欠缺，將確認(rèn)合同沒有成立。常素的欠缺，對法律行為的成立產(chǎn)生重大影響，甚至?xí)斐蓪?shí)踐中的極大不便，如海商合同中交貨條件沒有約定，將對合同標(biāo)的等的確定造成極大影響，但立法日益將常素的欠缺作推定處理，從而使之不防礙法律行為的成立。偶素的欠缺則不影響法律行為的成立。效果意思的欠缺，是否當(dāng)然導(dǎo)致法律行為不能成立，與效果意思能否和目的意思分離相聯(lián)系。承認(rèn)可以分離則承認(rèn)效果意思不完備下并不當(dāng)然導(dǎo)致法律行為不能成立，在目的意思與表示行為已具備的情況下，允許以效果意思補(bǔ)充，如一般協(xié)議，可由雙方在后來以效果意思補(bǔ)充具有法律效力；反之則導(dǎo)致法律行為不能成立；應(yīng)該說，前者比較符合理論與實(shí)踐。表示行為的欠缺不能成立法律行為。此外，具體法律行為的成立還須具備特殊要件，如要式行為還須具備法律要求的特殊形式才能成立等等。

民事訴訟行為因不以意思表示為要件，無須探討意思要素的影響，只要滿足表示行為的要求和法律的規(guī)定即可。也就是說，民事訴訟行為要基于意志并能為外界客觀識別，并符合法律規(guī)定之條件，前者可謂一般要件，后者是特殊要件。如證人作證行為，民訴法第70條規(guī)定“不能正確表達(dá)意志的人，不能作證”，表明作證行為須具備證人具有意志和意志得到正確表達(dá)即作證行為能被外界所識別即符合民訴法第109條規(guī)定的書面或口頭起訴形式而能被判斷為起訴這兩個一般要件外，還須符合訴訟法規(guī)定之起訴條件。在這里要注意意志與意思表示的區(qū)別，無意志肯定無意思表示，但有意志并不意味著具有了意思表示；無意志或精神錯亂的行為不能成立訴訟行為，也不能成立意思表示行為，但具有意志卻不具有意思表示則可能成立訴訟行為，卻肯定不能成立意思表示行為；如十歲以下兒童，具有意志并能正確表達(dá)意志可以作證，卻不當(dāng)然能為意思表示而形成法律行為。需要指出的是，民事訴訟行為中存在有表意行為，是否要求考慮意思要素來確定其成立，值得深思。

(三)民事訴訟行為的生效要件上不同于民事法律行為

我國民法通則規(guī)定民事法律行為一般生效要件有3個：(1)行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；(2)意思表示自愿、真實(shí)；(3)不違反法律或者損害社會公共利益。不具備上述3個要件，民事法律行為要產(chǎn)生合法效力，將存在問題。但是否當(dāng)然地導(dǎo)致行為無效，情況比較復(fù)雜。比如，在行為能力要件中，無民事行為能力人從事的購買日用品或單純接受利益贈予的民事法律行為，是否因其不具有民事行為能力而歸于無效呢?答案是否定的。這表明，機(jī)械地理解法律行為的生效要件，不符合法律對法律行為規(guī)制的目的，也不符合客觀現(xiàn)實(shí)。又如，為充分尊重行為人的意思自治，確保意思表示盡可能地生效，意思表示自愿、真實(shí)要件也在軟化，立法和學(xué)理日益將眾多的意思表示不真實(shí)和不自愿的情形歸于可撤銷即是證明?？梢姡尚袨榈纳?，既要滿足其他一些價值目標(biāo)：如確認(rèn)無效是否經(jīng)濟(jì)?是否有利于保護(hù)無過錯一方?同時，又要符合法律行為意思表示理論的要求等等。因而法律行為的效力是復(fù)雜的。存在著生效、效力待定、可撤銷和無效等多種狀態(tài)。與法律行為的成立一樣，某些具體法律行為的生效還須滿足特殊的生效要件，如遺囑的生效以遺囑人死亡為條件。

民事訴訟行為的生效，沒有民事法律行為生效那樣的統(tǒng)一規(guī)定。一些條款中像是隱含著此類內(nèi)容。如民訴法第88條：“調(diào)解達(dá)成協(xié)議，必須雙方自愿，不得強(qiáng)迫。調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不得違反法律規(guī)定”。表明調(diào)解行為必須符合自愿、內(nèi)容合法才能生效。自愿和內(nèi)容合法便成為調(diào)解的生效要件。而能進(jìn)行調(diào)解的只能是有訴訟行為能力的當(dāng)事人或無訴訟行為能力的當(dāng)事人的法定代理人以及特別授權(quán)的代理人。這似乎表明訴訟行為之生效具有與民事法律行為相同的一般生效要件。但是，具備了為三個要件的調(diào)解協(xié)議真的能生效嗎?不是的。法律規(guī)定，不經(jīng)法院的確認(rèn)，并送達(dá)給調(diào)解人，調(diào)解協(xié)議仍然不能發(fā)生效力；且當(dāng)事人也可以在接收調(diào)解書之前反悔，使之不生效力?？梢?，調(diào)解的生效除具體前述三個要件外，還須具備遵照法律其它規(guī)定的要件。但這些要件與前述三個要件本質(zhì)上并沒有什么區(qū)別；都由法律作出具體規(guī)定，平等加以適用，不同訴訟行為具有不同的要件，因而不存在一般與特殊之分。因此，可以得出結(jié)論：民事訴訟行為沒有民事法律行為那樣抽象出來的一般生效要件，只有具體的、特別的生效要件，即行為遵照法律的具體規(guī)定。同時，民事訴訟行為不以意思表示為構(gòu)成要素，決定了它不存在導(dǎo)致民事法律行為多種效力狀態(tài)的有關(guān)意思表示上的原因；另外，受訴訟程序的約束，民事訴訟行為效力不確定是非常有害的，將嚴(yán)重擾亂程序安全、有序地運(yùn)作，因此民事訴訟行為一般只規(guī)定有效與無效兩種效力狀態(tài)。

(四)在對民事訴訟行為與民事法律行為的法律控制方法上存在著差異

民事法律行為因與意見表示密切相連，決定了法律對其采取特殊的控制方式。一方面，法律有必要對行為的成立要件、生效要件、責(zé)任后果等予以強(qiáng)制規(guī)定，使意思表示之基本原則意思自治原則能根置于法治原則基礎(chǔ)上，不至于被行為人濫用；另一方面，當(dāng)意思表示出現(xiàn)瑕疵時，為確保意思盡可能地得到確認(rèn)，充分實(shí)現(xiàn)行為人通過意思表示設(shè)置權(quán)利義務(wù)的目的，需要建立一些意思推定規(guī)范，通過對意思表示環(huán)境和內(nèi)容的推定，使之具有明確而完整的法律意義。這樣，在民事法律行為規(guī)則體系中，存在著強(qiáng)行性規(guī)范與意思推定規(guī)范并存的狀況。具體講，對意思表示要素、偶素的調(diào)控多采強(qiáng)行性規(guī)范，少數(shù)情況下適用意思推定規(guī)范的方式。因為要素的欠缺將導(dǎo)致法律行為不能成立，因而有必要對其進(jìn)行統(tǒng)一、明確的規(guī)制；偶素內(nèi)容是行為人意志自治的空間，最好的控制辦法是明確劃定這種空間的范圍。在此基礎(chǔ)上，要素與偶素的具體內(nèi)容發(fā)生歧義時，可規(guī)定一些意思推定規(guī)范予以控制。對常素的調(diào)控則宜采強(qiáng)制性規(guī)范與意思推定規(guī)范并重的方式，既體現(xiàn)法律的意志，又充分保障了行為人的意思自治，符合常素具有的內(nèi)容等同性因而可由法律確定以方便行為人使用的特點(diǎn)?？梢?，運(yùn)用強(qiáng)行性規(guī)范與意思推定規(guī)范對法律行為進(jìn)行控制是不可缺少、彼此不能替代的方法。

民事訴訟行為不以意思表示為構(gòu)成要件，決定了意思自治原則在訴訟行為領(lǐng)域中的適用受到了極大限制；并且，受民事訴訟原則和立法精神的約束，訴訟進(jìn)程被固定，行為行使受到限制，反映到法律制度中，就是強(qiáng)行性規(guī)范的普遍存在，并對訴訟行為產(chǎn)生束縛；而推定性規(guī)范，在民事訴訟行為制度中很難找到。有一些規(guī)定，容易讓人產(chǎn)生屬于推定性規(guī)范的錯誤判斷。例如，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第8條第2款關(guān)于默示自認(rèn)的規(guī)定，對自認(rèn)人雖未作自認(rèn)的意思表示，但在特定情形中，按正常邏輯與作出自認(rèn)的意思表示無異時，立法又需要對此肯定性評價的情況下，視為自認(rèn)，似乎是意思推定規(guī)范。其實(shí)不然，默示自認(rèn)并非推定，而是一種法律擬制，屬于強(qiáng)行性規(guī)范。又如《中華人民共和國仲裁法》第26條就“當(dāng)事人達(dá)成有仲裁協(xié)議，一方當(dāng)事人向法院起訴未聲明有仲裁協(xié)議的；另一方當(dāng)事人在首次開庭前未對法院受理該案提出異議的，視為放棄仲裁協(xié)議，法院應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理”的規(guī)定亦是如此。筆者以為，采法律擬制而不采推定的立法意圖如在于：如果采用推定性規(guī)范，那么推定中前后兩個事實(shí)在法律上不一致將引起程序的混亂。即在前行為或前事實(shí)查證屬實(shí)的情況下，依推定性規(guī)范要推定后行為的存在，卻仍可以被反證加以推翻的話，無疑將訴訟行為引入了不確定狀態(tài)，極不利于程序的安定；適用擬制則可以避免這種弊端。倒是在那些基于意思表示內(nèi)容設(shè)定訴訟權(quán)利義務(wù)的訴訟行為中，如訴訟契約，當(dāng)合意具體內(nèi)容不明確時，能否確立一些意思推定規(guī)范來加以確定，以充分保障行為人的意志自治?值得思考。筆者以為，在不影響程序自身價值要求的情況下，應(yīng)允許這種規(guī)范的適用，理念上可視為私法自治在訴訟法中的體現(xiàn)，與意思自治原則在訴訟程序中得到肯定是一個道理。這種適用也可以說是借鑒了民事法律行為制度中意思推定規(guī)范的法律控制方式。具體例子如訴訟和解中未約定貨物交付地點(diǎn)或約定不明確，應(yīng)當(dāng)可以適應(yīng)合同法中有關(guān)意思推定規(guī)范加以確定。

四、結(jié)語

借助于意思表示理論，將民事法律行為與民事訴訟行為加以對比分析，我們獲得了一些很有意義的結(jié)論。通過比較，我們知道了民事訴訟行為與民事法律行為之間存在的一些不同及其原因：另外，我們也要思索：基于兩種行為都屬于法律上的行為，站在民事訴訟行為的基點(diǎn)上，民事法律行為理論尤其是意思表示理論能給我們提供哪些有意義的借鑒?特別是在調(diào)控那些基于意思表示的訴訟行為上。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第8條關(guān)于自認(rèn)撤回的法律規(guī)定，似乎肯定了這種借鑒的思路。那么，其他這樣的行為如訴訟契約能否作出這樣的規(guī)定予以規(guī)制呢?同樣地，當(dāng)這些行為存在有意思表示上的瑕疵時，是否可以按照意思表示理論予以彌補(bǔ)?一些學(xué)者認(rèn)為某些具有意思瑕疵的訴訟行為應(yīng)予彌補(bǔ)，所采取的一些手段其實(shí)就是民事法律行為制度中的方式。同時，也應(yīng)看到，民事訴訟行為畢竟不同于民事法律行為，本身它是一個復(fù)雜而寬范的概念，基于意思表示的訴訟行為也僅僅是其中一部分；另外它又受到訴訟程序的制約，需要運(yùn)用程序的理念尤其是程序的價值觀來分析和規(guī)制，因而決定了這種借鑒作用的局限性。

責(zé)任編輯 王友海

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